Uitspraak
zaaknr. HD 103.004.123
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 9 september 2008,
gewezen in de zaak van:
de rechtspersoon naar Duits recht
D.T. DIESEL TECHNIC A.G.,
gevestigd te Kirchdorf, Duitsland,
appellante,
hierna aan te duiden als DT AG,
advocaat: mr. J.E. Benner,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D.T. DIESEL TECHNIC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Veghel,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als DTN,
advocaat: mr. H.E.G. van der Flier,
als vervolg op het in deze zaak onder het oude rolnummer C0601215 gewezen tussenarrest van 2 oktober 2007 in het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 63099/HA ZA 01-540 gewezen vonnissen van 5 februari 2003, 21 januari 2004, 15 september 2004, 28 januari 2005, 16 februari 2005 en 3 mei 2006 (dit laatstgenoemde vonnis zoals verbeterd bij herstelvonnis van
11 oktober 2006).
5. Het tussenarrest van 2 oktober 2007
Bij genoemd arrest heeft het hof, kort gezegd:
de incidentele vordering van DT AG tot schorsing van de executie van het eindvonnis van 3 mei 2006 afgewezen;
de incidentele vordering van DT AG tot zekerheidstelling in dier voege toegewezen dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het eindvonnis van 3 mei 2006 de voorwaarde is verbonden dat door DTN zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie tot een bedrag van € 300.000,--;
de hoofdzaak naar de rol verwezen voor dagbepaling arrest.
6. Het verdere verloop van de procedure
De datum van het te wijzen arrest is bepaald op heden.
De procesdossiers bevonden zich reeds in het bezit van het hof ten behoeve van het wijzen van het arrest van 2 oktober 2007 en zijn dus niet nogmaals overgelegd.
7. De beoordeling in de hoofdzaak
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
DTN is een dochteronderneming van Truck Technic Hedel BV (hierna: TTH), en maakt deel uit van de [getuige 2] Groep. DT AG bezit enkele aandelen in DTN.
DT AG (althans haar rechtsvoorgangster DT Diesel Technic GmbH, hierna eveneens aan te duiden als DT AG) heeft op 17 februari 1989 een distributieovereenkomst gesloten met DTN, op basis waarvan DTN door DT AG geleverde vrachtwagenonderdelen is gaan importeren en verkopen in Nederland. DT AG had op dat moment nog geen relevante afzetmarkt in Nederland.
In de distributieovereenkomst, waarin DT AG is aangeduid als “party A” en DTN als “party B”, staat onder meer het volgende:
“Articel 1. Exclusivity rights and district
Party B. shall act as from March 1, 1989 as a dealer with exclusivity rights for Party A. within the territory of The Netherlands for the components carrying the “Diesel Technic” registered trademark, the purpose of wich is the maintenance and repair of SCANIA industrial vehicles. If Party A. intends to sell within the territory of the Netherlands components concerning other than Scania industrial vehicles, she will first consult Party B.
Party B. undertakes towards Party A. without the permission of Party A. not to buy, sell or to be involved in any way, direct or indirect via another company belonging to the [getuige 2] Group, in the manufacture of or the trade in any products identical, similar or alternative to those of Party A. in the territory of the Netherlands, unless it concerns products relative to current official dealerships of the [getuige 2] Group which products will not be sold under the trademark of Party A.
Party B. shall request Party A.’s permission for the sale of any other products supplied by other third parties. (…)
Article 11, Termination of the contract
This contract has been entered into by parties for a period of two years. It shall be renewed by tacit agreement year by year, except if denounced by either contractor six months before the end of the current period by registered mail. (…)”
Bij brief van 23 augustus 2000 heeft DT AG de distributieovereenkomst van 17 februari 1989 met DTN opgezegd met ingang van 1 maart 2001. Als reden van deze opzegging is in de brief genoemd een herstructurering van het distributienetwerk. Aan DTN is meegedeeld dat zij na de beëindiging van de overeenkomst de naam “Diesel Technic” niet meer mag gebruiken, behalve voor de verkoop van producten die door DT AG geleverd zijn en door DT AG bij de beëindiging van de overeenkomst niet teruggekocht zijn.
Bij brief van 24 augustus 2000 heeft [persoon 1], die sedert 1993 als directeur werkzaam was voor TTH en DTN, schriftelijk aan TTH bevestigd dat hij op 22 augustus 2000 mondeling ontslag heeft genomen.
Omstreeks de jaarwisseling 2000-2001 hebben nog zeven medewerkers van DTN ontslag genomen.
In 2001 is Diesel Technic Benelux BV (hierna: DTB) opgericht. DT AG is 75% van de aandelen van DTB gaan houden. [persoon 1] is via een holdingvennootschap 25% van de aandelen gaan houden. Op basis van een managementovereenkomst tussen DTB en de holdingvennootschap van [persoon 1] is [persoon 1] werkzaamheden gaan verrichten als directeur van DTB. DTB heeft zich gevestigd op ongeveer 5 kilometer afstand van de (hoofd)vestiging van DTN.
DTB heeft zich bij brief van 1 maart 2001, met als onderwerp “Nieuwe importeur”, aan klanten van DTN gepresenteerd. In deze brief staat onder meer het volgende:
“Wie staan er voor u klaar
Parts managers: (…)
Sales: (…)
Logistics (…)
Director (…)
De bovengenoemde mensen hebben zeer veel en een zeer lange ervaring in de truck en trailer wereld, voor velen van u zijn dit geen onbekende.”
Bij de achter de functies genoemde namen staan onder meer de namen van de zeven personen die hierboven onder f) zijn genoemd.
De omzet van DTN is in de periode vanaf 1 maart 2001 gedaald. Uiteindelijk zijn de commerciële activiteiten van DTN gestaakt.
4.2.1. In de onderhavige geding vorderde DTN in eerste aanleg, na bij conclusie na tussenvonnis van 17 maart 2004 haar eis te hebben vermeerderd, veroordeling van
DT AG tot betaling van:
een hoofdsom van € 301.000,--;
€ 1.588,23 aan buitengerechtelijke kosten;
rente over deze bedragen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding althans vanaf 21 augustus 2001;
de proceskosten.
4.2.2. Aan deze vordering heeft DTN, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
Gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval had DT AG bij de opzegging van de distributieovereenkomst niet mogen volstaan met het hanteren van de contractuele opzegtermijn van zes maanden, maar had zij tenminste een opzegtermijn van een jaar moeten hanteren.
