Uitspraak
typ. NJ
rolnr. HD 103.004.222
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 10 juni 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT] ,
wonende te Helmond,
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 19 mei 2006,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. P. Bouman,
tegen:
de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting WAARBORGFONDS MOTORVERKEER,
gevestigd te Rijswijk,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de recht¬bank ’s-Hertogen¬bosch gewezen von¬nis van 1 maart 2006 tussen principaal appellant - [appellant] - als eiser en principaal geïntimeerde – het Waarborgfonds - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 114888/HA ZA 04-
1923)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voor¬meld vonnis alsmede naar het tussenvonnis van 27 okto-ber 2004.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn vordering verminderd en vermeerderd, producties overgelegd, vijf grie¬ven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot vernieti-ging van het vonnis wat betreft het niet toegewezen deel van zijn vordering en het Waarborgfonds alsnog te veroor¬de¬len tot betaling van EUR 206.211,82 met wettelijke rente en proceskosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft het Waarborgfonds pro¬ducties overgelegd en de grieven bestre¬den. Voorts heeft het Waarborgfonds voorwaardelijk incidenteel appel inge¬steld, daarin vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan be¬roep, en subsidiair dat vonnis te vernietigen voor zover daarin is bepaald dat [appellant] aanspraak kan maken op een aanvullende betaling en voor zover de rechtbank de proces-kosten heeft gecompenseerd, onder bepaling dat [appellant] je¬gens het Waarborgfonds geen aanspraak heeft op enige aan¬vullende betaling met veroordeling van [appellant] in de kos¬ten van het geding in beide instanties.
2.3. [appellant] heeft onder overlegging van producties in voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.
2.4. Het Waarborgfonds heeft een akte uitlating producties genomen.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
3.1. De grieven 1 en 2 van [appellant] betreffen de overwegin¬gen van de rechtbank over de te verwachten groei van het bedrijf van [appellant]. Grief 3 betreft de overwegingen van de rechtbank over de te verwachten einddatum van de werk¬zaamheden van [appellant]. Grief 4 heeft betrekking op de hoog¬¬te van het smartengeld en grief 5 op een door het Waarborgfonds reeds aan [appellant] uitbetaald bedrag van
EUR 10.178,16.
3.2. De voorwaardelijk ingestelde incidentele grieven I t/m IV van het Waarborgfonds hangen samen met de betwis¬ting door het Waarborgfonds van het oordeel dat de verkoop van het bedrijf door [appellant] in december 1999 en de daar¬uit voortvloeiende schade ongevalsgerelateerd zouden zijn. De incidentele grief V betreft de compensatie van de pro¬ceskosten.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Op 11 december 1998 is [appellant] (geboren 7 juli 1947) een verkeersongeval overkomen. Het Waarborgfonds heeft aansprakelijkheid jegens [appellant] voor de gevolgen van dit ongeval erkend. [appellant] heeft door het ongeval klachten gekregen die passen bij een postwhiplash syn¬droom.
Ten tijde van het ongeval had [appellant] een eigen stuka¬¬doorsbedrijf waarin toen ongeveer tien mensen werkzaam waren. Dit bedrijf heeft hij in december 1999/januari 2000 verkocht aan zijn zoon. Sindsdien is [appellant] noch in het bedrijf, noch elders werkzaam geweest.
4.1.2. Blijkens een rapportage d.d. 30 maart 2001 van het SFB inzake herbeoordeling van de mate van arbeidsonge¬schikt¬¬heid van [appellant] in het kader van de WAZ is de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] onveranderd gesteld op 80-100%. [appellant] ontving een WAZ-uitkering van 80-100% sinds december 1999. [appellant] werd op grond van een rappor¬tage en belastbaarheidspatroon van 9 mei 2000 weliswaar in staat geacht om halve dagen passende arbeid te verrichten, maar onderzoek wees uit dat er voor [appellant] geen functies te duiden waren zodat het loonverlies 100% bedraagt.
4.1.3. Begin 2002 hebben partijen gezamenlijk verzocht aan […] & Partners BV, arbeids- reïntegratiedeskundi¬gen en personeelsadviseurs te […] (verder: [deskundige]) een rapport op te stellen omtrent het verlies van arbeidsvermogen van [appellant].
Daaraan voorafgaand heeft het Waarborgfonds aan de advo¬caat van [appellant] bij brief van 21 januari 2002 bericht:
…………….
Conform afspraak gelieve u bijgevoegd de concept vraag¬stel¬ling gericht aan Dhr. Drs. O. Smid van [deskundige] & Part¬ners aan te treffen. Eén en ander slechts ter vaststelling van het verlies arbeidsvermogen in relatie tot het regar¬de¬rende ongeval. Dat uw relatie ongeschikt is voor zijn eigen werk, en dat er voorts geen andere functies te dui¬den zijn staat ons inziens immers wel vast.
……………………
[deskundige] heeft op 18 december 2002 een uitvoerig rapport uit¬gebracht.
