Uitspraak
typ. SKS
zaaknr. HD 103.004.550
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 7 oktober 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats] ,
appellant bij exploot van dagvaarding van 22 december 2006,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
STICHTING PENSIOENFONDS ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS,
gevestigd te Heerlen,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. J.M. Jonkergouw,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnis van 27 september 2006 tussen appellant – [appellant] - als eiser en geïntimeerde - ABP - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 195763, rolnr. 05-3688)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn gewijzigde eis.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft het ABP bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis en de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna ieder nog een akte genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven van [appellant] strekken ten betoge dat de kantonrechter zijn vordering ten onrechte heeft afgewezen.
4. De beoordeling
4.1. Het hof verwerpt het bezwaar van het ABP tegen de wijziging van eis, nu door het ABP niet is gesteld en ook niet is gebleken dat deze wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Als eiser is [appellant] bevoegd zijn eis te wijzigen, niet alleen bij akte ter rolle, maar ook bij conclusie (= memorie van grieven).
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [appellant], geboren op 28 november 1951, is per 1 februari 2002 in dienst getreden van de Kamer van Koophandel regio Zwolle en in verband daarmee - wederom - deelnemer geworden in de pensioenregeling van het ABP.
b. Op 8 februari 2002 heeft [appellant] op de voet van art. 32b Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) bij het ABP een aanvraag ingediend tot overdracht van de waarde van de pensioenreserve die zijn vorige werkgever, Novem BV, had ondergebracht bij Centraal Beheer Achmea Pensioenverzekering NV (verder Centraal Beheer). De overeenkomst tot waardeoverdracht is tot standgekomen op 21 oktober 2002 op welke datum [appellant] een door het ABP verstrekte offerte van de te verwerven pensioenaanspraken (niet overgelegd) heeft geaccepteerd (prod. 1 inl. dagv.)
c. De door het ABP aan te wenden overdrachtswaarde is in de vorm van extra pensioenjaren gelijkelijk verdeeld over ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en flexibel pensioen (FPU-uitkering) en vertaald in rekentijd. Tussen partijen staat vast dat het ABP de door [appellant] op grond van de overdrachtswaarde verworven pensioenaanspraken correct heeft vastgesteld.
d. Artikel 5a.7 van het pensioenreglement van het ABP, zoals dit gold in 2002, verder PR 2002, voorzag in een drietal situaties in de omzetting van opgebouwde, doch niet-opgenomen aanspraken op flexibel pensioen (FPU-uitkering) in rechten op extra ouderdomspensioen en/of extra nabestaandenpensioen, te weten:
(i) bij ingang van het ouderdompensioen, indien geen of slechts ten dele gebruik was gemaakt van de FPU-uitkering
(omzetting naar ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen)
(ii) bij ontslag uit actieve dienst in verband met arbeidsongeschiktheid (omzetting naar ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen);
(iii) bij overlijden (omzetting naar nabestaandenpensioen).
e. Per 1 januari 2003 is artikel 5a.7 van het PR 2002 gewijzigd in die zin dat de omzettingsmogelijkheid in geval van ontslag in verband met arbeidsongeschiktheid en ingeval van overlijden is vervallen, waardoor alleen variant (i) nog overbleef (prod. 2 inl. dagv.). Deze wijziging van het PR 2002 is tezamen met een aantal andere wijzigingen, bekend gemaakt in de Staatscourant van 20 december 2002, nummer 246.
4.3. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij met het sluiten van een overeenkomst tot waardeoverdracht met het ABP uitruilrechten heeft verworven in de situaties zoals hierboven onder 4.2. onder d. omschreven, dat hem door de wijziging van het PR 2002 per 1 januari 2003 die uitruilrechten zijn ontnomen in de situaties (ii) en (iii), dat hij daardoor is benadeeld en dat het ABP de vroegere situatie jegens hem dient te herstellen.
