Uitspraak
typ. SS
zaaknr. HD 103.001.765
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 26 augustus 2008,
gewezen in de zaak van:
1. GROUWELS EXPLOITATIE B.V.,
2. DAELMANS VASTGOED B.V.,
beiden gevestigd te Maastricht,
appellanten in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1], voorheen genaamd [bedrijf 1 oude naam], gevestigd te [plaats 1],
wonende te [plaats 2],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot het treffen van een provisionele voorziening,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 maart 2007 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 83768/HA ZA 03-463 gewezen vonnis van 2 maart 2005.
9. Het tussenarrest van 27 maart 2007
Bij genoemd arrest heeft het hof aan [bedrijf 1 oude naam] een bewijsopdracht verstrekt en is iedere verdere beslissing aangehouden.
10. Het verdere verloop van de procedure
10.1. Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft [bedrijf 1 oude naam] drie getuigen doen horen.
Grouwels-Daelmans heeft in contra-enquête eveneens drie getuigen doen horen.
10.2. Bij akte d.d. 2 oktober 2007 heeft Grouwels-Daelmans medegedeeld dat [bedrijf 1], voorheen geheten [bedrijf 1 oude naam], op 12 september 2007 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van [geïntimeerde] te [plaats 2] tot curator, verder te noemen de curator.
De curator heeft het geding overgenomen.
10.3. De curator heeft vervolgens een memorie na enquête genomen, waarna Grouwels-Daelmans onder overlegging van producties een antwoordmemorie na enquête heeft genomen.
10.4. Partijen hebben vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
11. De verdere beoordeling
11.1. Het hof heeft aan [bedrijf 1 oude naam] opgedragen te bewijzen dat [persoon 1] op maandagochtend 17 maart 2003 door [persoon 2] is gebeld met de mededeling dat - zakelijk weergegeven - de aandeelhouders van Grouwels-Daelmans akkoord waren en dat er tussen partijen overeenstemming bestond naar aanleiding van het bod van [persoon 1] van 14 maart 2003.
11.2. Het hof is van oordeel dat [bedrijf 1 oude naam] het bewijs heeft geleverd.
11.3. [persoon 1], makelaar, heeft als getuige verklaard:
" Bij de conclusie van repliek bevindt zich als productie 1 een schriftelijke verklaring van mij d.d. 27 mei 2003. De inhoud van die schriftelijke verklaring heb ik nog globaal voor de geest en deze verklaring is juist. Meer specifiek omtrent het gebeuren op maandagmorgen 17 maart 2003 kan ik het volgende verklaren:
Ik ben om circa 9.30 uur gebeld door [persoon 2] en deze heeft mij toen medegedeeld: 'we zijn eruit, we gaan een koopakte opmaken'. Ik begreep daaruit dat hij met 'we' bedoelde: we, beide partijen, zijn eruit. De strekking van het gesprek was dat hij, [persoon 2], overleg had gevoerd met de aandeelhouders van Grouwels-Daelmans en dat men akkoord was.
Direct na dit telefoongesprek heb ik [persoon 3] gebeld en aan haar de mededeling van [persoon 2] doorgegeven. [persoon 3] zei mij toen in dat gesprek dat zij wel graag een schriftelijke bevestiging wilde hebben van de telefonische mededeling van [persoon 2]. Na dit telefonisch gesprek met [persoon 3] heb ik vervolgens [persoon 4] van FGH gebeld en ik heb hem toen ook meegedeeld dat ik een mondeling telefonische bevestiging van [persoon 2] had ontvangen met betrekking tot de onderhavige aankoop. Ik heb toen ook met [persoon 4] nog enkele andere zaken in verband met de afwerking besproken maar ik weet niet meer precies welke zaken dat waren.
Na dit gesprek met [persoon 4] heb ik [persoon 2] terug gebeld op het vaste, bij mij bekende, nummer van Grouwels-Daelmans en ik heb hem gevraagd om een schriftelijke bevestiging te sturen van de mondelinge toezegging van de totstandkoming van de koopovereenkomst. [persoon 2] heeft mij toen gezegd dat hij een schriftelijke bevestiging op zou laten maken van zijn mondelinge toezegging dat de koop gesloten was. Ik weet niet wat er in dat tweede gesprek met [persoon 2] nog verder is besproken door mij met hem. Dit tweede gesprek met [persoon 2] vond ook op maandagmorgen plaats ongeveer 25 minuten na het eerste gesprek met [persoon 2].
