Uitspraak
Uitspraakzaaknr. HD 200.010.562
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 16 september 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 21 juli 2008,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
PHILIPS ELECTRONICS NEDERLAND BV,
gevestigd te Eindhoven, geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. A.A.B. Gaalman,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 24 juni 2008 inzake een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening van appellant - [appellant] - als eiser, en geïntimeerde - Philips - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer: 560125, rolnummer 3916/08)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en acht producties overgelegd, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd, met veroordeling van Philips in de kosten van het geding.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Philips, onder overlegging van zeven producties, de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. R. Olde en mr. S.C. Struycken-Veenhoff en Philips door mr. A.A.B. Gaalman. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4. Op de zitting hebben de raadslieden van [appellant] met instemming van de raadsman van Philips vier producties in het geding gebracht. Deze producties maken deel uit van de gedingstukken.
2.5. Partijen hebben daarna hun procesdossiers overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.2. [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 april 1996 als Mechatronisch ontwikkelaar in dienst getreden bij de Nederlandse Philips Bedrijven BV, van welke vennootschap de naam later is gewijzigd in Philips Electronics Nederland BV (hierna: Philips). [appellant] was binnen die vennootschap aanvankelijk werkzaam bij het Centre for Manufacturing Technology te Eindhoven, van welk Centre de naam later is gewijzigd in Philips Applied Technologies (hierna: Philips Apptech).
4.1.3. [appellant] heeft op 11 maart 1996 een schriftelijke arbeidsovereenkomst met Philips gesloten. In artikel 5 van Pro deze arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen, dat als volgt luidt: "Het is werknemer gedurende de dienstbetrekking verboden om direct of indirect in Nederland of elders werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn of onderzoekingen te verrichten bij, resp. adviezen te geven of diensten te verlenen aan een onderneming of instelling, die artikelen fabriceert, verhandelt of exploiteert dan wel daaromtrent adviezen geeft soortgelijk of verwant aan die welke gefabriceerd, verhandeld of geëxploiteerd worden door werkgeefster of een met haar verbonden onderneming. Tenzij werkgeefster ten opzichte van werknemer schadeplichtig is geworden wegens de wijze waarop de dienstbetrekking is geëindigd, kan werkgeefster werknemer gedurende een periode van maximaal 2 jaar volgend op het einde van de dienstbetrekking aan bovengenoemd verbod houden voorzover zulks, in afweging van de wederzijdse belangen, voor werknemer niet als onbillijk is te beschouwen. Werkgeefster zal werknemer er vóór of bij het einde der dienstbetrekking schriftelijk van op de hoogte stellen indien zij van bovengenoemde bevoegdheid gebruik wenst te maken.
Werkgeefster zal aan werknemer, wanneer en zolang laatstgenoemde aan bovengenoemd verbod gehouden wordt en hij daardoor in belangrijke mate belemmerd wordt om anders dan in dienst van werkgeefster werkzaam te zijn, maandelijks een bedrag uitkeren gelijk aan 1/12 van het door werknemer laatstgenoten jaarinkomen, tenzij werknemer wegens de wijze waarop de dienstbetrekking is geëindigd schadeplichtig is geworden."
4.1.4. [appellant] is binnen Philips Apptech vanaf 2001 werkzaam in de functie van Systeemarchitect, en laatstelijk, vanaf 2004, in de functie van Senior Systeemarchitect. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 5.034,08 bruto per maand.
4.1.5. [appellant] heeft in een brief van 27 februari 2008 aan Philips aangekondigd zijn arbeidsovereenkomst te willen beëindigen per 1 juni 2008 en in dienst te willen treden bij Heidenhain Numeric BV (hierna: Heidenhain).
4.1.6. Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] een brief ontvangen van Philips Apptech, gedateerd 28 februari 2008, waarin de ontvangst van voornoemde brief is bevestigd. Voorts is [appellant] er in die brief uitdrukkelijk op gewezen dat hij na het einde van het dienstverband gehouden zou worden aan het concurrentiebeding, dat Heidenhain als een directe concurrent van Philips Apptech is aan te merken en dat [appellant], door indiensttreding bij Heidenhain, het concurrentiebeding zal schenden en een boete zal verbeuren van twaalf maal het laatstgenoten maandsalaris en € 45,- per dag dat de overtreding voortduurt.