De vraagstelling betrof (1) een financieel overzicht en een beschrijving van de bedrijfssituatie van de onderne¬ming van [appellant] ten tijde van het ongeval, (2) een hypo¬these omtrent het toekomstperspectief van de onderneming zonder ongeval, en (3) het verlies aan verdienvermogen op basis van de financiële gegevens van 1999 t/m 2004. Met de beperking tot 2004 was [appellant] het niet eens omdat hij zich op het standpunt stelde dat hij zonder ongeval veel langer zou hebben doorgewerkt (brief advocaat van [appellant] van 20 februari 2002).
4.1.4. Op verzoek van [appellant] heeft […] Expertisebureau b.v. te Papendrecht (verder: [de expert]) het rapport van [deskundige] beoordeeld en daarvan op 25 april 2003 verslag gedaan.
[de expert] heeft verder op verzoek van [appellant] een herziene berekening gemaakt en bij brief van 7 juni 2004 aan de advocaat van [appellant] gezonden. De totale schade wegens verlies van arbeidsvermogen wordt daarin becijferd op EUR 337.275,--.
4.1.5. Het Waarborgfonds heeft het verlies van arbeidsver¬mogen, volgens de uitgangspunten van [deskundige] wat betreft de situatie zonder ongeval, en volgens de uitgangspunten van [de expert] voor de situatie met ongeval, actuarieel laten bere¬kenen door ABZ Nederland bv. De berekening van 16 decem-ber 2003 komt op een schadebedrag t/m 2006 van
EUR 150.045,80 (geleden schade, contante waarde en fiscale schade).
4.1.6. Op verzoek van het Waarborgfonds heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch een voorlopig deskundigenbericht gelast en daartoe op voorstel van het Waarborgfonds benoemd prof. dr. [de neuroloog], neuroloog in het AZVU te Amsterdam (verder: [de neuroloog]).
[de neuroloog] heeft op 2 mei 2005 zijn rapport uitgebracht.
De hem voorgelegde vragen heeft hij, voor zover van belang, als volgt beantwoord:
Vraag 1.
De tot op heden persisterende klachten, dewelke betrokkene mij mededeelde en dewelke met uitsluiting van andere fac¬to¬ren gezien kunnen worden als een uitsluitend en recht¬streeks gevolg van het ongeval d.d. 11 december 1998, be¬staan uit:
- Continu op de achtergrond aanwezige, zeurende nekpijnen, dewelke houdings- en belastingsafhankelijk nog in omvang kunnen toenemen en dan nog kunnen uitstralen over de lin-kerarm.
- Een nog steeds wat afgenomen beweeglijkheid van de nek.
- Aanvalsgewijs optredende, strak trekkende en drukkende hoofdpijnen.
- Aanvalsgewijs optredende duizeligheid.
- Een abnormaal snel intredende vermoeidheid met concen¬tra¬tiestoornissen en daardoor geheugenstoornissen.
- Een verlaagde frustratietolerantie.
Bij oriënterend intern en uitgebreid neurologisch onder¬zoek thans vind ik thans de volgende door mij als recht¬streeks en uitsluitend gevolg van onderhavig ongeval ge¬duide afwijkingen:
- Een concordant, licht afgeremd, bewegingspatroon over de cervicale wervelkolom.
- Een licht (niet significant) beperkte sinistroverte rota¬tie over de cervicale wervelkolom.
- Een aspecifieke drukpijn over de nekmusculatuur.
Bestudering van de vanuit de behandelende sector vervaar¬digde röntgenopnamen van de linkerschouder alsook de MRI-opnamen van de schedel met hersenen laat geen relevante en met name geen posttraumatische afwijkingen zien.
Vraag 2.
Ondanks het adequate therapeutische beleid waarbij betrok¬-kenen aanvankelijk fysiotherapeutisch behandeld werd, la¬ter middels facetblokkade en injecties in zijn linker schouder, blijven zijn klachten tot op heden min of meer onveranderd aanwezig.
Vraag 3.
Betrokkene was voor bovenbeschreven ongeval klachtenvrij en het lijkt dan ook onwaarschijnlijk dat bovenbeschreven tot op heden persisterende klachten en afwijkingen zich ontwikkeld zouden hebben, indien hem bovenbeschreven on¬geval niet was overkomen.
Vraag 4.
Thans, ruim zes jaar na bovenbeschreven ongeval, is er in¬middels sprake van een stabiele en stationaire medische toe¬stand. Desondanks kan ik niet uitsluiten dat zich op termijn nog ontwikkelingen in gunstige zin kunnen voor¬doen. Ik kan deze termijn evenwel niet verder omschrijven. Ik verwacht evenwel niet dat, indien hiervan sprake is, dit zal leiden tot een significante verandering van het hieronder genoemde percentage blijvende functionele inva¬liditeit dan wel de door mij aangegeven beperkingen.