Door bij de opzegging van de distributieovereenkomst geen redelijke termijn in acht te nemen is DT AG toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen althans heeft zij onrechtmatig jegens DTN gehandeld.
DT AG moet de schade vergoeden die DTN door deze tekortkoming althans dit onrechtmatige handelen heeft geleden.
Deze schade kan overeenkomstig het rapport van PricewaterhousCoopers Accountants van 15 maart 2004 gesteld worden op € 301.000,--. Dat bedrag bestaat uit de navolgende twee posten:
€ 198.000,-- aan gederfde inkomsten als gevolg van de lagere omzet in de periode van maart 2001 tot en met augustus 2001;
€ 103.000,-- aan voorraadverlies omdat de in oktober 2001 nog aanwezige voorraad niet meer aan DT AG geretourneerd kon worden en toen voor een laag bedrag aan opkopers is verkocht.
4.3.1. In het tussenvonnis van 5 februari 2003 heeft de rechtbank:
DT AG toegelaten tot de levering van tegenbewijs tegen het door de rechtbank voorshands bewezen geachte feit dat DT AG betrokken is geweest bij de oprichting van DTB en daarbij een bepalende rol heeft vervuld;
DTN toegelaten om te bewijzen:
dat haar omzet is gedaald van ƒ 1.000.000,-- naar
ƒ 325.000,-- althans met (meer dan) twee/derde;
dat zij binnen de opzegtermijn geen vervangende leverancier(s) kon vinden voor de gevoerde producten;
dat DT AG c.q. DTB het personeel en klantenkring van DTN heeft bewogen over te stappen op de nieuwe organisatie.
4.3.2. In het tussenvonnis van 21 januari 2004 heeft de rechtbank DT AG niet geslaagd geacht in de levering van het onder A bedoelde tegenbewijs.
De rechtbank heeft DTN niet geslaagd geacht in de levering van het onder B-3 bedoelde bewijs.
De rechtbank heeft DTN met betrekking tot bewijsopdracht B-1 wel geslaagd geacht in het bewijs dat haar omzet met bijna twee/derde is gedaald, dat dit vooral door de opzegging van de distributieovereenkomst is veroorzaakt en dat de opzegging uiteindelijk heeft geleid tot opheffing van de commerciële activiteiten van DTN.
Ook heeft de rechtbank DTN geslaagd geacht in de levering van het onder B-2 bedoelde bewijs.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de door DT AG gehanteerde opzegtermijn van zes maanden onaanvaardbaar kort was, dat DTN AG een opzegtermijn van twaalf maanden had moeten hanteren en dat DTN dus aanspraak had op nakoming van de distributieovereenkomst tot 23 augustus 2001.
De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde DTN in de gelegenheid te stellen een berekening over te leggen van de schade die zij heeft geleden doordat de overeenkomst niet tot 23 augustus 2001 heeft voortgeduurd.
4.3.3. Bij het tussenvonnis van 15 september 2004 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
4.3.4. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 28 januari 2005. Voorafgaand aan de comparitie heeft DT AG bij brief van 17 januari 2005 enkele verweren gevoerd tegen de door DTN gevorderde schadevergoeding.
In het proces-verbaal van de comparitie van 28 januari 2005 staat onder meer het volgende:
“Partijen komen het volgende overeen:
De aanspraak van DTN B.V. op vergoeding van voornoemde € 103.000,-- en het verweer als aangevoerd in de brief van 17 januari 2005 worden ingetrokken.
Een door de rechtbank te benoemen deskundige moet worden gevraagd om het eventueel inkomensverlies aan de hand van de door deze deskundige te verifiëren cijfers te berekenen.
Het door Price Waterhouse gehanteerde uitgangspunt dat “de marge over de in de periode maart – augustus 2001 gemiste omzet” een goede beschrijving geeft van de gederfde inkomsten (…) is juist, met dien verstande dat Price Waterhouse voor het begrip marge is uitgegaan van het verschil tussen verkoop- en inkoopprijs en zij heeft derhalve geen rekening gehouden met mogelijke invloeden van de opzegging op andere bedrijfskosten. Partijen zijn het erover eens dat de te benoemen deskundige moet vaststellen of de opzegging invloed heeft gehad op deze andere bedrijfskosten en zo ja, welke.”
De rechtbank heeft bij gelegenheid van deze compartie bij mondeling tussenvonnis een deskundigenbericht gelast en de zaak naar de rol verwezen voor vonnis houdende benoeming deskundige met bijkomende beslissingen.
4.3.5. Bij tussenvonnis van 16 februari 2005 heeft de rechtbank het deskundigenbericht bevolen. Als deskundige is de heer C.J. Monincx RA, verbonden aan Plasa Groep Accountants, benoemd.
Deze deskundige heeft vervolgens een deskundigenrapport van 30 september 2005 uitgebracht. In dat rapport is de inkomstenderving van DTN over de periode van zes maanden na het verstrijken van de gehanteerde opzegtermijn (de periode van 1 maart 2001 tot en met augustus 2001) vastgesteld op € 182.500,--.
4.3.6. Bij eindvonnis van 3 mei 2006 heeft de rechtbank de conclusies van de deskundige gevolgd en DT AG veroordeeld om aan DTN te betalen:
een hoofdsom van € 182.500,--;
€ 1.588,-- aan buitengerechtelijke kosten;
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van deze bedragen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 21 februari 2001, en met veroordeling van DT AG in de proceskosten, waaronder de kosten van het deskundigenbericht.
Bij het herstelvonnis van 11 oktober 2006 is een schrijffout in de naam van DTN in de kop van het vonnis van 3 mei 2006 hersteld.
4.4.1. Omdat DT AG in Duitsland gevestigd is, heeft de onderhavige zaak internationale aspecten. Het hof heeft in r.o. 3.2 van het tussenarrest reeds vastgesteld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
4.4.2. Tussen partijen staat voorts vast dat op hun geschil Nederlands recht van toepassing is. In artikel 14 van Pro de distributieovereenkomst is voor toepasselijkheid van Nederlands recht op de distributieovereenkomst gekozen en ook de rechtbank is van toepasselijkheid van dat recht uitgegaan.