Voorts is medegedeeld dat Heidenhain bij brief van 11 februari 2008 op de hoogte is gesteld van het feit dat werknemers van Philips Apptech gebonden zijn aan een concurrentiebeding en dat Heidenhain, door [appellant] in dienst te nemen, onrechtmatig jegens Philips Apptech handelt.
4.1.7. [appellant] heeft bij dagvaarding van 2 juni 2008 de kantonrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening: primair het concurrentiebeding geheel dan wel gedeeltelijk buiten werking te stellen, althans geheel of gedeeltelijk te schorsen, totdat in een bodemprocedure over de geldigheid en/of toepasselijkheid daarvan is beslist, zodat [appellant] bij Heidenhain een dienstverband kan aanvaarden; en subsidiair Philips te veroordelen om aan [appellant], zo lang hij aan het concurrentiebeding wordt gehouden, maandelijks een bedrag te betalen gelijk aan 1/12 van zijn laatstverdiende jaarsalaris, op straffe van een dwangsom, en om Philips te veroordelen in de kosten van het geding.
4.1.8. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen dat Philips gemotiveerd heeft uitgelegd waarom zij mag vrezen dat Heidenhain voor de uitbereiding van haar activiteiten naar een door Philips bestreken gebied gebruik zal maken van bij Philips ontwikkelde expertise door [appellant] in dienst te nemen, dat het niet erg aannemelijk is dat [appellant] langer dan bij een concurrentiebeding te verwachten en redelijk is, belemmerd zal worden elders werk te vinden en dat er geen aanwijzingen zijn dat [appellant] niet binnen een afzienbare tijd een bevredigende baan elders zal kunnen vinden. Omdat de kantonrechter het daarom niet in voldoende mate waarschijnlijk oordeelde dat de bodemrechter iets aan het concurrentiebeding zal afdoen, heeft hij de vorderingen van [appellant] afgewezen.
4.1.9. Tegen deze beslissing heeft [appellant] appel ingesteld. 4.2.1. Het hof overweegt voorlopig als volgt.
4.2.2. Met grief I stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte zijn standpunt gepasseerd heeft en onbesproken heeft gelaten dat, gelet op de tekst van het concurrentiebeding en de voorwaarden die Philips zichzelf heeft opgelegd, [appellant] niet aan enig concurrentiebeding is of kan worden gehouden.
4.2.3. Anders dan [appellant] bepleit, is het hof van oordeel dat artikel 5 van Pro de arbeidsovereenkomst een concurrentieverbod bevat voor de situatie tijdens en na het bestaan van de arbeidsovereenkomst en dat de tekst ervan aan duidelijkheid niets te wensen overlaat. De woorden "kan werkgeefster werknemer gedurende een periode van maximaal 2 jaar volgend op het einde van de dienstbetrekking aan bovengenoemd verbod houden" maken duidelijk dat het [appellant] werd verboden om maximaal twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst "direct of indirect (...) werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn of onderzoekingen te verrichten bij, (...) een onderneming (...) soortgelijk of verwant aan (...) werkgeefster of een met haar verbonden onderneming". Dit is zonder meer een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW Pro. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] dit beding destijds anders heeft opgevat. De vergezochte letterlijke uitleg die thans door zijn raadslieden wordt bepleit, namelijk dat het beding vermeld in artikel 5 van Pro de arbeidsovereenkomst een onbegrijpelijk verbod inhoudt om na het einde van zijn dienstverband "tijdens de duur van zijn dienstverband" bij een concurrent in dienst te treden, zodat het niet zou zien op de periode na het einde van de arbeidsovereenkomst, wordt door het hof verworpen omdat dit een onbegrijpelijke uitleg is van een tekst die bij het aangaan van die overeenkomst voor beide partijen volkomen duidelijk moet zijn geweest.
4.2.4. [appellant] voert ter onderbouwing van deze grief voorts aan, dat in het concurrentiebeding is voorgeschreven dat Philips de wederzijdse belangen dient af te wegen en dat Philips er geen blijk van heeft gegeven dat dit is gebeurd. Philips komt reeds daarom geen beroep toe op dit beding.
4.2.5. Het hof oordeelt dat ook dit onderdeel van de grief geen doel treft. In het concurrentiebeding is niet voorgeschreven dat Philips aan [appellant] dient uiteen te zetten hoe zij na belangenafweging tot de conclusie is gekomen dat zij vindt dat de belangen van haar bedrijf in dezen zwaarder wegen dan het belang van [appellant]. Voor zover die belangenafweging door Philips niet zou hebben plaatsgevonden, hetgeen door Philips wordt betwist, leidt dit niet tot het oordeel dat Philips geen beroep op dat beding toekomt. Die afweging zal thans door de rechter dienen te worden gemaakt. Grief I faalt.