Als gevolg van de door mij op mijn vakgebied vastgestelde ongevalsgevolgen is er sprake van een blijvende functione¬le invaliditeit. Er zijn immers voldoende aanwijzingen om te stellen, dat er sprake is van een van een vaststaand letsel, dat aanleiding heeft gegeven tot een mechanische voorstelbare geweldinwerking op de cervicale wervelkolom, waarbij dientengevolge pijnklachten opgetreden zijn. Het is hierbij voldoende aannemelijk geworden, dat betrokkenen bepaalde, voordien gebruikelijke activiteiten van het da¬ge¬¬lijks leven, het maatschappelijk verkeer en de recreatie feitelijk achterwege heeft gelaten en hulp heeft ingeroe¬pen of hulpmiddelen heeft gebruikt op grond van aanwezige klachten, of omdat bedoelde activiteiten zodanige klachten provoceerden of verergerden, dat dit als te bezwaarlijk werd ervaren. Afgaande op mijn huidige bevindingen, een heel gezond mens stellend op 100%, stel ik het percentage van deze invaliditeit thans, mij baserend op de normen zoals aangegeven in de Guide AMA, 5e editie, alsmede op de richtlijnen zoals bepaald door de Nederlandse vereniging voor Neurologie op 2 % blijvende invaliditeit van de gehe¬le mens.
Ik acht deze functiestoornis van blijvende aard.
Vraag 5.
Op grond van de mij thans ter beschikking staande gegevens acht ik dat er vanuit mijn vakgebied momenteel eigenlijk geen beperkingen meer zijn voor het uitoefenen van zijn beroepsarbeid of eventueel andere passende arbeid, de acti¬viteiten van het dagelijks leven in het algemeen dan wel de eventuele hobby’s, recreatie en sportbeoefening.
4.2. [appellant] heeft het Waarborgfonds bij exploot van 10 augus¬tus 2004 gedagvaard en gesteld dat zijn voor reke¬ning van het Waarborgfonds komende schade beliep:
- verlies arbeidsvermogen EUR 337.275,--
- wettelijke rente tot kapitalisatiedatum
EUR 3.316,09
- kosten [de expert] EUR 3.225,38
- smartengeld EUR 30.000,--
Totaal EUR 373.816,47,
waarop in mindering:
voorschot op verlies arbeidsvermogen EUR 142.998,05, zodat resteerde te vorderen EUR 230.818,42 plus wettelijke rente vanaf de kapitalisatiedatum 1 juli 2003.
Daarnaast vorderde [appellant] het Waarborgfonds te veroorde¬len tot betaling van alle eventueel verschuldigde heffin¬gen inkomstenbelasting en volksverzekeringen, en de ver¬oor¬deling uit te spreken onder voorbehoud van het blijven voortbestaan van een volledige WAZ-uitkering, met veroor¬deling van het Waarborgfonds in de proceskosten.
Bij akte van 11 januari 2006 heeft [appellant] zijn vordering vermeerderd met bedragen van EUR 379,85 (nota [de expert] van 19 september 2003) en reiskosten van EUR 43,80.
4.3.1. De rechtbank heeft bij het vonnis, waarvan beroep, geoordeeld dat het Waarborgfonds bij de te verwachten groei van het bedrijf van [appellant] – dus bij de inkomsten van [appellant] zonder ongeval – terecht is uitgegaan van het rapport van [deskundige] die voor de toekomstprognose is uitge¬gaan van de prognose die voor de markt geldt, nl. een om¬-zetgroei van 1% per jaar.
Verder heeft de rechtbank overwogen dat het Waarborgfonds terecht de einddatum van de werkzaamheden van [appellant] heeft bepaald op 60 jaar en dat er niet van kan worden uitgegaan dat [appellant] zonder ongeval tot zijn 65e jaar (deels) zou hebben doorgewerkt. De schade wegens verlies aan arbeidsvermogen heeft de rechtbank mitsdien gesteld op het door het Waarborgfonds berekende bedrag van
EUR 150.045,80.
Verder heeft de rechtbank drie nota’s van [de expert] en reis¬kosten toegewezen tot een bedrag van EUR 3.649,03. Wegens immateriële schade heeft de rechtbank een bedrag van
EUR 8.000,-- toegewezen.
Aangezien het Waarborgfonds reeds een bedrag van (na ver¬-re¬ke¬ning van EUR 43,80 terzake reiskosten) EUR 160.145,45 aan voorschotten had uitgekeerd heeft de rechtbank de vor¬dering van [appellant] toegewezen tot een bedrag van
EUR 1.549,38 met de wettelijke rente daarover. Voor het overige is de vordering van [appellant] afgewezen.
4.3.2. In hoger beroep heeft [appellant] bij memorie van grie¬ven zijn vordering in zoverre verminderd, dat hij niet lan¬¬ger wettelijke rente vanaf 1 juli 2003 vordert, noch betaling van eventueel verschuldigde heffing inkomstenbe¬-lasting en volksverzekeringen, noch een voorbehoud van het blijven voortbestaan van een volledige WAZ-uitkering.
Deze vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen.