4.3.1. [appellant] vordert met in achtneming van de wijziging van eis bij memorie van grieven - kort gezegd -:
a. een verklaring voor recht dat de in 2002 uit hoofde van de waardeoverdracht verworven uitruilrechten voor hem gehandhaafd blijven;
b. veroordeling van het ABP tot het treffen van maatregelen die nodig zijn om de verworven uitruilrechten met terugwerkende kracht te herstellen, zoals deze geweest zouden zijn indien de wijziging per 1 januari 2003 niet was ingevoerd, alsmede veroordeling van het ABP tot het verstrekken van een bewijs van aanspraken op die basis;
c. veroordeling van het ABP tot het treffen van maatregelen die nodig zijn om de uitruilrechten te herstellen als ware de wijziging van het PR per 1 januari 2003 niet geëffectueerd;
d. veroordeling van het ABP tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 2.450,41;
4.4. Bij vonnis van 27 september 2006 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen.
4.5. [appellant] heeft zich in de eerste plaats beroepen op dwaling.
Hij stelt dat de ten behoeve van hem opgebouwde pensioenreserve bij Centraal Beheer vóór de overdracht voor een belangrijk deel betrekking had op het ouderdomspensioen (door hem opgebouwd in de periode 1980-2002), voor een iets kleiner deel op het nabestaandenpensioen (opgebouwd in de periode 1980-1997) en voor een klein deel uit vroegpensioen (opgebouwd sinds 1997). Tengevolge van de evenredige verdeling door het ABP van de overdrachtswaarde over de drie pensioenvormen (ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en flexibel pensioen) levert de aanwending van de overdrachtswaarde hem na de overdracht - in vergelijking met de situatie voordien - minder ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen op en meer flexibel pensioen. [appellant] stelt dat hij daarmee heeft ingestemd, nu het PR 2002 voorzag in bovengenoemde omzettingsmogelijkheden. Door de beperking van die mogelijkheden in het per 1 januari 2003 in werking getreden PR gaan ingeval van ontslag wegens arbeidsongeschiktheid en in geval van overlijden de aanspraken op vroegpensioen (flexibel pensioen) verloren en vindt geen omzetting meer plaats naar ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen terwijl dit flexibel pensioen is verworven met middelen die vóór de overdracht voor een aanzienlijk deel gereserveerd waren voor het ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen.
Volgens [appellant] had het ABP hem omtrent de voorgenomen wijziging van het PR per 1 januari 2003 moeten informeren toen deze op 26 augustus 2002 een offerte uitbracht in verband met de door [appellant] verzochte waardeoverdracht. Het ABP heeft dat heeft nagelaten. [appellant] stelt dat hij niet tot waardeoverdracht zou hebben besloten en de offerte van het ABP op 21 oktober 2002 niet zou hebben geaccepteerd, indien hij op de hoogte was geweest van de wijziging van het PR 2002 per 1 januari 2003.
4.6. De kantonrechter heeft geoordeeld dat in beginsel geen beroep op dwaling kan worden gedaan nu het ABP heeft verklaard dat de wijziging van art. 5a.7 PR ten tijde van het verzoek van [appellant] nog slechts in de voorbereidende, de onderhandelingsfase verkeerde. Het ABP had ten tijde van het verzoek van [appellant] nog geen wetenschap van de uitkomst van de onderhandelingen.
De kantonrechter oordeelt dat dit anders zou zijn indien [appellant] aan het ABP kenbaar zou hebben gemaakt dat een eventuele wijziging van artikel 5a.7 PR voor hem van bijzondere betekenis zou zijn. Dan had het ABP aan [appellant] dienen mede te delen dat dienaangaande overleg werd gevoerd met mogelijk besluiten tot wijziging van de bestaande regeling. [appellant] heeft echter niet gesteld dat hij het ABP op dit punt iets heeft laten weten.
4.7. Tegen dit oordeel komt [appellant] op in grief I.
[appellant] stelt dat, toen hij moest beslissen of hij al dan niet de waarde zou overdragen, van hem niet verwacht mocht worden dat hij onderzoek deed naar mogelijk toekomstige wijzigingen van het PR van het ABP. De bijzondere positie van het ABP als professionele partij brengt, aldus [appellant], mee dat het ABP uiterst zorgvuldig communiceert, in het bijzonder indien een beslissing moet worden genomen over het al dan niet overdragen van pensioenkapitaal. [appellant] betoogt dat hij is afgegaan op het PR zoals dat in 2002 gold en op de uitlatingen en gedragingen van het ABP. Wat betreft dit laatste schetst [appellant] in de memorie van grieven punt 5 hoe de schriftelijke communicatie is verlopen tussen het ABP en hem in de periode vanaf de brief van het ABP d.d. 2 september 2002 tot het moment waarop hij besliste tot waardeoverdracht.