4.5.1. Bij memorie van antwoord heeft DTN haar eis aldus verminderd dat zij in de onderhavige procedure niet langer veroordeling van DT AG vordert tot betaling van het in r.o. 4.2.2 en 4.3.4 genoemde bedrag van
€ 103.000,--.
4.5.2. DTN stelt op blz. 27 van de memorie van antwoord dat de resterende gevorderde hoofdsom strookt met de uitkomst van de deskundige ad € 182.500,-- en DTN concludeert op blz. 28 tot bekrachtiging van het beroepen eindvonnis, waarin deze hoofdsom is toegewezen.
Het hof begrijpt hieruit dat DTN niet langer onverkort aanspraak maakt op het in r.o. 4.2.2. genoemde bedrag van € 198.000,-- en haar eis op dit onderdeel heeft verminderd tot het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 182.500,--.
4.5.3. DTN heeft voorts in haar memorie van antwoord haar eis vermeerderd met een bedrag van € 11.795,--. Dit bedrag valt uiteen in twee posten:
€ 6.145,-- terzake de kosten van het in r.o. 4.2.2. genoemde rapport van PricewaterhousCoopers Accountants van 15 maart 2004;
€ 5.650,-- terzake het als prod. 3 bij de memorie van antwoord overgelegde rapport van PricewaterhousCoopers van 5 februari 2007.
Nu bij beslissing van de rolraadsheer van 8 mei 2007 het bezwaar van DT AG tegen deze eisvermeerdering ongegrond is verklaard, zal het hof verder van deze vermeerderde eis uitgaan. De toewijsbaarheid van die eis zal in het navolgende worden beoordeeld.
4.6.1. Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in het tussenvonnis van 5 februari 2003. In de grief wordt allereerst aangevoerd dat [persoon 1] niet in dienst is getreden van DTB maar op basis van een met zijn holdingvennootschap gesloten managementovereenkomst werkzaamheden is gaan verrichten voor DTB.
Het hof heeft dit feit, dat door DTN niet is betwist, al verwerkt in de hierboven gegeven nieuwe opsomming van feiten.
4.6.2. In grief 1 wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat zeven medewerkers van DTN bij DTB in dienst zijn getreden. DT AG stelt dat van de zeven werknemers die omstreeks de jaarwisseling 2000/2001 bij DTN zijn vertrokken, er slechts twee in dienst zijn getreden van DTB.
4.6.3. Het hof overweegt dienaangaande dat DTN bij conclusie van repliek gemotiveerd en onder het overleggen van de opzeggingsbrieven heeft gesteld dat de navolgende zeven werknemers omstreeks de jaarwisseling 2000/2001 hun dienstverband bij DTN hebben opgezegd: [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3], [werknemer 4], [werknemer 5], [werknemer 6] en [werknemer 7] DT AG heeft niet betwist dat deze zeven personen bij DTN zijn vertrokken. In de brief van 1 maart 2001, waarmee DTB zich aan de klanten van DTN heeft gepresenteerd als “de nieuwe importeur”, staan, zoals het hof hiervoor in r.o. 4.1 onder h) heeft vastgesteld, deze zeven personen genoemd als medewerkers van DTB die “voor velen van u geen onbekende zijn” en die klaar staan om klanten van DTB te bedienen. Dit duidt er sterk op dat de zeven personen wel bij DTB in dienst zijn getreden. Ook de getuige [getuige 1] heeft verklaard dat deze “voormalige collega’s” naar DTB zijn gegaan. Gelet op deze feiten en omstandigheden had DT AG haar stelling dat slechts twee van die personen bij DTB in dienst zijn getreden nader moeten onderbouwen. Omdat zij dat op geen enkele wijze heeft gedaan, verwerpt het hof die stelling. Dit onderdeel van grief 1 faalt dus.
4.7.1. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 5 februari 2003, dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat DT AG bij de oprichting van DTB betrokken is geweest en daarbij een bepalende rol heeft vervuld.
Grief 3 is gericht tegen het oordeel in het tussenvonnis van 21 januari 2004 dat DT AG op dit punt niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs.
DT AG verbindt aan deze grieven de conclusie dat de rol die DT AG bij de oprichting van DTB heeft gespeeld, niet van belang is bij beantwoording van de vraag of de door DT AG gehanteerde opzegtermijn van zes maanden in het onderhavige geval lang genoeg was.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.7.2. Het hof constateert dat DT AG voor 75% heeft geparticipeerd in het aandelenkapitaal van DTB en gelet daarop een beslissende stem had in DTB. Voorts heeft DT AG aan DTN verboden om de naam “Diesel Technic” nog langer te gebruiken, terwijl DT AG aan DTB heeft toegestaan die naam wel te gebruiken. DT AG is voorts gestopt met het leveren van haar producten aan DTN, en zij is die producten aan DTB gaan leveren. Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat DT AG bij de oprichting van DTB betrokken is geweest en daarbij een bepalende rol heeft vervuld. Het enkele feit dat [persoon 1] volgens zijn getuigenverklaring gekomen is met het initiatief om DTB op te richten, is onvoldoende voor een ander oordeel. Dat het initiatief niet van DT AG gekomen is, neemt niet weg dat zij aan de uitvoering van dat initiatief heeft meegewerkt en daarbij een noodzakelijke en bepalende rol heeft vervuld.
4.7.3. Bij de beantwoording van de vraag of de contractuele opzeggingstermijn van zes maanden, die door DT AG in acht genomen is bij de opzegging van de distributieovereenkomst met DTN, in het onderhavige geval onaanvaardbaar kort was, kan de betrokkenheid van DT AG bij de oprichting van DTB een rol spelen. Bij een oordeel over de aanvaardbaarheid van die opzegtermijn zijn immers alle relevante omstandigheden van het onderhavige geval van belang.
Om deze reden falen de grieven 2 en 3.
4.8.1. Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 21 januari 2004 dat het omzetverlies van DTN vooral is ontstaan door de opzegging van de distributieovereenkomst. In de toelichting op de grief voert DT AG aan dat de omzetdaling mede het gevolg kan zijn geweest van andere factoren. DT AG stelt in dat verband:
dat DTN na de opzegging van 23 augustus 2000 vier maanden stil heeft gezeten alvorens naar alternatieven te zoeken;
dat sprake is geweest van een prijsdaling bij een importeur van originele onderdelen, waardoor DTN meer concurrentie ondervond.