In (voorwaardelijk) incidenteel appel:
4.4.1. Hoewel het Waarborgfonds zijn grieven voorwaarde¬lijk heeft ingesteld ziet het hof aanleiding eerst grief III, en daarmee ook de grieven I, II en IV in incidenteel appel, te behandelen.
Met grief III betoogt het Waarborgfonds dat de rechtbank ten onrechte het verlies van arbeidsvermogen heeft gesteld op EUR 150.045,80. Het Waarborgfonds licht dat (niet ver¬der) toe (dan) met de stellingen dat de verkoop door Tim¬-mers van zijn onderneming geen ongevalsgevolg is en dat er hooguit sprake is van 1 á 2 jaar verminderd presteren door [appellant] als gevolg van het ongeval, zodat er hooguit enke¬-le tienduizenden euro’s arbeidsvermogenschade is. Nu het Waarborgfonds ruim EUR 160.000,-- heeft betaald heeft hij ruimschoots meer betaald dan waartoe hij gehouden was, zo¬dat er geen rechtsgrond is voor enige aanvullende beta¬ling, aldus het Waarborgfonds.
4.4.2. Deze grief roept, mede bezien in het licht van de proceshouding van het Waarborgfonds zoals die uit het pro¬cesdossier blijkt, vragen op over het precieze standpunt van het Waarborgfonds.
Het Waarborgfonds stelt hier aan de orde of [appellant] door het ongeval geacht moet worden blijvend niet meer in staat te zijn geweest door zijn eigen of ander werk inkomen te verwerven, of dat dit slechts voor korte tijd zo is ge¬weest, dan wel er in elk geval nog enige restverdiencapa¬ci¬¬teit bij [appellant] aanwezig was. De consequentie van deze twee laatstgenoemde situaties zou zijn dat het verlies aan arbeidsvermogen moet worden berekend slechts over een kor¬te periode, en niet tot aan de leeftijd waarop [appellant] de¬finitief met zijn werk zou stoppen, dan wel slechts over dat gedeelte van het arbeidsvermogen van [appellant] dat door het ongeval verloren is gegaan.
Of de verkoop door [appellant] van zijn bedrijf aan zijn zoon in december 1999 een gevolg is van het ongeval is naar het oordeel van het hof een daarvan te onderscheiden vraag, die het Waarborgfonds in zijn grieven I, II en III deson¬danks tegelijk met de eerstbedoelde vraag opwerpt.
4.4.3. In zijn brief aan de advocaat van [appellant] van
21 januari 2002 (zie r.o. 4.1.3) heeft het Waarborgfonds zich op het standpunt gesteld dat [appellant] ongeschikt is voor zijn eigen werk en dat er geen andere functies voor hem te duiden zijn, en dat dat het uitgangspunt moet zijn voor het onderzoek door [deskundige]. Deze uitlating is door het Waarborgfonds gedaan vóór de onderhavige procedure en in een stadium dat partijen met elkaar in gesprek waren over een regeling in der minne. Op zichzelf stond het het Waarborgfonds, zoals hij stelt, vrij om in de procedure dit standpunt bij te stellen en alsnog de vraag op te werpen of [appellant] blijvend, dan wel volledig zijn arbeidsvermogen als gevolg van het ongeval had verloren. Er is onvoldoende gesteld of gebleken om te oordelen dat het Waarborgfonds het recht om dat in de procedure alsnog te doen had ver¬werkt.
Echter, in feite heeft het Waarborgfonds in de procedure zijn in de onderhandelingen ingenomen standpunt niet her¬zien en is hij er naar het oordeel van het hof van blijven uitgaan dat ten aanzien van [appellant] moest worden uitgegaan van een blijvend en volledig verlies van arbeidsvermogen. Dat blijkt immers uit het feit dat het Waarborgfonds ook in de procedure het rapport van [deskundige] en (deels) het rap¬port van [de expert] – in welke beide rapporten het uitgangspunt van blijvend en volledig verlies van arbeidsvermogen wordt gehanteerd – tot uitgangspunt voor de berekening van de scha¬de heeft genomen. De advocaat van het Waarborgfonds heeft dat zo ook verwoord bij de comparitie van partijen op 15 november 2005.
Bij conclusie van antwoord heeft het Waarborgfonds een zeker voorbehoud gemaakt en gesteld dat bij [appellant] nog een restcapaciteit aanwezig was en dat medisch onderzoek noodzakelijk was. Nadat dit onderzoek (door [de neuroloog]) was verricht heeft de advocaat van het Waarborgfonds ter com¬paritie enerzijds gesteld dat er geen sprake was van ar¬beidsongeschiktheid door het ongeval, en anderzijds dat het voorschot wegens verlies van arbeidsvermogen van
EUR 150.045,80 voldoende is. Datzelfde standpunt heeft hij ingenomen in de akte van het Waarborgfonds van 11 januari 2006 en in de memorie van antwoord (sub 15).