4.8. Het ABP heeft als verweer gevoerd dat zowel [appellant] als het ABP gebonden is aan de voor waardeoverdracht vastgestelde voorschriften. Het staat het [appellant] niet vrij aan de - in het kader van waardeoverdracht - bij het ABP te verwerven pensioenaanspraken een invulling te geven die afwijkt van het PR en de PSW-voorschriften. Voorts stelt het ABP dat het voor hem niet duidelijk was, en ook niet duidelijk behoefde te zijn, dat de in artikel 5a.7 van het PR 2002 opgenomen mogelijkheden van uitruil van de FPU-uitkering naar ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen cq de instandhouding daarvan voor [appellant] van doorslaggevende betekenis waren voor zijn instemming met de waardeoverdracht.
Bovendien, zo stelt het ABP, waren de onderhandelingen over die wijziging nog onvoldoende gevorderd om [appellant] hieromtrent concreet te kunnen inlichten.
4.9. Het hof overweegt als volgt.
De schriftelijke communicatie, zoals [appellant] die heeft geschetst in de memorie van grieven punt 5, is door het ABP niet betwist. Deze communicatie biedt onvoldoende feitelijke grondslag om te kunnen concluderen dat het ABP wist of behoorde te weten dat de uitruilmogelijkheden die artikel 5a.7 van het PR 2002 bood, voor [appellant] beslissend waren voor zijn instemming met de aanwending van het overdrachtskapitaal ter verwerving van pensioenaanspraken zoals opgegeven door het ABP. Het enkele feit dat [appellant] aan het ABP kenbaar had gemaakt dat hij wilde dat de overdrachtswaarde op een andere wijze over de drie pensioenvormen (ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en FPU-uitkering) werd verdeeld dan het ABP hem had opgegeven, is daartoe onvoldoende, te meer nu die andere wijze van verdelen niet tot de mogelijkheden behoorde, zoals het ABP onweersproken heeft gesteld. Het had dan ook op de weg van [appellant] gelegen om, indien hij de door het ABP opgegeven wijze van verdelen niet of slechts met grote moeite kon accepteren, het ABP voor te houden dat hij hetzij niet zou instemmen met de waardeoverdracht, hetzij daarmee slechts instemde in aanmerking genomen het feit dat (art.5a.7 van) het PR 2002 hem de (drie) bovengenoemde uitruilmogelijkheden bood waardoor "dezelfde uitkomst" werd verkregen als in de door hemzelf voorgestelde verdeling van de overdrachtswaarde. Nu [appellant] heeft ingestemd met de waardeoverdracht zonder dit laatste aan het ABP kenbaar te maken, rustte op het ABP niet de plicht [appellant] erover in te lichten dat er onderhandelingen over de bewuste uitruilmogelijkheden gaande waren die (mogelijk, waarschijnlijk of zeer waarschijnlijk) tot inperking daarvan zouden leiden, te meer niet nu die onderhandelingen nog niet waren uitgemond een in een concreet besluit of onderhandelingsresultaat, zoals het ABP onweersproken heeft gesteld.
De kantonrechter heeft derhalve terecht geconcludeerd dat aan [appellant] geen bevoegdheid tot vernietiging wegens dwaling toekomt. Grief I faalt.
4.10. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het voorwaardelijk recht op behoud van niet besteed FPU-kapitaal door middel van ruil is blijven bestaan.
4.11. In grief II betoogt [appellant] dat door het vervallen van de twee uitruilmogelijkheden hij is benadeeld en dat in het bijzonder zijn echtgenote wordt benadeeld doordat de uitruilmogelijkheid bij overlijden is vervallen. [appellant] werkt dit voor zijn situatie uit in cijfers (memorie van grieven punt 7).