4.8.2. Het hof zal de onder a genoemde stelling hierna bespreken bij de behandeling van grief 5.
Ten aanzien van de onder b genoemde stelling heeft DT AG onvoldoende onderbouwd dat die prijsdaling van grote invloed is geweest op de omzet van DTN. Voor zover die prijsdaling enige invloed heeft gehad, neemt dat niet weg dat het hof evenals de rechtbank van oordeel is dat de omzetdaling van DTN vooral is ontstaan door de opzegging van de distributieovereenkomst, in combinatie met het feit dat mede door toedoen van DT AG direct op het moment van beëindiging van de distributieovereenkomst een concurrent van DTN in de markt werd geplaatst, die alle klanten van DTN heeft aangeschreven en daarbij gebruik heeft gemaakt van personeelsleden die van DTN naar die concurrent (DTB) waren overgekomen. DT AG heeft voorts onvoldoende gemotiveerd de stelling van DTN betwist dat klanten (doorgaans transportbedrijven) graag één leverancier hebben voor de onderdelen voor hun wagenpark. DT AG heeft dus onvoldoende betwist dat het teruglopen van de omzet die behaald werd met niet van DT AG betrokken producten ook een gevolg was van de opzegging van de distributieovereenkomst, waardoor DTN geen DT-producten meer kon leveren.
Grief 4 faalt in zoverre.
4.9.1. Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 21 januari 2004 dat:
DTN geslaagd is in het bewijs dat zij niet binnen de opzegtermijn vervangende leveranciers kon vinden voor de producten die zij van DT AG afnam;
dat de opzegging tot een aanzienlijke omzetdaling heeft geleid en uiteindelijk tot de opheffing van de commerciële activiteiten van DTN;
dat het belang van DTN bij een ruimere opzegtermijn dus evident was.
4.9.2. In de toelichting op de grief voert DT AG aan dat DTN onvoldoende heeft gedaan om na ontvangst van de opzegging alternatieven te zoeken. Volgens DT AG zou, indien DTN meteen serieus naar alternatieven zou hebben gezocht, de omzetderving veel kleiner zijn geweest. Volgens DT AG mag daarom de bij DTN opgetreden omzetdaling geen rol spelen bij het bepalen van de opzegtermijn die DT AG in acht had moeten nemen.
4.9.3. DTN heeft als reactie op deze grief aangevoerd dat dit door middel van grief 5 aan de orde gestelde verweer ook reeds gevoerd was in de brief van 17 januari 2005 van de advocaat van DT AG aan de rechtbank (zie hiervoor, r.o. 4.3.4). Volgens DTN blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 28 januari 2005 dat DT AG dit verweer heeft ingetrokken. Volgens DTN is het verweer daardoor “gedekt” en kan DT AG het verweer dus niet meer voeren.
4.9.4. Het hof is voorshands van oordeel dat dit betoog van DTN terecht is voorgedragen. Uit de tekst van het proces-verbaal van de zitting van 28 januari 2005, zoals hiervoor in r.o. 4.3.4 weergegeven, blijkt dat partijen een overeenkomst hebben gesloten. Die overeenkomst hield onder meer in dat DTN haar aanspraak op vergoeding van het bedrag van € 103.000,-- prijsgaf en dat DT AG het verweer als aangevoerd in de brief van 17 januari 2005 introk.
Dat daarmee ook daadwerkelijk het zojuist in r.o. 4.9.2 weergegeven verweer werd ingetrokken, is mede af te leiden uit het feit in de vaststellingsovereenkomst mede is vastgelegd dat “Het door Price Waterhouse gehanteerde uitgangspunt dat de marge over de in de periode maart – augustus 2001 gemiste omzet een goede beschrijving geeft van de gederfde inkomsten”, met dien verstande dat nog een door de deskundige te bepalen correctie moet plaatsvinden voor de mogelijke invloeden van de opzegging op andere bedrijfskosten. Dit duidt erop dat tussen partijen niet meer ter discussie stond of DTN de gemiste omzet had kunnen beperken door eerder naar alternatieven te zoeken.
Het hof gaat er daarom voorshands vanuit dat DT AG tijdens de zitting van 28 januari 2005 afstand heeft gedaan van het betreffende verweer, zodat DT AG dat verweer op grond van artikel 348 Rv Pro in hoger beroep niet meer mag voeren. Het hof stelt echter vast dat DT AG nog niet heeft gereageerd op de stelling van DTN dat het betreffende verweer “gedekt” is en niet meer gevoerd mag worden. Het hof zal DT AG niet de gelegenheid geven om alsnog op die stelling in te gaan. Het hof is namelijk van oordeel dat het betreffende verweer van DT AG ook op inhoudelijke gronden faalt. Het hof licht dat hieronder toe.
4.9.5. Met betrekking tot de vraag of DTN binnen de gehanteerde opzegtermijn vervangende leveranciers had kunnen vinden, is door de door de rechtbank gehoorde getuigen onder meer het volgende verklaard.
[getuige 2]:
“Er is, zeker in Europa, geen alternatieve leverancier van niet merkgebonden vrachtwagenonderdelen ten behoeve van Volvo en Scania die producten in dezelfde omvang levert als DT AG. Wij moesten dus bij verschillende andere leveranciers de onderdelen betrekken en wij waren dan aangewezen op merkgebonden, dus originele onderdelen. (…)
Ik heb met de Belgische importeur contact opgenomen uitsluitend om te zien of wij onze krachten konden bundelen (…). Dat bleek verder geen zinvolle weg want hij was nog kleiner dan wij waren.
Op 6 of 7 januari 2001 heb ik dhr. [getuige 3] aangesteld om voor ons een onderdelenpakket samen te stellen en hij is daarvoor naar Duitsland gegaan. Hij heeft mij gerapporteerd dat de in te kopen onderdelen sober zijn en daarmee bedoel ik dat slechts 25% van de onderdelen genoemd in de catalogus van Diesel Technic AG elders kon worden ingekocht en 75% dus niet. Dat komt omdat Diesel Technic in staat is zijn onderdelen Oeral ter wereld vandaan te halen en dat kunnen wij niet. (…)
De ontbrekende 75% van de onderdelen zouden wij dus als originele onderdelen moeten betrekken van de officiële dealers. De markt voor originele onderdelen is van dien aard dat wij die niet met enige vorm van marge kunnen verkopen. Dat was dus geen oplossing.”