Ik beschik over een telefoonnota waarin ik kan nagaan welke uitgaande gesprekken ik gevoerd heb op die maandagmorgen. Aan de hand daarvan heb ik kunnen nagaan dat ik [persoon 3], [persoon 4] en vervolgens [persoon 2] gebeld heb. Ik kan op die nota niet de inkomende gesprekken nagaan zodat aan de hand van die nota niet kan worden vastgesteld dat [persoon 2] mij gebeld heeft.
De twee gesprekken met [persoon 2] waren kort, het tweede gesprek duurde 3 minuten ongeveer blijkens de nota en het eerste gesprek zal ongeveer net zo lang geduurd hebben.
Zakelijk gezien wilden [persoon 2], namens Grouwels-Daelmans, en ik, namens [bedrijf 1 oude naam], deze zaak graag tot een goed einde brengen. [persoon 2] heeft mij tijdens het telefoongesprek op 17 maart op geen enkele wijze laten blijken dat er nog essentiële nieuwe punten ter discussie stonden en dat we daarover eerst overeenstemming moesten bereiken voordat we een zaak hadden. 's Middags op 17 maart heeft [persoon 2] mij nogmaals gebeld, tussen 15 uur en 16 uur, en in dat telefoongesprek verzocht om een afspraak te maken voor een bespreking de volgende dag. Die afspraak is gemaakt. Ik begreep van [persoon 2] dat die afspraak tot doel had de verdere uitwerking van de koopovereenkomst zoals die gesloten was. [persoon 2] heeft niets gezegd over het stellen van nieuwe voorwaarden of het alsnog bespreken van discussiepunten."
11.3.1.[persoon 3], directeur van [bedrijf 1 oude naam], heeft als getuige verklaard:
"Ik kan mij herinneren dat ik op 17 maart 2003 gebeld ben door [persoon 1]. Deze deelde mij in dat telefoongesprek mede dat hij die ochtend een telefoontje had gehad van[persoon 2]. [persoon 1] zei voorts: 'We zijn eruit, we hebben een deal'. Ik begreep daaruit dat de koopovereenkomst die tussen [bedrijf 1 oude naam] en Grouwels-Daelmans aan de orde was, ook aan de kant van Grouwels-Daelmans akkoord was. Ik was blij. Ik heb daarop tegen [persoon 1] gezegd dat ik wel graag een schriftelijke bevestiging wilde van de kant van Grouwels-Daelmans omtrent hun akkoord. Het was een kort telefoongesprek.
Via [persoon 1] begreep ik dat van de kant van Grouwels-Daelmans men een koopovereenkomst wilde sluiten met een prijs en een termijn zonder allerlei voorbehouden en ontbindende voorwaarden."
11.3.2. [persoon 4] heeft als getuige verklaard:
"Ik was in 2003 adjunct-directeur bij FGH-Vastgoed expertise B.V. De brief van 24 april 2003 van ingenieur [persoon 5] (productie 26 conclusie van antwoord) heb ik destijds gelezen en ik was het eens met de inhoud daarvan.
Op 17 maart 2003 zat ik op het kantoor van FGH te [plaats 2] en ben ik gebeld door [persoon 1] om ongeveer 9.30 uur. Ik weet niet meer met welke woorden [persoon 1] het telefoongesprek inleidde maar ik kan mij wel herinneren dat [persoon 1] mij gezegd heeft dat hij zojuist met [persoon 2] had gesproken. [persoon 1] zei toen vervolgens: 'we zijn eruit'. Ik begreep daaruit dat de koopovereenkomst tussen Grouwels-Daelmans en [bedrijf 1 oude naam], die op dat moment aan de orde was, rond was. Volgens mij heeft [persoon 1] toen verder geen vragen gesteld. In dit telefoongesprek is mogelijk ook door [persoon 1] gezegd dat hij een schriftelijke bevestiging aan [persoon 2] had gevraagd met betrekking tot het akkoord van de kant van Grouwels-Daelmans omtrent deze overeenkomst. Ik weet echter niet meer te herinneren of [persoon 1] in dat telefoongesprek met mij over een dergelijk schriftelijke bevestiging heeft gesproken.