4.3.1. De grieven II tot en met VI lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Samengevat bestrijden deze grieven het oordeel van de kantonrechter dat het in hoge mate onwaarschijnlijk is dat de bodemrechter zal aannemen dat Philips geen belang heeft bij de handhaving van het concurrentiebeding en dat het niet in voldoende mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter iets aan het concurrentiebeding zal afdoen. 4.3.2. [appellant] wijst er terecht op dat noch het concurrentiebeding zoals vermeld in artikel 5 van Pro de arbeidsovereenkomst, noch de wet, voor het geheel of gedeeltelijk vernietigen van een concurrentiebeding de eis stelt dat de werkgever geen belang heeft bij de handhaving ervan. Bij een vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van een concurrentiebeding dient de bodemrechter immers te beoordelen of in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door bedoeld beding onbillijk wordt benadeeld. De kort gedingrechter, aan wie wordt gevraagd zodanige voorzieningen te treffen dat voorshands naleving van het beding niet door een dwangsom of opeisbare contractuele boete kan worden afgedwongen, dient in te schatten hoe bedoelde belangenafweging in de bodemzaak zal uitvallen. Uit de overwegingen van de kantonrechter blijkt onvoldoende dat hij deze afweging heeft gemaakt. Het hof zal dit alsnog doen.
4.3.3. Aan de zijde van de werkgever gaat het bij de belangenafweging primair om de bescherming van zijn bedrijf tegen concurrentie waardoor zijn bedrijfsbelangen worden benadeeld, waarbij mede factoren een rol spelen zoals de aard van de kennis van de werknemer die door de - potentiële - concurrent kan worden gebruikt voor de verovering of versterking van diens marktpositie, de investeringen van de werkgever in de opleiding en deskundigheid van de werknemer, de lange duur van het dienstverband en de omstandigheid dat het dienstverband op initiatief van de werknemer ten einde komt of is gekomen.
Aan de kant van de werknemer leggen bij de belangenafweging in ieder geval de volgende elementen gewicht in de schaal: zijn grondrecht op vrije arbeidskeuze, zoals neergelegd in artikel 19 lid 3 Grondwet Pro, de mogelijkheid van een belangrijke positieverbetering, het risico dat hij loopt om bij onverkorte toepassing van het beding zijn nieuwe baan te verliezen, zijn belang zich verder te ontwikkelen en het belemmerd worden om anders dan in dienst van de werkgever een gelijkwaardige werkkring te vinden.
4.3.4. [appellant] stelt allereerst dat Heidenhain geen concurrent is van Philips, omdat Philips 'stages', precisiebesturingssystemen, veelal als onderdeel van een - door een opdrachtgever, met name ASML - exact omschreven project ontwikkelt, terwijl Heidenhain 'stages' ontwikkelt en produceert als generiek product. Daarbij begeven Philips en Heidenhain zich in een geheel ander marktsegment. Philips is werkzaam voor projecten waarbij een hoge nauwkeurigheid tot zelfs sub-nanometer niveau (minder dan een miljardste meter) is vereist, waarbij de stages die zij ontwikkelt vanwege de vereiste nauwkeurigheid enkel voor dat ene project op maat kunnen worden gemaakt, terwijl Heidenhain ten behoeve van Etel S.A., een onderneming die ook tot het Heidenhainconcern behoort, voor een geheel andere markt besturingen in serieproductie maakt die twee ordes minder nauwkeurig zijn (een factor 100 minder nauwkeurig) en als generieke producten worden verkocht die uit een catalogus kunnen worden gekozen. Deze dienen bijvoorbeeld voor draai- en freesbanken. De afdeling van Heidenhain in Eindhoven is destijds door Philips zelf afgestoten. Daar blijkt al uit dat Philips op een ander terrein werkzaam is.
[appellant] wijst voorts op zijn persoonlijke belangen bij het in dienst mogen treden van Heidenhain. Onder meer zal hij 40% in salaris groeien (van € 5.034,08 naar € 7.000,- bruto per maand), terwijl er voor hem bij Philips Apptech geen doorgroei mogelijk is van vakgroep 70 naar vakgroep 80, en zijn salaris binnen vakgroep 70 is vastgesteld op een maximale schaalpositie van 115 (€ 6.110,- per maand) in plaats van 130 (€ 6.907,- per maand), het maximum van vakgroep 70. Voorts is hij het afgelopen jaar op zoek gegaan naar een andere passende functie buiten Philips, echter tevergeefs.