[getuige 3]:
“En het tweede probleem was dat wij geen volledig assortiment hadden, nadat de relatie met Diesel Technic A.G. was beëindigd. Ik heb nog wel geprobeerd om in Duitsland van alternatieve leveranciers het pakket af te nemen maar ik slaagde daar niet in. (…) Ik heb ook geprobeerd om via parallelimport originele onderdelen te gaan leveren maar ook dat was geen oplossing. (…) De originele onderdelen zijn duurder dan de Diesel Technic onderdelen en bovendien waren klanten niet bereid om originele onderdelen bij ons te kopen als zij die onderdelen met slechts een klein prijsverschil van de originele importeur konden betrekken.”
[getuige 1]:
“We hebben bovendien samen met [getuige 3] (…) geprobeerd om andere leveranciers te zoeken. Dat lukte echter niet, omdat niemand een totaalpakket kon leveren. Het was ook niet mogelijk om zelf een totaalpakket met verschillende leveranciers samen te stellen. Op uw vraag waarom niet, antwoord ik dat Diesel Techniek als een soort inkoopcombinatie werkte. Diesel Techniek Duitsland kocht onderdelen in en haalde dan alle kenmerken, waaruit je de herkomst van die onderdelen kon afleiden, van die onderdelen af, dus wij wisten ook niet waar die onderdelen vandaan kwamen. Er waren ons geen andere leveranciers bekend, behalve de leveranciers van originele onderdelen, maar die zijn veel duurder. Soms liet Diesel Techniek Duitsland onderdelen namaken en dan werd het eigen logo erop gezet. Het ging dan om zulke grote aantallen, dat moet gigantisch zijn geweest.”
4.9.6. Het hof komt op grond van deze verklaringen evenals de rechtbank tot de slotsom dat DTN geslaagd is in het bewijs dat zij niet binnen de opzegtermijn vervangende leveranciers kon vinden voor de producten die zij van DT AG afnam. Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van DT AG dat DTN wel vervangende leveranciers had kunnen vinden – voor de levering van het totaalpakket aan onderdelen voor een prijs die bedrijfseconomisch verantwoord was - indien zij beter had gezocht of eerder met zoeken was begonnen.
4.9.7. DT AG heeft aangeboden te bewijzen dat er in Europa meerdere leveranciers zijn die onderdelen leveren voor de merken Scania en Volvo. Het hof passeert dit bewijsaanbod omdat DT AG niet gemotiveerd heeft betwist dat geen van deze leveranciers een totaalpakket aan niet originele onderdelen levert.
Het hof verwerpt ook de stelling van DT AG dat DTN samen had moeten werken met de Belgische bedrijven Aditec en Avedim. DT AG heeft onvoldoende onderbouwd dat door een samenwerking tussen deze relatief kleine partijen binnen redelijke tijd een vervanging voor het door DT AG geleverde onderdelenpakket had kunnen worden verworven.
4.9.8. Onder punt 32 van de memorie van antwoord heeft DT AG aangevoerd dat DTN gedurende de eerste vier maanden van de opzegtermijn niets heeft ondernomen om vervangende leveranciers te vinden en dat, indien het hof van oordeel zou zijn dat een opzegtermijn van twaalf maanden had moeten worden gehanteerd, daarop deze vier maanden nog in mindering moeten worden gebracht. DT AG verbindt daaraan de gevolgtrekking dat de opzegtermijn hooguit twee maanden te kort is geweest.
Het hof verwerpt dat standpunt. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.10 van het tussenvonnis van 21 januari 2004 dat DTN ook indien haar een termijn van twaalf maanden zou zijn gegund, niet in staat zou zijn geweest toereikende alternatieven voor de producten van DT AG te vinden. Een eventueel traag op gang komen van een zoektocht naar alternatieven is daarom naar het oordeel van het hof niet van belang bij beantwoording van de vraag of DT AG in plaats van een opzegtermijn van zes maanden een opzegtermijn van een jaar in acht had moeten nemen.
Op de vraag welke termijn in dit concrete geval in acht had moeten worden genomen, zal het hof ingaan bij de bespreking van de grieven 7 en 8.
4.9.9. Het hof concludeert dat de omzetdaling die na de opzegging van de distributieovereenkomst is opgetreden bij DTN, een rol mag spelen bij het bepalen van de lengte van de opzegtermijn die DT AG in acht had moeten nemen.
Grief 5 faalt dus.
4.10.1. Grief 6 is gericht tegen r.o. 2.7 van het tussenvonnis van 21 januari 2004. De rechtbank heeft daarin overwogen, kort gezegd:
dat DT AG geen voldoende zwaarwegend belang had bij het hanteren van de tot zes maanden beperkte contractuele opzegtermijn;
dat niet gesteld of gebleken is dat het hanteren van een langere opzegtermijn voor DT AG bezwaarlijk was.
4.10.2. DT AG voert in de toelichting op deze grief allereerst aan dat de rechtbank voorop had moeten stellen dat in de distributieovereenkomst een opzegtermijn van zes maanden overeengekomen was. Volgens DT AG hoeft zij niet aan te geven waarom zij belang heeft bij het hanteren van de contractuele opzegtermijn.
Het hof verwerpt dit onderdeel van grief 6. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat partijen bij een distributieovereenkomst een samenwerkingsverband met elkaar hebben dat niet alleen gericht is op individueel maar ook op gezamenlijk commercieel succes. Dat succes is mede afhankelijk van het welslagen van de samenwerking. De partijen zijn dus afhankelijk van elkaar, en dat brengt mee dat zij rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Gezien de vergaande gevolgen die de opzegging van een distributieovereenkomst kan hebben, brengt deze norm mee dat de partij die de samenwerking wenst op te zeggen, haar wederpartij de tijd en de gelegenheid geeft om zich daarop in te stellen. Dit kan onder omstandigheden met zich brengen dat de partij die de overeenkomst opzegt niet mag volstaan met het hanteren van de overeengekomen opzegtermijn maar een langere termijn moet hanteren. Daarvoor kan onder meer aanleiding bestaan indien, zoals in het onderhavige geval, een overeenkomst in beginsel voor een periode van twee jaren is aangegaan maar inmiddels al meer dan tien jaren heeft geduurd. Bij de door de rechter te beantwoorden vraag of in een concreet geval volstaan kon worden met het hanteren van de contractuele opzegtermijn spelen de belangen van beide partijen een rol. DT AG dient dus wel degelijk aan te geven welke belangen zij heeft bij het volstaan met het hanteren van de contractuele opzegtermijn. Grief 6 faalt in zoverre.