Naar het oordeel van het hof vertoont dit standpunt echter een innerlijk tegenstrijdigheid. Als er geen sprake is van (enige) arbeidsongeschiktheid door het ongeval, of als deze slechts gedurende korte tijd of slechts voor een klein percentage bestaat, is dat niet te rijmen met het standpunt dat een vergoeding daarvoor van ruim
EUR 150.000,-- “voldoende” is. Het Waarborgfonds heeft in de procedure geen terugbetaling van dat bedrag gevorderd
– integendeel, vraagt hij bekrachtiging van het vonnis waarbij de rechtbank van toewijsbaarheid van dit bedrag wegens verlies van arbeidsvermogen is uitgegaan - noch heeft hij tot uiting gebracht dat hij zich het recht voor¬behoudt dit bedrag later alsnog geheel of gedeeltelijk te¬rug te vorderen. Evenmin heeft het Waarborgfonds gesteld gedurende welke beperkte tijd [appellant] door het ongeval ar¬beidsongeschikt is geweest of welke restverdiencapaciteit volgens hem bij [appellant] nog aanwezig is, die [appellant] had kunnen benutten maar niet heeft benut. Tenslotte heeft het Waarborgfonds, als hij meende dat niet kon worden uitge¬gaan van het rapport van [deskundige] dat het verlies van ar¬beids¬vermogen berekent op EUR 150.045,80, niet aangegeven dat en welk onderzoek met welke vraagstelling nog zou moe¬ten worden verricht om tot een juiste berekening van de voor rekening van het Waarborgfonds komende schade te ko¬men.
De omstandigheid dat [de neuroloog] in zijn rapport enerzijds al¬le door hem genoemde klachten van [appellant] zonder voorbe¬houd als ongevalsgevolg aanmerkt en kwalificeert als een postwhiplash syndroom, maar anderzijds vanuit zijn vakge¬bied geen beperkingen ziet voor het uitoefenen van be¬roeps¬¬arbeid, ontslaat het Waarborgfonds niet van de ver¬plichting haar standpunt – als zij dat huldigt – dat er geen of een beperkt verlies van arbeidsvermogen is, duide¬lijk en onderbouwd naar voren te brengen.
Het standpunt van het Waarborgfonds moet daarom naar het oordeel van het hof redelijkerwijs aldus worden verstaan, en zo heeft [appellant] het ook mogen begrijpen, dat voor het Waarborgfonds het bedrag dat zij aan [appellant] heeft uitge¬keerd, waaronder EUR 150.045,80 wegens verlies van ar¬beids¬vermogen, het bedrag is waartoe zij zich jegens [appellant] wat betreft deze schadepost gehouden acht. Daarmee is echter niet verenigbaar dat het Waarborgfonds tegelijker¬tijd het standpunt inneemt dat het uitgangspunt voor de be¬rekening van dat bedrag van EUR 150.045,80, namelijk vol¬ledig en blijvend verlies van arbeidsvermogen door het ongeval, alsnog ter discussie staat.
Daarbij neemt het hof tenslotte ook in aanmerking dat het ongeval inmiddels bijna 10 jaar geleden is gebeurd en dat als het Waarborgfonds inderdaad de discussie over het ver¬lies van arbeidsvermogen alsnog ten gronde had willen voe¬ren, hij dat gelet op de preprocessuele gang van zaken en zijn standpunt in de procedure over het bedrag van
EUR 150.045,80 duidelijker en meer onderbouwd naar voren had dienen te brengen dan hij heeft gedaan.
4.4.4. Nu daarmee is vastgesteld dat als uitgangspunt in deze procedure heeft te gelden dat [appellant] door het onge¬val een blijvend en volledig verlies van arbeidsvermogen heeft geleden, is niet meer relevant of de verkoop door [appellant] van zijn bedrijf aan zijn zoon in december 1999 als een gevolg van het ongeval kan worden aangemerkt. In de stellingen van het Waarborgfonds is niet te lezen dat hij zich beroept op schending door [appellant] van zijn plicht tot schadebeperking omdat hij zonder die verkoop na het on¬geval nog wel enig inkomen had kunnen verwerven.
4.4.5. De conclusie moet dan ook zijn dat de grieven I, II – voor zover daarin bezwaar wordt gemaakt tegen het meewe¬gen van het verlies van het bedrijf bij de vaststelling van de hoogte van het smartengeld -, III en IV in inciden¬-teel appel falen.
In principaal appel:
4.5.1. [appellant] stelt terecht voorop, dat de vraag of een benadeelde schade heeft geleden door verlies van toekom¬stige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het schadeveroorzakende voorval, met de hypothetische situatie bij wegdenken daarvan. Bij een dergelijke vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen (HR 13 december 2002, NJ 2003, 212).