Deze achteruitgang geldt, aldus [appellant], voor alle deelnemers in de pensioenregeling, maar is het grootst voor deelnemers die door middel van waardeoverdracht hun pensioenkapitaal hebben ondergebracht bij het ABP doordat de overdrachtswaarde evenredig wordt verdeeld over het ouderdomspensioen, het nabestaandenpensioen en de FPU-uitkering.
4.12. Het ABP betoogt dat met het vervallen van de uitruilmogelijkheden een bestaande ongelijke situatie tussen degene die arbeidsongeschikt wordt of overlijdt (a) en degene die regulier met FPU-pensioen gaat (b) door de sociale partners ongedaan is gemaakt. Onder artikel 5a.7 van het PR 2002 had arbeidsongeschiktheid of overlijden van de deelnemer tot gevolg dat de aanspraken op ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen werden verhoogd. Deze verhoging vindt onder het nieuwe artikel 5a.7 van het PR niet meer plaats. Wie arbeidsongeschikt wordt of overlijdt wordt geacht zijn niet-opgenomen FPU-aanspraken te hebben opgesoupeerd waardoor groep (a) voortaan op dezelfde voet wordt behandeld als groep (b). Er gaan geen FPU-aanspraken verloren.
4.13. Het hof oordeelt als volgt.
Het ABP heeft de juistheid van de cijfermatige uitwerking door [appellant] weliswaar betwist, maar het ABP heeft niet betwist dat het vervallen van de twee uitruilmogelijkheden een nadelig effect heeft, inhoudende dat de genoemde verhoging niet meer plaatsvindt.
Het aldus beperken van de uitruilmogelijkheden heeft weliswaar tot gevolg dat een - bij de deelnemers in de pensioenregeling bestaande - verwachting omtrent een eventuele toekomstige verhoging van het ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen in de twee hierboven vermelde gevallen (arbeidsongeschiktheid en overlijden) niet meer zal worden gerealiseerd, maar heeft niet tot gevolg dat bestaande aanspraken op (flexibel) pensioen aan [appellant] worden ontnomen of van inhoud veranderen. Immers die aanspraken blijven onverkort bestaan, uitsluitend de omzettingsmogelijkheden daarvan worden ingeperkt.
Het ABP heeft voorts niet onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld door [appellant] in 2002 niet uit eigen beweging in te lichten omtrent de lopende onderhandelingen met betrekking tot de wijziging van artikel 5a.7 van het PR 2002, aangezien het ABP geen reden had om aan te nemen dat de in artikel 5a.7 van het PR 2002 opgenomen mogelijkheden tot uitruil voor [appellant] van doorslaggevende betekenis waren bij het aangaan van de overeenkomst tot waardeoverdracht. Derhalve is het ABP jegens [appellant] niet verplicht toepassing te (blijven) geven aan het artikel 5a.7 van het PR 2002. Grief II faalt.
4.14. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat er geen strijd is met het in artikel 32 PSW opgenomen afkoopverbod.
4.15. Tegen dit oordeel is grief III gericht. [appellant] betoogt dat door de wijziging van artikel 5a.7 van het PR 2002 pensioenrechten verloren zijn gegaan die verworven zijn in de periode voorafgaand aan de wijziging. Volgens [appellant] dient overeenkomstig artikel 32ba PSW de rechthebbende met een dergelijke wijziging in te stemmen.
4.16. Het hof is van oordeel dat met de wijziging van artikel 5a.7 van het PR geen pensioenrechten verloren zijn gegaan.
[appellant] gaat kennelijk uit van de gedachte dat de aanspraken op flexibel pensioen die hij onder de vigueur van het PR 2002 heeft verworven meeromvattend of anders van inhoud zijn dan hetgeen hij daarvan onder de vigueur van het per 1 januari 2003 gewijzigde PR heeft behouden. Dat uitgangspunt is onjuist. Het hof verwijst naar rov. 4.13. Beperking van de omzettingsmogelijkheden levert daarom geen afkoop van pensioenaanspraken op en leidt evenmin tot toepasselijkheid van artikel 32ba PSW.
Grief III faalt.