4.10.3. DT AG heeft in de toelichting op grief 6 voorts aangevoerd (punt 41 MvA) dat het hanteren van de termijn van zes maanden ingegeven was door het feit dat de opzegging plaatsvond in het kader van een Europese reorganisatie van haar distributienetwerk. Dit argument legt naar het oordeel van het hof geen bijzonder gewicht in de schaal. Dat sprake was van een Europese reorganisatie van het distributienetwerk van DT AG is door DTN gemotiveerd betwist en door DT AG onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft DT AG niet toegelicht waarom in het kader van deze gestelde reorganisatie niet een opzegtermijn van twaalf maanden gehanteerd had kunnen worden.
4.10.4. DT AG heeft voorts aangevoerd dat het enkele feit dat DTB per 1 maart 2001 van start is gegaan een voldoende zwaarwegend belang vormde voor DT AG, als houdster van 75% van de aandelen van DTB, om de contractuele opzegtermijn van zes maanden te hanteren.
Het hof constateert dat hierin geen argument is gelegen op grond waarvan het hanteren van een langere opzegtermijn van bijvoorbeeld twaalf maanden voor DT AG onoverkomelijk was. Gesteld noch gebleken is dat het voor DT AG, als houdster van 75% van de aandelen van DTB, niet mogelijk was om DTB zes maanden later van start te laten gaan.
Het hof wil wel aannemen dat het voor DT AG uit commercieel oogpunt aantrekkelijk was om zo snel mogelijk met DTB te starten en de termijn voor opzegging van de distributieovereenkomst met DTN dus zo kort mogelijk te houden.
Dit belang van DT AG dient te worden afgewogen tegen de belangen van DTN. Het hof zal die afweging maken bij de bespreking van grief 8. Daar zal blijken dat het hof het belang van DT AG onvoldoende zwaarwegend acht.
4.10.5. In de toelichting op grief 6 (punt 39 MvA) heeft DT AG nog aangeboden om door overlegging van inkoopgegevens te bewijzen dat DTN in de jaren 1997 tot 2001 gemiddeld slechts 25% van haar inkopen bij DT AG betrok. Het hof passeert dit aanbod. Indien DT AG meende dat het overleggen van inkoopgegevens van belang was dan had zij daartoe moeten overgaan. Daarvoor is niet, zoals bijvoorbeeld wel bij getuigenbewijs, een tussenarrest van het hof noodzakelijk. Het hof acht het bewijsaanbod bovendien niet relevant omdat in r.o. 4.8.2 reeds is vastgesteld dat klanten (doorgaans transportbedrijven) graag één leverancier hebben voor de onderdelen voor hun wagenpark. Op grond daarvan kan worden aangenomen dat het wegvallen van de producten van DT AG tevens tot gevolg had dat de omzet die behaald werd met niet van DT AG betrokken producten ook terugliep.
4.10.6. Voor het overige heeft DT AG in de toelichting op grief 6 evenmin argumenten aangevoerd die het hof tot een ander oordeel brengen. Grief 6 treft dus geen doel.
4.11.1. Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.7.2 van het tussenvonnis van 21 januari 2004. De rechtbank oordeelde daar dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat, nu de samenwerking van partijen tien jaren heeft geduurd, volstaan kan worden met de opzegtermijn van zes maanden die behoorde bij een contract dat uitging van een looptijd van twee jaren met de mogelijkheid van een jaarlijkse verlenging.
In de toelichting op de grief voert DT AG aan dat de partijen, hoewel hun relatie veel langer is gaan duren dan de aanvankelijke looptijd van twee jaren, er kennelijk voor gekozen hebben de opzegtermijn van zes maanden ongemoeid te laten. Volgens DT AG was dit de vrijheid van de contractspartijen en had de rechtbank die vrijheid moeten respecteren.
4.11.2. Het hof overweegt dienaangaande dat gesteld noch gebleken is dat de partijen de opzegtermijn bewust ongemoeid hebben gelaten toen hun samenwerking veel langer ging duren dan de aanvankelijke looptijd van twee jaren. Het hof gaat er daarom vanuit dat de partijen geen aandacht hebben besteed aan de vraag of, toen hun relatie veel langer ging duren dan de aanvankelijke termijn van twee jaren, de opzegtermijn ook aangepast moest worden.
Dat laat weliswaar onverlet dat de tussen partijen overeengekomen opzegtermijn als uitgangspunt geldt, maar onder omstandigheden kan er aanleiding bestaan om van de overeengekomen termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kort te achten. Daarbij kan onder meer een rol spelen dat de overeenkomst veel langer heeft geduurd dan de aanvankelijk overeengekomen looptijd. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in r.o. 4.10.2 is overwogen. Grief 7 faalt dus.
4.12.1. Grief 8 is, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 21 januari 2004 dat in het onderhavige geval de door DT AG gehanteerde contractuele opzegtermijn van zes maanden onaanvaardbaar kort was en dat DT AG een opzegtermijn van twaalf maanden had moeten hanteren.
4.12.2. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop, zoals ook reeds in r.o. 4.10.2 overwogen, dat:
de partijen bij een distributieovereenkomst rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen;
opzegging van een distributieovereenkomst vergaande gevolgen kan hebben, zodat de partij die de samenwerking wenst op te zeggen, haar wederpartij de tijd en de gelegenheid moet geven om zich daarop in te stellen;
onder omstandigheden de partij die de overeenkomst opzegt niet mag volstaan met het hanteren van de overeengekomen opzegtermijn maar een langere termijn moet hanteren.
4.12.3. Aangezien de overeengekomen opzegtermijn wel het uitgangspunt vormt, en het hanteren van die termijn alleen dan niet toelaatbaar is indien het hanteren van die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet er wel sprake zijn van klemmende belangen aan de zijde van de opgezegde partij die tot het hanteren van een langere opzegtermijn nopen.
4.12.4. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van zodanige feiten en omstandigheden dat de opzegtermijn van zes maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kort was en dat DT AG een opzegtermijn van twaalf maanden had moeten hanteren. Het hof acht daarbij de volgende feiten en omstandigheden van belang.