4.5.2. De grieven 1 en 2 van [appellant] hebben betrekking op de door de rechtbank aangenomen verwachte groei van het bedrijf van [appellant], als het ongeval niet zou zijn ge¬schied. [appellant] is het niet eens met de door het Waarborg¬fonds en de rechtbank overgenomen benadering van [deskundige], die van marktgegevens over bedrijven als dat van [appellant] uitgaat, en hij verwijst naar de reactie van [de expert] van
7 juni 2004 op het rapport van [deskundige] waarin wordt aange¬geven dat het bedrijf van [appellant] aanzienlijk beter pres¬teerde dan het gemiddelde van de branche, vooral doordat [appellant] gespecialiseerd was in een niche markt, namelijk ambachtelijk handwerk. [appellant] noemt voorts nog de omstan¬digheid dat de economische verwachtingen ten tijde van het ongeval zeer rooskleurig waren, dat er toen onderhandelin¬-gen gaande waren met de woningbouwvereniging Helmond met betrekking tot grote renovatieopdrachten, en dat [appellant] blijkens een extra hypotheekverlening in september 1998 een uitbreiding van het bedrijfspand had voorgenomen.
Het Waarborgfonds stelt dat [appellant] tegenover de onder¬bouw¬de prognose van [deskundige] uitsluitend zijn eigen subjec¬tie¬ve en speculatieve verwachtingen zet.
4.5.3. Het hof verwerpt het standpunt van het Waarborg¬-fonds dat de bevindingen van [deskundige] voor partijen bindend zijn behoudens zwaarwegende en steekhoudende bezwaren.
Partijen zijn gezamenlijk overeengekomen om [deskundige] in te schakelen en zijn het (grotendeels) eens geworden over de aan [deskundige] te stellen vragen, maar er is niet gesteld of gebleken dat zij hebben afgesproken de bevindingen van [deskundige] als bindend advies te aanvaarden.
4.5.4. In het rapport van [deskundige] is opgenomen dat de (in 1993 opgerichte) onderneming van [appellant] de volgende om¬zet¬ontwikkeling heeft doorgemaakt:
- 1995 + 87%
- 1996 + 28%
- 1997 + 60%
- 1998 + 4,5%
- 1999 - 39%
Het slechte resultaat over 1999 is volgens [deskundige] (mede) te wijten aan in 1999 oplopende spanningen tussen [appellant] en zijn zoon.
Uit het rapport van [deskundige] blijkt voorts dat de echtgenote van [appellant], die volledig in het bedrijf meewerkte, in ok¬tober 1996 volledig arbeidsongeschikt is geworden, waar¬door vanaf 1997 de loonkosten van het bedrijf sterk zijn gestegen.
Wat betreft de toekomstige ontwikkeling van stukadoorsbe¬-drijven in het algemeen geeft [deskundige] aan dat tot 2006 een productiegroei van gemiddeld 1% per jaar wordt verwacht. [deskundige] is voor de hypothetische ontwikkeling van het be¬drijf van [appellant] van ditzelfde percentage uitgegaan. Over de jaren vóór 1998 stelt [deskundige] niet over marktgegevens te beschikken. Ook over het typisch ambachtelijke werk zoals [appellant] dat uitvoerde heeft [deskundige] geen marktgegevens gevonden.
4.5.5. In het rapport van [de expert] van 25 april 2003 wordt het uitgangspunt van 1% groei per jaar bestreden; tussen 1994 en 1998 was de gemiddelde omzetstijging bij [appellant] 45%, zodat een hypothetische stijging tussen 1999 en 2001 van 5, 5%, 4% en 3% en vanaf 2002 slechts 1% “op z’n minst zuinigjes” te noemen is, aldus [de expert]. In de berekening van [de expert] van 7 juni 2004 is uitgegaan van een percentuele om¬zetstijging van de helft van de gemiddelde groei in de drie jaren voor het ongeval, ofwel (afgerond) 15% per jaar. Wegens de marktomstandigheden neemt de hypothetische groei na 2000 sterk af en vanaf 2004 is de groei nihil, zelfs negatief, aldus [de expert].
4.5.6. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
Uit het rapport van [deskundige] kan worden afgeleid dat het bedrijf van [appellant] niet zonder meer gelijk gesteld kan wor¬den met een gemiddeld stukadoorsbedrijf. [appellant] richt¬-te zich op handmatig aangebracht lijstwerk en niet op de gangbare plaktechniek. Hij had ook klanten in het Duitse grensgebied. Daarnaast had [appellant] een aantal grote woning¬¬¬bouwverenigingen als vaste klant, waarvoor hij in woningen stukadoorswerk verrichtte. Dat is dus ander werk dan het standaard prefab- of totaalproduct voor nieuwbouw¬projecten.
Het hof acht de verwachting van [appellant] dat de productie sterk zou stijgen als gevolg van de door hem voorgenomen bouw van een nieuw bedrijfsgebouw te speculatief om in het kader van de schadeberekening rekening mee te kunnen hou¬den. Daaromtrent zijn immers geen andere gegevens dan de eigen verwachting van [appellant] voorhanden.
Dat er extra renovatieopdrachten van woningbouwverenigin¬-gen in Helmond op handen waren is door [appellant] niet nader onderbouwd, zodat ook daar geen rekening mee kan worden ge¬houden. Wat [appellant] precies bedoelt met rooskleurige eco¬nomische verwachtingen heeft hij niet nader geconcre¬tiseerd; deze enkele stelling is te vaag om rekening mee te kunnen houden.