Kort daarna, ongeveer om 10.00 uur, kreeg ik een telefoontje van [persoon 2] met het verzoek een faxbericht op te maken, bestemd voor [persoon 1], waarin bevestigd werd dat Grouwels-Daelmans akkoord was met de koopovereenkomst. Ik heb dat faxbericht in concept opgemaakt en vervolgens doorgestuurd naar [persoon 2] om daarop een akkoord zijnerzijds te krijgen. Nadat ik diens akkoord had ontvangen heb ik het faxbericht gestuurd naar [persoon 1]."
11.4. De schriftelijke bevestiging van [persoon 2] waaromtrent [persoon 1] als getuige heeft verklaard heeft betrekking op het faxbericht van maandag 17 maart 2003 dat
[persoon 4] om 14.38 uur naar [persoon 1] heeft gestuurd (prod. 19 cva). Dit faxbericht is vermeld in rechtsoverweging 7.6.10. van het tussenarrest van
27 maart 2007. Abusievelijk is in die rechtsoverweging 11.36 uur vermeld, aangezien boven het faxbericht het tijdstip 14.38 staat vermeld.
11.5. Vaststaat dat er op maandagochtend 17 maart 2003 vóór 10.00 uur twee keer telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen Grouwels-Daelmans en het telefoonnummer van [persoon 1] [telefoonnummer]: de eerste keer om 09.26 uur betreffende een bij Grouwels-Daelmans uitgaand gesprek en de tweede keer om 09.51 uur betreffende een bij Grouwels-Daelmans inkomend gesprek. Een en ander is geregistreerd. Zulks blijkt uit het slotgedeelte van de verklaring van de getuige [persoon 2]. Dit gegeven ondersteunt de verklaring van [persoon 1]. Ook de verklaringen van de getuigen [persoon 3] en [persoon 4] ondersteunen de verklaring van [persoon 1].
De getuigenverklaring van [persoon 1], ondersteund door die van [persoon 3] en [persoon 4], tezamen met het geregistreerde feit dat als voormeld op maandagochtend vóór 10.00 uur door Grouwels-Daelmans twee telefoongesprekken zijn gevoerd via het telefoonnummer van [persoon 1], leiden het hof tot de conclusie dat [persoon 1] op die maandagochtend vóór 10.00 uur twee keer telefonisch contact met [persoon 2] heeft gehad, zulks in afwijking van hetgeen [persoon 2] dienaangaande verklaart in zijn getuigenverklaring. De verklaring van de getuige [persoon 2] is daardoor ongeloofwaardig, met name ook waar hij verklaart hij rond 10.00 uur naar [persoon 1] heeft gebeld met de mededeling "we gaan verder", "we proberen eruit te komen". Er is ook niet gesteld of gebleken dat dit laatste telefoongesprek is geregistreerd.
11.6. Op grond van de mededeling aan [persoon 1] "we zijn eruit, we gaan een koopakte opmaken" en het feit dat [persoon 2] vervolgens het onder rov. 11.4. bedoelde faxbericht aan [persoon 1] heeft laten versturen (door [persoon 4]) heeft [persoon 2], handelend namens Grouwels-Daelmans, bij [persoon 1] (en daarmee bij [bedrijf 1 oude naam]) het vertrouwen gewekt dat de aandeelhouders van Grouwels-Daelmans akkoord waren met de beoogde koopovereenkomst op basis van het faxbericht van [persoon 1] van 14 maart 2003.
11.6.1. Hieraan doet niet af dat uit de getuigenverklaring van [persoon 1] niet blijkt dat [persoon 2] in het bewuste telefoongesprek expliciet de woorden "de aandeelhouders van Grouwels-Daelmans zijn akkoord" heeft gebezigd. [persoon 1] mocht de mededeling van [persoon 2] "we zijn eruit, we gaan een koopakte opmaken", in het licht van hetgeen in rov. 7.9. van het tussenarrest is overwogen, aldus opvatten dat [persoon 2] met "we" de partijen bij de beoogde koopovereenkomst bedoelde, zoals [persoon 1] heeft verklaard, en dat de mededeling van [persoon 2] inhield dat de aandeelhouders van Grouwels-Daelmans, die tevens het bestuur vormden, bereid waren mee te werken aan het opmaken van een concept-koopovereenkomst zoals nadien in het faxbericht van 17 maart 2003 te 14.38 uur schriftelijk werd bevestigd.