De opzegtermijn is overeengekomen uitgaande van een looptijd van de overeenkomst van twee jaren, terwijl die looptijd jaarlijks zou kunnen worden verlengd. Op het moment van de opzegging bestond de overeenkomst al ruim elf jaar.
Op het moment van aangaan van de distributieovereenkomst had DT AG nog een relevante afzetmarkt in Nederland. DTN heeft die afzetmarkt opgebouwd.
DT AG heeft onvoldoende betwist dat DTN in verband hiermee nog in het jaar 2000 investeringen heeft gedaan.
Zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld was het voor DTN niet mogelijk om goede alternatieven te vinden voor de producten van DT AG. Dit heeft tot gevolg gehad dat de omzet van DTN aanmerkelijk is teruggelopen en dat de commerciële activiteiten van DTN uiteindelijk zijn gestaakt.
De enige kenbare reden die DT AG voor de opzegging van de distributieovereenkomst met DTN heeft gehad is dat zij haar producten op de Nederlandse markt wilde gaan afzetten via een andere rechtspersoon, DTB, waarin zij voor 75% participeerde. DT AG heeft mogelijk gemaakt dat deze rechtspersoon de door DTN opgebouwde markt kon overnemen. DT AG heeft geen enkele zwaarwegende reden genoemd op grond waarvan zij dit commerciële doel, in feite bestaande uit het gaan beconcurreren van haar voormalige contractspartij, niet ook had kunnen bereiken indien zij een opzegtermijn van een jaar zou hebben gehanteerd.
In literatuur en rechtspraak wordt voor distributieovereenkomsten die langer dan tien jaar lopen als vuistregel doorgaans een opzegtermijn van tenminste een jaar tot uitgangspunt genomen.
Het hof op grond van het voorgaande van oordeel dat de omstandigheden waaronder de opzegging van de overeenkomst in 2000 plaatsvond, aanmerkelijk afweken van de situatie waarvoor de opzegtermijn in de overeenkomst van 1989 was opgenomen. Het hof acht het evenals de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat DT AG onder deze omstandigheden volstond met het hanteren van een termijn korter dan 12 maanden c.q. met de contractuele opzegtermijn van zes maanden.
4.12.5. De slotsom van het voorgaande is dat grief 8 faalt.
4.13.1. In onderdeel 48 van de memorie van grieven heeft DT AG onder het kopje “tussenconclusie” onder meer aangevoerd dat zij op grond van artikel 11b lid 2b juncto artikel 9 van Pro de distributieovereenkomst gerechtigd was om de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.
4.13.2. Het hof constateert dat deze “conclusie” niet gedragen wordt door het daaraan voorafgaande deel van de memorie van grieven. Voorts staat tussen partijen vast dat DT AG de overeenkomst niet op grond van de genoemde artikelen heeft opgezegd, maar op grond van een door haar gestelde herstructurering van haar distributienetwerk. Het hof verwerpt daarom het beroep dat DT AG heeft gedaan op de artikelen 11b en 9 van de distributieovereenkomst.
4.14.1. Uit het voorgaande volgt dat het hof evenals de rechtbank van oordeel is dat DT AG aansprakelijk is voor de schade die DTN heeft geleden doordat DT AG bij de opzegging van de distributieovereenkomst niet een opzegtermijn van 12 maanden doch slechts de contractuele opzegtermijn van zes maanden heeft gehanteerd.
In het eindvonnis van 3 mei 2006 heeft de rechtbank die schade, in navolging van de benoemde deskundige, begroot op € 182.500,--.
4.14.2. Tegen die begroting zijn de grieven 9 en 10 gericht. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen. In de toelichting op die grieven verwijst DT AG naar:
een rapport van Borrie & Co accountants van 30 oktober 2006;
een rapport van Deloitte MKB Accountancy & Advies van
2 november 2006.
In het rapport van Borrie & Co zijn de door DTN gederfde inkomsten begroot op € 74.475,--. In het rapport van Deloitte zijn drie correcties toegepast op de berekening van Borrie & Co en is de door DTN geleden schade begroot op € 64.057,--. DT AG heeft gesteld dat het hof, indien het van oordeel zou zijn dat DT AG een opzegtermijn van 12 maanden had moeten hanteren, de door DTN geleden schade moet vaststellen op het door Deloitte genoemde bedrag van € 64.057,--.
4.14.3. Het hof volgt DT AG niet in dit betoog. Uit het rapport van Borrie & Co, waar het rapport van Deloitte op is gebaseerd, blijkt immers dat Borrie & Co is uitgegaan van een aantal uitgangspunten die het hof onjuist acht. Dat geldt allereerst voor het buiten beschouwing laten van resultaten die behaald hadden kunnen worden met de verkoop van niet bij DT AG maar bij derden ingekochte producten. Het hof acht dat uitgangspunt onjuist, en verwijst daartoe naar hetgeen hierboven in r.o. 4.8.2 is overwogen. Daarmee ontvalt ook de relevantie aan de stelling van Borrie & Co dat slechts 28% van de omzet van DTN verband hield met producten die bij DT AG zijn ingekocht. Het hof acht het om de in r.o. 4.8.2 genoemde reden onjuist om slechts dit percentage van de gederfde omzet aan DT AG toe te rekenen. Door het voorgaande is de basis ontvallen aan de rapporten van Borrie & Co en Deloitte. Het hof zal die rapporten daarom niet tot uitgangspunt nemen bij de schadeberekening. Het bewijsaanbod van DT AG met betrekking tot de juistheid van die rapporten (punt 56 MvG) wordt daarom gepasseerd.
4.14.4. In de toelichting op grief 9 heeft DT AG nog aangevoerd dat in de berekening van de door de rechtbank benoemde deskundige de omzet van DTN, TTH en TTM (de nevenvestiging van TTH in Maasland) ten onrechte op een hoop is gegooid. Dit betoog berust op een onjuiste lezing van het rapport van de deskundige. De deskundige heeft op blz. 3 van zijn rapport uiteengezet dat de administratie van DTN en TTH vanaf maart 2001 (het moment van beëindiging van de distributieovereenkomst waardoor DTN niet meer onder de naam Diesel Technic naar buiten mocht treden) geïntegreerd is en dat hij om die reden gebruik heeft gemaakt van de intern opgestelde maandrapportages. Op die wijze is wel degelijk onderscheid gemaakt tussen de omzet van DTN en de omzet van TTH. De deskundige heeft voorts, ter controle, de maandrapportages in een aantal gevallen aangesloten op het grootboek en daarbij geen omissies geconstateerd. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat de maandrapportages tot uitgangspunt kunnen worden genomen bij de bepaling van de door DTN feitelijk na maart 2001 nog gerealiseerde omzet. Gelet hierop heeft DT AG haar stelling, dat de omzet van DTN en van TTH op één hoop is gegooid, onvoldoende onderbouwd.