Het hof laat terzijde welke ontwikkeling het bedrijf van [appellant] na de overname daarvan door de zoon van [appellant] daadwerkelijk heeft doorgemaakt. Dat dit bedrijf zodanig zou zijn gegroeid dat dit zou moeten leiden tot een bij¬stelling naar boven van na te noemen percentages is niet gebleken. Grief 2 moet worden verworpen, aangezien een ge¬bleken groei in beginsel wel kan bijdragen aan de rede¬lijk¬¬heid van een bepaalde verwachting.
Daargelaten of de onderhavige inschatting zich leent voor bewijs door getuigen, heeft [appellant] niet aangegeven van welke stellingen, die tot een redelijke verwachting om¬trent hogere groeipercentages dan de hieronder in r.o. 4.5.7 te noemen zouden kunnen leiden, hij bewijs aan¬biedt, zodat zijn bewijsaanbod op dit punt wordt verwor¬pen.
4.5.7. Alles bijeen genomen is het hof van oordeel dat naar redelijke verwachting uitgegaan kan worden van een hypothetische percentuele productiegroei van het bedrijf van [appellant] van nog enkele jaren 4,5%, zoals in 1998, met een geleidelijke afbouw naar 0% vanaf 2004, en wel:
- over 1999 4,5%
- over 2000 4,5%
- over 2001 3%
- over 2002 2%
- over 2003 1%
- vanaf 2004 0%.
In zoverre slaagt grief 1.
Het hof zal het Waarborgfonds verzoeken een nieuwe bere¬kening aan de hand van deze uitgangspunten in het geding te brengen.
4.6.1. Vervolgens is de vraag aan de orde tot welke leef¬tijd [appellant] naar redelijke verwachting zonder ongeval zou hebben doorgewerkt.
Volgens [appellant] had hij zijn werkzaamheden na zijn zestig¬-ste jaar langzaam willen afbouwen met schattenderwijs 20% per jaar. [appellant] betwist dat hij tegenover de rechtsbij¬standverzekeraar en het Waarborgfonds zou hebben gezegd dat hij zeker op zijn zestigste jaar had willen stoppen. Zonder ongeval had hij volledige zeggenschap over zijn be¬drijf gehad en had hij daarvan uit gaande de vrije keus gehad om zijn bedrijf al dan niet gefaseerd over te dra¬gen. Die vrije keus is hem door het ongeval echter ontno¬men, aldus [appellant]. Hij biedt bewijs op dit punt aan door het horen van een deskundige, de heer [deskundige 2] van [de expert].
4.6.2. Het hof overweegt dat het in het algemeen in de bouw¬branche bepaald niet ongebruikelijk is dat degenen die daarin werkzaam zijn, gelet op het zware werk, met hun zestigste jaar – of vaak eerder – met pensioen gaan. Voor [appellant] kan dit als uitgangspunt eens te meer worden aan¬genomen nu hij een zoon had aan wie hij het bedrijf zou overdragen. In het kader van de hier aan te nemen rede¬lijke verwachting hoeft niet onomstotelijk vast te staan dat [appellant] op zijn zestigste jaar zou zijn gestopt. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende specifieke omstandigheden omtrent zijn situatie gesteld, waarop de verwachting zou kunnen worden gebaseerd dat [appellant] anders dan de gebruikelijke gang van zaken, na zijn zestigste jaar (deels) zou blijven doorwerken. [appellant] stelt in de toelichting op grief 3 zelf, dat er grote on¬ze¬kerheid was over het al dan niet na zijn zestigste voort¬¬zetten van zijn werkzaamheden. Het door [appellant] ge¬dane bewijsaanbod kan hem niet helpen. [appellant] heeft im¬mers niet aangegeven welke, specifiek op zijn situatie van toepassing zijnde, omstandigheid hij zou willen bewijzen.
4.6.3. Het hof is mitsdien van oordeel dat de rechtbank terecht van de redelijke verwachting uit is gegaan dat [appellant] met zijn zestigste jaar met werken zou zijn ge¬stopt zodat het verlies van arbeidsvermogen niet langer dan tot aan dat moment door het Waarborgfonds te vergoeden schade oplevert.
Grief 3 moet dus worden verworpen.
4.7.1. [appellant] vordert een uitkering wegens immateriële schade van EUR 30.000,--, gelet op de beperkingen die hij tengevolge van het ongeval heeft ondervonden en de impact die het ongeval op zijn leven heeft gehad.
Het Waarborgfonds heeft gesteld dat het smartengeld ten hoogste EUR 7.500,-- zou moeten bedragen en heeft met grief II in incidenteel appel, door het hof gelezen in samenhang met punt 41 van de memorie van antwoord van het Waarborgfonds, de hoogte van het smartengeld in hoger be¬roep aan de orde gesteld.
4.7.2. Het hof gaat, wat de restgevolgen van het ongeval betreft, uit van de beantwoording door [de neuroloog] van de eer¬-ste aan hem voorgelegde vraag (zie r.o. 4.1.6).