4.3.5. Philips heeft gesteld dat Heidenhain werknemers van Philips benadert en bezig is een team te formeren dat dezelfde soort projecten zal kunnen gaan doen als Philips Apptech. Tijdens commerciële contacten in het recente verleden heeft Heidenhain nooit over haar plannen gesproken.
Philips wijst erop dat in de advertentie die Heidenhain voor een "teamleader" heeft geplaatst gesproken wordt over een nieuwe activiteit, te weten "Pioneer task for creative mechatronics specialists" en "you will lead the development of positioning systems for the semi-conductor and electronic industries. Your challenge consists of developing high-end solutions which make positioning tolerances in the nm range possible under highly dynamic conditions". Aldus is volgens Philips duidelijk dat Heidenhain de bedoeling heeft nieuwe mechatronische concepten te ontwikkelen. [appellant] is daarvoor als (top)specialist bij uitstek geschikt. In combinatie met de drive systems leverancier Etel die deel uitmaakt van de Heidenhain groep ontstaat een krachtige combinatie die uiterst concurrerend kan zijn voor Philips. Philips ontwikkelt ook wel prototypes voor klanten die bedoeld zijn om door die klanten in serie-productie te worden genomen. Er is daarom geen relevant verschil met de activiteiten van Heidenhain.
[appellant] heeft zijn kennis bij Philips opgedaan en toegepast. De eerste drie mensen die Heidenhain heeft aangenomen komen van Philips. [appellant] en zijn collega [persoon 1] zijn reeds de vierde en vijfde werknemer van Philips die bij Heidenhain in dienst (willen) treden. Uit de advertentie blijkt dat er een team van vijftien man moet worden geformeerd. Philips vreest dat deze mensen bij haar worden weggehaald.
4.3.6. Het hof oordeelt als volgt.
[appellant] (en [persoon 1]) hebben gesteld dat zij niet benaderd zijn door Heidenhain, maar dat zij reeds enige tijd op zoek waren naar een andere baan en het initiatief hebben genomen een van hun collega's, die Philips inmiddels had verlaten om bij Heidenhain in dienst te treden, te benaderen, en dat zij aldus met Heidenhain in gesprek zijn gekomen. Philips heeft dit niet gemotiveerd betwist, zodat het hof hier in dit kort geding van uit gaat. [appellant] en [persoon 1] hebben ter gelegenheid van de pleitzitting voorshands voldoende overtuigend aan het hof uiteengezet, dat de projecten waar Philips Apptech zich mee bezig houdt, projecten zijn waar een dermate grote nauwkeurigheid vereist is dat de daarvoor door Philips Apptech ontwikkelde stages niet in serie productie worden genomen. Philips Apptech werkt alleen op maat voor specifieke klanten, waarvan ASML de belangrijkste is.
Heidenhain wil generieke stages ontwikkelen die Etel S.A. in series van duizenden gaat maken en opneemt in haar catalogus om te verkopen. Het gaat dan ook om het ontwikkelen van stages die gebruikt worden voor andere toepassingen dan waar Philips Apptech en haar klanten zich mee bezig houden.
Philips brengt hiertegen in, dat het team dat Heidenhain formeert geschikt zal zijn om haar directe concurrentie aan te doen en met name dat dit team zich ook bezig zal kunnen houden met het werken op projectbasis. Concrete voorbeelden van projecten die Heidenhain in staat zou zijn uit te voeren zijn echter door haar niet genoemd. Philips onderbouwt haar stelling omtrent de te vrezen concurrentie van Heidenhain enkel op een wervende personeelsadvertentie. Gesteld noch gebleken is dat Heidenhain op dit moment is aan te merken als een concurrent van Philips Apptech. In aanmerking genomen dat in een bodemprocedure de bewijslast omtrent de gestelde - potentiële - overtreding van het concurrentiebeding op Philips rust, oordeelt het hof de inhoud en tekst van deze personeelsadvertentie waar Philips op wijst, mede gelet op de toelichting die zijdens [appellant] (en [persoon 1]) is gegeven, onvoldoende om voorshands aannemelijk te achten dat Heidenhain beoogt met haar vestiging in Eindhoven een concurrent van Philips Apptech te worden. Daaraan doet niet af dat in het recente verleden Heidenhain Philips geen deelgenoot heeft gemaakt van haar plannen in dezen. Het hof kan voorshands niet aannemen dat de "artikelen" (stages) die Heidenhain wil gaan ontwikkelen en fabriceren soortgelijk of verwant zijn aan de "artikelen" (stages) die Philips Apptech ontwikkelt, zoals bepaald is in het concurrentiebeding. Het mogelijk concurrerend potentieel van het door Heidenhain te formeren team oordeelt het hof op zichzelf onvoldoende om aan te kunnen nemen dat zij zich met concurrerende activiteiten zullen bezig houden, aangezien Heidenhain zich op een andere markt begeeft dan Philips Apptech.