11.7. Zoals in rov. 7.10. van het tussenarrest d.d.
27 maart 2007 reeds is overwogen was het onderwerp van de overeenkomst voldoende bepaald in de faxbrief van [persoon 1] van 14 maart 2003 en kon op die basis een nader uitgewerkte koopovereenkomst worden opgesteld.
11.8. Op bovenstaande gronden verwerpt het hof het verweer van Grouwels-Daelmans in de antwoordmemorie na enquête dat het bewijs niet is geleverd.
11.9. De rechtbank heeft daarom in rov. 3.13. van het vonnis d.d. 2 maart 2005 terecht geconcludeerd dat er een overeenkomst aangaande de hoofdlijnen was en dat het voor partijen niet meer mogelijk was om eenzijdig nadere afwijkende punten aan te dragen.
11.10. De rechtbank heeft de schade vastgesteld op een bedrag van € 756.544,95, zijnde de factor 0,5 maal de huuropbrengst (zie rov. 3.16. van het beroepen vonnis).
11.11. Grouwels-Daelmans heeft bestreden dat [bedrijf 1 oude naam] schade heeft geleden ten gevolge van de weigering van Grouwels-Daelmans mede te werken aan de vastlegging en (vervolgens) uitvoering van de koopovereenkomst (mvg punt 73 ev).
11.12. De verweren die Grouwels-Daelmans dienaangaande aanvoert heeft de rechtbank in rov. 13.16. van haar vonnis terecht verworpen.
11.12.1. [bedrijf 1 oude naam] heeft de gestelde schade geleden doordat zij de portefeuille had kunnen doorverkopen voor 10,5 maal de huuropbrengst. Niet van belang is of er reeds vóór 17 maart 2003 een (door)verkoopovereenkomst tussen [bedrijf 1 oude naam] en Vicarus BV op schrift was gesteld, al dan niet in concept. Op grond van de brief d.d. 14 maart 2003 van [persoon 6] (namens Vicarus BV) en de op 4 december 2003 bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen van [persoon 6] en [persoon 3] (zie prod. 3 cvr en het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor) moet immers worden geconcludeerd dat [bedrijf 1 oude naam] Vicarus BV er aan kon houden dat deze de portefeuille overkocht tegen de factor 10,5 maal de huuropbrengst. Het verweer van Grouwels-Daelmans erop neer komend dat de stellingen van [bedrijf 1 oude naam] omtrent de schade onbetrouwbaar zijn, is door Grouwels-Daelmans, niet onderbouwd met feiten en/of verklaringen die deze conclusie kunnen dragen.
11.12.2. De schade is voorts geen gevolg van de eigen schuld van [bedrijf 1 oude naam] doordat zij "geweigerd heeft door te praten", zoals Grouwels-Daelmans stelt in de memorie van grieven punt 100. De schade is een gevolg van het feit dat Grouwels-Daelmans heeft geweigerd mede te werken aan het op schrift stellen van een conceptkoopovereenkomst op basis van de fax d.d. 17 maart 2003 van [persoon 1] en om die overeenkomst verder na te komen.
11.13. De grief van Grouwels-Daelmans faalt daarom en het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd.
11.14. Bij memorie van antwoord (pag. 50 en 51) heeft [bedrijf 1 oude naam] haar eis vermeerderd.
Hieromtrent overweegt het hof het volgende.
11.15. De vordering van [bedrijf 1 oude naam] tot verklaring voor recht dat Grouwels-Daelmans niet heeft voldaan aan het vonnis d.d. 2 maart 2005 van de rechtbank Maastricht wijst het hof af. Voor de motivering hiervan verwijst het hof naar rov. 3.3. van het tussen partijen gewezen incidenteel arrest van 16 mei 2006.
11.16. De vordering tot veroordeling van Grouwels-Daelmans tot betaling aan [bedrijf 1 oude naam] van de wettelijke rente over het bedrag van € 848.950,32 vanaf 22 april 2005 wijst het hof eveneens af. Nu Grouwels-Daelmans uitvoering heeft gegeven aan het vonnis van 2 maart 2005 door het bedrag van € 848.950,32 op 22 april 2005 over te maken op de kwaliteitsrekening van de executerende deurwaarder in [plaats 2], is Grouwels-Daelmans niet in verzuim en dus geen wettelijke rente vanaf 22 april 2005 verschuldigd.