Het hof verstaat daarbij de beantwoording door [de neuroloog] van vraag 5, in combinatie met de beantwoording van vraag 1, aldus dat [de neuroloog] eigenlijk geen neurologische beperkingen meer heeft gevonden, maar dat zich wel de bij vraag 1 ge¬noemde klachten bij [appellant] voordoen, welke klachten [de neuroloog] aanmerkt als uitsluitend en rechtstreeks ongevalsge¬volg. Daarnaast gaat het hof er, met de rechtbank, van uit dat [appellant] door het ongeval zijn bedrijf eerder aan zijn zoon heeft moeten overdragen dan zijn bedoeling was. Het hof heeft de incidentele grief van het Waarborgfonds tegen het meewegen van deze omstandigheid in r.o. 4.4.5 verwor¬pen.
Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof een schadevergoeding wegens letsel en aantasting in de persoon van EUR 11.000,-- billijk. In zoverre slaagt grief 4 in principaal appel.
4.8.1. [appellant] heeft in hoger beroep bij wege van vermeer¬dering van eis alsnog de volgende posten terzake materiële schade gevorderd:
- fiets EUR 1.588,23
- bed EUR 1.413,52
- stoel EUR 1.247,90
- opticien EUR 667,51
- eigen bijdrage apotheek EUR 19,82
- extra accountantkosten EUR 5.241,18
Totaal EUR 10.168,16.
4.8.2. In zijn toelichting op grief 5 stelt [appellant] dat het Waarborgfonds deze bedragen bij brief van 21 juni 2004 heeft erkend.
Het Waarborgfonds heeft dat betwist.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
In de brief van 21 juni 2004 schrijft het Waarborgfonds slechts dat bij haar een vordering voor materiele schade is ingediend “conform onderstaande”, waarna het Waarborg¬fonds het lijstje zoals opgenomen in r.o. 4.8.1 van dit arrest opnoemt, waarbij zij verder verwijst naar haar brief van 21 juli 2003.In deze brief schrijft het Waar¬borgfonds aan de advocaat van T dat er geen medische indi¬catie aanwezig lijkt voor de aanschaf van het bed, de fiets en de stoel, dat het causaal verband tussen de kos¬ten van de opticien en het ongeval niet is aangetoond, en dat de kosten van de bedrijfsbeëindiging ook zonder onge¬val op enig moment zouden zijn gemaakt, met een kantteke¬ning voor wat betreft de kosten van toezending van jaar-stukken e.d.
Uit deze beide brieven kan geen erkenning van de verschul-digdheid van deze posten worden afgeleid.
Het Waarborgfonds heeft alleen de eigen bijdrage apotheek van EUR 19,82 erkend.
Nu [appellant] geen verdere onderbouwing of toelichting bij deze posten heeft gegeven maar deze enkel, ten onrechte, heeft gebaseerd op erkenning door het Waarborgfonds, zul¬len deze kosten worden afgewezen.
4.9.1. De rechtbank heeft terecht en op juiste gronden een bedrag van EUR 3.649,03 toegewezen terzake drie nota’s van [de expert] en reiskosten ad EUR 43,80.
Deze toewijzing blijft derhalve in stand.
4.9.2. [appellant] vordert, blijkens de opstelling op blz. 12 van de memorie van grieven, tenslotte evenals in eerste aanleg een post van EUR 3.316,09 wegens wettelijke rente.
Nu hij echter geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van dit bedrag door de rechtbank en niet toelicht waarom hij de, naar het oordeel van het hof juiste, motivering van de rechtbank op dit punt onjuist acht, blijft de af-wij¬zing van deze post op de door de rechtbank aangegeven gronden in stand.
4.9.3. Tenslotte overweegt het hof dat de rechtbank in r.o. 4.17 van het eindvonnis is uitgegaan van een door het Waarborgfonds reeds aan [appellant] betaald voorschot van EUR 160.145,45, dat in mindering komt op de te betalen schade¬vergoeding.
Zonder dat [appellant] hiertegen een grief heeft gericht en zon¬der toelichting hanteert [appellant] echter in de opstel¬ling op blz. 12 van de memorie van grieven het hiervan afwijkende bedrag van EUR 142.998,05.
Ook op dit punt blijft het – juiste – oordeel van de recht¬bank in stand. Het hof zal uitgaan van een reeds betaald voorschot van EUR 160.145,45.
4.10. Het hof zal de stukken in handen van partijen stel¬len en het Waarborgfonds verzoeken een nieuwe berekening van de schade terzake van het verlies van arbeidsvermogen in het geding te brengen met inachtneming van hetgeen in r.o. 4.5.7 van dit arrest is overwogen. [appellant] zal daarop kunnen reageren.
4.11. Grief V in incidenteel appel zal worden aangehouden tot de einduitspraak.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
bepaalt dat de zaak weer zal worden opgeroepen ter zitting van de civiele kamer van het hof van 8 juli 2008 voor akte aan de zijde van het Waarborgfonds.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Meulenbroek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 juni 2008.