Een relevant belang aan de zijde van Philips dat haar concurrentiepositie raakt, is voorshands derhalve onvoldoende komen vast te staan. Het door Philips gestelde belang dat een werknemer in wie zij twaalf jaren heeft geïnvesteerd door Heidenhain zonder overleg en goedkoop wordt "weggekocht" moet wijken voor de vrije arbeidskeuze van [appellant] en is geen belang dat een concurrentiebeding beoogt te beschermen nu voorshands ervan uitgegaan wordt dat Heidenhain niet de intentie heeft Philips Apptech te beconcurreren. Datzelfde geldt voor de vrees van Philips dat in totaal 15 man, het aantal genoemd in de personeelsadvertentie, bij haar zullen vertrekken.
Nu verdere gewichtsbepalende elementen zijdens Philips niet zijn gesteld of gebleken, is het hof op grond van hetgeen hiervoor is overwogen voorshands van oordeel dat, gelet op de aanmerkelijke positieverbetering die [appellant] bij Heidenhain kan realiseren en het onvoldoende betwiste feit dat hij bij Philips Apptech niet meer kan doorgroeien, de belangenafweging zodanig in het voordeel van [appellant] uitvalt dat te verwachten valt dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [appellant] door het concurrentiebeding zo onbillijk wordt benadeeld dat het beding voor wat betreft de indiensttreding bij Heidenhain voor vernietiging in aanmerking komt. De grieven II tot en met VI slagen derhalve.
4.3.7. Op grond van bovenstaande overwegingen oordeelt het hof het niet aannemelijk dat de rechter, oordelend in een bodemprocedure, het omstreden concurrentiebeding in stand zal laten. Dit leidt tot de conclusie dat het beding voor wat betreft de indiensttreding bij Heidenhain dient te worden geschorst en dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
4.4. De gevorderde voorzieningen zullen worden toegewezen zoals hieronder in het dictum vermeld. Het hof merkt op dat het niet tot de bevoegdheid van de kortgedingrechter behoort om een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet te doen. De primaire vordering van [appellant] tot geheel dan wel gedeeltelijk buiten werking stellen van het concurrentiebeding stuit daarop af.
Het hof zal het concurrentiebeding voor wat betreft de indiensttreding bij Heidenhain schorsen vanaf de dag van deze uitspraak totdat door de rechter in eerste aanleg in de bodemzaak zal zijn beslist. Het hof acht het gewenst de schorsing te beperken tot de in de bodemzaak in eerste aanleg uit te spreken (eind-)beslissing, daar immers in die bodemzaak de volledige toetsing van het concurrentiebeding dient plaats te vinden, en het ongewenst zou zijn dat een bij wijze van voorlopige voorziening uitgesproken schorsing zou voortduren na een eventueel afwijzende uitspraak in eerste aanleg in de bodemprocedure.
Voor een verdergaande schorsing is voorshands onvoldoende spoedeisend belang gesteld of gebleken.
4.5. Philips zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in de eerste aanleg en het hoger beroep gevallen aan de zijde van [appellant]. Grief VII slaagt in zoverre.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: schorst het tussen [appellant] en Philips bestaande concurrentiebeding voor wat betreft de indiensttreding bij Heidenhain met ingang van de dag van deze uitspraak totdat door de rechter in eerste aanleg in de bodemzaak zal zijn beslist;
veroordeelt Philips in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en begroot deze kosten als volgt: - wat betref de eerste aanleg: op € 192,44 aan verschotten en € 600,- aan salaris gemachtigde; - wat betreft het hoger beroep: op € 339,44 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
wijst de vorderingen van [appellant] tegen Philips voor het overige af;
verklaart de hiervoor gegeven beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Spoor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september 2008