4.17. De kantonrechter heeft overwogen dat per 1 januari 2003 bij de FPU het uitzicht ongewijzigd beschikbaar blijft waarvoor het bedoeld is, namelijk gebruik kunnen maken van de FPU-regeling en dat derhalve het FPU-pensioen voor 100% blijft gelden. In grief IV stelt [appellant] dat de kantonrechter dit ten onrechte heeft overwogen.
In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] daarentegen dat hij hetgeen de kantonrechter hier overweegt "ook nimmer ter discussie [heeft: toev. hof] gesteld". Nu [appellant] dit niet ter discussie stelt, behoeft de grief geen behandeling. Grief IV faalt.
Voor het overige verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.13. en 4.16.
4.18. De grieven V tot en met VIII zijn gericht tegen de beschouwingen van de kantonrechter onder punt 5, 6 en 7 van het beroepen vonnis.
4.19. [appellant] betoogt dat toepassing van het gewijzigde artikel 5a.7 van het PR in zijn bijzondere geval tot een "onredelijke uitkomst" leidt als bedoeld in art. 19.1 van het PR (de hardheidsclausule) en dat het bestuur van het ABP op de voet van genoemd artikel daarom een beslissing ten zijnen gunste had moeten nemen.
4.20. Artikel 19.1 van het PR voorziet erin dat in bijzondere gevallen waarin toepassing van het reglement tot een naar het oordeel van het bestuur onredelijke uitkomst leidt, het bestuur van het ABP een beslissing kan nemen ten gunste van de belanghebbende die "met de strekking van het reglement overeenkomt".
4.21. Het hof is van oordeel dat toepassing van het PR in het geval van [appellant] tot geen andere uitkomst leidt dan de met het bepaalde in artikel 5a.7 van het PR beoogde uitkomst, namelijk dat niet-opgenomen aanspraken op flexibel pensioen in geval van arbeidsongeschiktheid of overlijden van de deelnemer niet meer kunnen worden omgezet in rechten op ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen. Voor toepassing van de hardheidsclausule is daarom geen grond, zodat het bestuur van het ABP in redelijkheid terecht heeft kunnen besluiten geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid op grond van de hardheidsclausule.
4.22. [appellant] betoogt dat het ABP dient aan te tonen dat "de consequenties van het opheffen van de uitruilmogelijkheden bewust heeft plaatsgevonden, in het bijzonder dat het de bedoeling van sociale partners was om deze tevens voor situaties van waardeoverdracht van toepassing te laten zijn.".
4.23. Het hof is van oordeel dat, wanneer de sociale partners besluiten tot wijziging van het PR, ervan mag worden uitgegaan dat zij zich van de consequenties daarvan bewust zijn en voorts dat zij, gezien het alom bekende systeem van waardeoverdracht, zich ervan bewust zijn dat die consequenties ook intreden voor de via waardeoverdracht verworven aanspraken op flexibel pensioen.
[appellant] voert geen feiten en omstandigheden aan op grond waarvan (voorshands) zou moeten worden aangenomen dat de sociale partners zich daarvan in dit geval niet bewust zouden zijn geweest.
4.24. Al hetgeen [appellant] verder onder de punten 13, 14 en 15 memorie van grieven aanvoert kan niet tot een ander oordeel leiden.
[appellant] gaat daarin immers steeds uit van de gedachte dat hij in 2002 in verband met de vóór 1 januari 2003 bestaande twee uitruilmogelijkheden aanspraken op flexibel pensioen heeft verworven die meeromvattend of anders van inhoud zijn dan hetgeen hij daarvan onder de vigueur van het per 1 januari 2003 gewijzigde artikel 5a.7 van het PR heeft behouden, zulks vanwege het feit dat per 1 januari 2003 de uitruilmogelijkheden ingeval van zijn arbeidsongeschiktheid en overlijden zijn vervallen. Die gedachte is echter onjuist, zoals in rov. 4.13. en 4.16. is overwogen.
De grieven V tot en met VIII falen daarom.
4.25. Nu de grieven I tot en met VIII falen, faalt ook grief IX.
4.24. Nu alle grieven falen, dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd.
[appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 27 september 2006, waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit geding in hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van het ABP gevallen, worden begroot op € 248,- wegens griffierecht en op € 1.341,- wegens salaris van de advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
7 oktober 2008.