4.14.5. DT AG heeft ook nog betoogd (punt 57 MvG) dat in de schadeberekening geen rekening is gehouden met het feit dat DT AG 10,4% van de aandelen van DTN bezit. Het hof verwerpt dat betoog. De schadevergoeding komt toe aan DTN. Wie in welke mate aandelen in DTN bezit is daarbij in beginsel niet van belang.
4.14.6. DT AG heeft in de toelichting op de grieven 9 en 10 voor het overige de berekening van de door de rechtbank benoemde deskundige onvoldoende gemotiveerd bestreden. Het hof is daarom evenals de rechtbank van oordeel dat die berekening gevolgd kan worden. De grieven 9 en 10 falen daarom.
4.14.7. Door DTN is met een beroep op het proces-verbaal van de zitting van 28 januari 2005 aangevoerd dat de door de grieven 9 en 10 aan de orde gestelde verweren “gedekt” zijn in de zin van artikel 348 Rv Pro. DT AG heeft nog niet op dit betoog gereageerd. Dat is thans niet meer noodzakelijk omdat de grieven ook op inhoudelijke gronden falen.
4.15. Grief 11 heeft geen zelfstandige betekenis naast de grieven 9 en 10, en faalt in het voetspoor van die grieven.
4.16. Nu de grieven, aangevoerd tegen de vonnissen van 5 februari 2003, 21 januari 2004 en 3 mei 2006, niet tot een andere uitkomst leiden zal het hof die vonnissen bekrachtigen. Uit de bekrachtiging van het vonnis van 21 januari 2004 volgt dat ook de daarop gebaseerde vonnissen van 15 september 2004, 28 januari 2005 en 16 februari 2005, waartegen het hoger beroep mede gericht is, bekrachtigd zullen worden.
4.17.1. Ter behandeling resteert dan nog de bij memorie van antwoord vermeerderde eis van DTN, strekkende tot veroordeling van DT AG tot betaling van:
€ 6.145,-- terzake de kosten van het in r.o. 4.2.2. genoemde rapport van PricewaterhousCoopers Accountants van 15 maart 2004;
€ 5.650,-- terzake het als prod. 3 bij de memorie van antwoord overgelegde rapport van PricewaterhousCoopers van 5 februari 2007.
Ter onderbouwing van deze vordering heeft DTN bij akte van 5 juni 2007 (deze akte ontbreekt overigens in het dossier van DT AG) de navolgende stukken overgelegd:
een declaratie van Pricewaterhouse Coopers van 29 juni 2004 ten bedrage van € 6.145,-- excl. btw met als omschrijving “Honorarium voor onze werkzaamheden met betrekking tot de gerechtelijke procedure aangaande schadeclaim DTN;
een declaratie van Pricewaterhouse Coopers van 11 mei 2007 ten bedrage van € 5.650,-- excl. btw met als omschrijving “Honorarium voor onze werkzaamheden in de periode december 2006 tot en met medio maart 2007 met betrekking tot de gerechtelijke procedure aangaande schadeclaim DTN.
4.17.2. DT AG heeft er in haar akte van 3 juli 2007 op gewezen dat deze declaraties gericht zijn aan [getuige 2] Groep B.V., zodat niet te controleren is of de declaraties ten laste van DTN zijn gekomen.
DT AG heeft voorts opgemerkt dat de declaraties niet gespecificeerd zijn, en zij heeft om die reden betwist dat DT AG tot de gestelde bedragen werkzaamheden heeft verricht in het kader van de onderhavige gerechtelijke procedure.
4.17.3. Het hof verwerpt het eerstgenoemde verweer. DT AG heeft niet betwist dat de gestelde bedragen in rekening zijn gebracht door Pricewaterhouse Coopers in verband met de onderhavige procedure. Dat de bedragen in rekening zijn gebracht aan [getuige 2] Groep BV, waarvan DTN onderdeel uitmaakt, kan verklaard worden uit het feit dat het door DTN uitgeoefende bedrijf eind 2001 is gesloten. Indien de kosten al vooralsnog door een andere tot hetzelfde concern behorende rechtspersoon zijn gedragen, mag aangenomen worden dat daarvoor een verrekening zal plaatsvinden, en dat de door DT AG te betalen schadevergoeding dus strekt tot vergoeding van de voor rekening van DTN gemaakte accountantskosten.
4.17.4. Het verweer dat de declaraties niet gespecificeerd zijn, wordt eveneens verworpen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de gerechtelijke procedure tussen partijen gecompliceerd is geweest en dat aannemelijk is dat door de door DTN ingeschakelde accountant substantiële werkzaamheden zijn verricht. Dat de gestelde bedragen daadwerkelijk in rekening zijn gebracht is niet betwist. Mede gelet daarop acht het hof de stelling van DT AG, dat niet tot de gestelde bedragen werkzaamheden zijn verricht, onvoldoende onderbouwd. Het hof zal op grond van het voorgaande de vermeerderde eis toewijzen.
4.17.5. DTN heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf de data van de twee facturen. Nu DT AG tegen deze ingangsdata geen verweer heeft gevoerd, zal het hof de wettelijke rente aldus toewijzen.
4.18. Uit het bovenstaande volgt dat DT AG in dit hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij is. Het hof zal DT AG daarom veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
4.19. Het hof zal dit arrest, zoals door DTN gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
8. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 63099/HA ZA 01-540 tussen partijen gewezen vonnissen van 5 februari 2003, 21 januari 2004, 15 september 2004, 28 januari 2005, 16 februari 2005 en 3 mei 2006 (dit laatstgenoemde vonnis zoals verbeterd bij herstelvonnis van 11 oktober 2006);
veroordeelt DT AG om aan DTN te betalen:
€ 6.145,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 juni 2004;
€ 5.650,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 mei 2007;
veroordeelt DT AG in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van DTN tot op heden begroot op € 5.834,-- aan vast recht en op € 4.000,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-Van Dijken en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 september 2008.