11.17. De vordering tot opheffing van het 29 april 2005 ten laste van [bedrijf 1 oude naam] gelegde conservatoire derdenbeslag, gelegd krachtens de verlofbeschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem van 29 april 2005 (prod. 3 mvg), wijst het hof af, omdat [bedrijf 1 oude naam] daarbij geen belang meer heeft. Vanwege de faillietverklaring op 12 september 2007 van [bedrijf 1 oude naam], later genaamd [bedrijf 1], is voormeld beslag op de voet van artikel 33, lid 2 Faillissementswet vervallen. Dat doet overigens niet af aan het feit dat het beslag onrechtmatig is gelegd, aangezien de vordering waarvoor het is gelegd ondeugdelijk is gebleken. Aan Grouwels-Daelmans komt immers geen vordering uit onverschuldigde betaling toe, aangezien de rechtbank Grouwels-Daelmans bij vonnis van 2 maart 2005 terecht heeft veroordeeld tot betaling en dat vonnis bij dit arrest wordt bekrachtigd.
11.18. De vordering van [bedrijf 1 oude naam] om Grouwels-Daelmans op straffe van een dwangsom te bevelen om binnen twee dagen na de betekening van dit arrest de Stichting Derdengelden Köster Advocaten te Haarlem p/a Dreef 22, 2012 HS Haarlem schriftelijk te berichten dat deze stichting gerechtigd is het bedrag van € 848.950,32 aan [bedrijf 1 oude naam] te voldoen, zal het hof toewijzen.
11.18.1. Genoemd bedrag van € 848.950,32 is door de deurwaarder aan de Stichting Derdengelden Köster Advocaten te Haarlem p/a Dreef 22, 2012 HS Haarlem overgemaakt "onder de afspraak dat die stichting het bedrag, in afwachting van een nadere rechterlijke beslissing over het beslag, onder zich houdt als ware onder de stichting het beslag (in casu tot het bedrag van € 848.950,32) gelegd"(zie mva punt 2.5). De nadere rechterlijke beslissing waarop deze afspraak ziet, houdt, zoals hierboven is vermeld, in dat het beslag onrechtmatig is, alsmede de constatering dat het beslag vanwege het faillissement van [bedrijf 1 oude naam] is vervallen. Daarom is voormelde stichting niet meer op grond van de gemaakte afspraak jegens Grouwels-Daelmans verplicht het bedoelde bedrag onder zich te houden en is de stichting gerechtigd het bedrag aan [bedrijf 1 oude naam], thans de curator, te voldoen.
[bedrijf 1 oude naam], thans de curator, heeft er belang bij te voorkomen dat Grouwels-Daelmans zich zal verzetten tegen voldoening van het bedrag door de stichting aan de curator en dat de stichting zich daarom niet bevoegd zal achten dat bedrag aan [bedrijf 1 oude naam] (thans de curator) te voldoen, zodat het hof het gevraagde bevel zal geven.
11.19. Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij dient Grouwels-Daelmans te worden veroordeeld in de kosten van het - in de hoofdzaak gevoerde - geding in hoger beroep.
11.20. Het hof zal in het dictum voorts opnemen de beslissingen die het hof in rov. 7.3.4. en 7.4. van het tussenarrest van 27 maart 2007 in het incident heeft gegeven op de provisionele vordering van Grouwels-Daelmans.
12. De uitspraak
Het hof:
in het incident:
wijst af de provisionele vordering van Grouwels-Daelmans, vermeld in rov. 7.1 van het tussenarrest van 27 maart 2007;
veroordeelt Grouwels-Daelmans in de kosten van het incident, welke kosten aan de zijde van de curator worden begroot op nihil;
in de hoofdzaak:
bekrachtigt het vonnis d.d. 2 maart 2005 waarvan beroep;
op de vermeerderde eis:
beveelt Grouwels-Daelmans om binnen twee dagen na betekening van dit arrest de Stichting Derdengelden Köster Advocaten te Haarlem p/a Dreef 22, 2012 HS Haarlem schriftelijk te berichten dat deze stichting gerechtigd is het bedrag van € 848.950,32 aan de curator te voldoen, zulks op straffe van een dwangsom van € 20.000,- per dag voor elke dag dat Grouwels-Daelmans nalaat aan dit bevel te voldoen, zulks tot een maximum van € 200.000,-;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt Grouwels-Daelmans in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 5.731,- wegens griffierecht, € 1.125,- wegens getuigentaxen en
€ 19.475,- wegens salaris van de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Hofkes en Van Veen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 augustus 2008.