Uitspraak
zaaknr. HD 103.001.310
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zesde kamer, van 23 september 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2004,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.E. Benner,
tegen:
1. Fortis Corporate Insurance N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats], België,
geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.E.J. Jonker,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 14 juli 2004 tussen principaal appellante -[appellante] - als gedaagde en principaal geïntimeerden - Fortis en [geïntimeerde sub 2] - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 122306/HA ZA 03-1196)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Fortis en [geïntimeerde sub 2], met veroordeling van Fortis en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij eensluidende memorie van antwoord hebben Fortis en [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden. Voorts hebben Fortis en [geïntimeerde sub 2] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van genoemd vonnis voor zover het betreft het bestreden gedeelte van overweging 3.7.
2.3. [appellante] heeft onder overlegging van één productie in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Fortis en [geïntimeerde sub 2] hebben een akte houdende verbetering van verschrijvingen genomen.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De rechtbank heeft in overweging 3.1 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voor de leesbaarheid van het arrest zijn deze feiten hieronder opgenomen.
4.1.1. [geïntimeerde sub 2] is eigenaar van het motorvrachtschip '[het schip]', hierna: het schip. Fortis is de scheepscascoverzekeraar van [geïntimeerde sub 2]. [appellante] maakt haar bedrijf onder meer van scheepsreparatie.
4.1.2. [geïntimeerde sub 2] heeft het schip op 16 januari 2002 voor € 1.115.520,86 gekocht (prod. 10 cvr). In het kader van de aankoop is het schip door scheepsexpert Henri van Laken op 12 december 2001 (het hof merkt de vermelding van het jaartal 2002 in punt 3 van de conclusie van repliek aan als een kennelijke verschrijving) getaxeerd op € 1.250.000,--.
4.1.3. Als gevolg van een aanvaring is het schip op 22 augustus 2002 gezonken.
4.1.4. Expertise- en Ingenieursbureau Verschoor & Bras BV, hierna: Verschoor & Bras, heeft in opdracht van Fortis en [geïntimeerde sub 2] onder meer aan [appellante] een 'Aanvraag voor offerte van reparaties aan het motorvrachtschip '[het schip]', gedateerd 5 september 2002, gestuurd, hierna te noemen: de aanvraag (o.a. prod. 1 inl dagv). De aanvraag en de daarbij behorende bijlagen bevatten onder meer de volgende bepalingen:
Condities
C. In de prijsopgave dienen te zijn begrepen:
(...)
- brandwacht
(...)
D. De standaard condities zijn van toepassing.
Boetec1ausule/prestatieclausule
De werf accepteert een boete van € 1.000,00 (zegge: Eénduizend Euro) per kalenderdag, indien de geoffreerde reparatietijd wordt overschreden. Deze boete gaat in, indien de geoffreerde reparatietijd met drie kalenderdagen wordt overschreden.
Indienen offerte
(...)
De offerte moet worden ingediend met de tekst, zoals vermeld in bijlage no. 2 van deze aanvraag.
Aanvullingen op deze tekst of uitsluitingen zullen niet worden geaccepteerd.
Bijlage nr. 1; Algemeen
(...)
Indien nodig moet brandwacht worden gelopen en moeten brandblusleidingen worden aangebracht, onder druk gehouden en verwijderd worden.
Bijlage nr. 2; Offerte voor reparatie van de schade aan het motorvrachtschip "[het schip]"
Ondergetekende, ... te ... , verklaart hiermede akkoord te gaan met de condities, zoals vermeld in de aanvraag voor offerte van reparaties aan het motorvrachtschip "[het schip]", opgesteld door Expertisebureau Verschoor & Bras BV te Rotterdam.
Wij bieden aan het werk (...) conform de gestelde condities uit te voeren (...).
4.1.5. [appellante] heeft door middel van de voorbedrukte bijlage 2 bij de aanvraag op 12 september 2002 per fax een offerte uitgebracht (o.a. prod. 2 inl dagv). Zij heeft daarin onder meer een reparatieduur van 93 kalenderdagen geoffreerd.
4.1.6. Op 23 september 2002 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] opdracht gegeven om de reparatiewerkzaamheden uit te voeren. Scheepswerf [appellante] is daarmee op 25 september 2002 begonnen.
4.1.7. Bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden is op 3 oktober 2002 tijdens brandsnijwerkzaamheden aan het zogenaamde roefdek van het schip brand uitgebroken. Als gevolg daarvan is de gehele achterroef uitgebrand.
4.1.8. In het ten behoeve van Fortis en [geïntimeerde sub 2] door Verschoor & Bras uitgebrachte expertiserapport (prod. 4 inl dagv) staat voor zover relevant:
Gang van zaken
(...)
Op 3 oktober 2002 omstreeks 10.00 uur ontstond een brand tijdens brandsnijwerkzaamheden aan het roefdek. De achterroef was reeds geheel leeggesloopt, alleen de tegen het staalwerk gespoten isolatie was nog grotendeels aanwezig. Ter plaatse van de brandsnijwerkzaamheden was de isolatie over banen met een breedte van ca. 60 cm verwijderd. Kort voor 10.00 uur is de werf met brandsnijwerkzaamheden aan het roefdek begonnen. Toen de werfmedewerker, [medewerker 1], van boven af een brandnaad van ca. 15 à 20 cm in het roefdek had gebrand, is de man naar beneden gegaan om in de achterroef te controleren of alles goed ging. Naast de brandnaad zag hij kleine vlammetjes, zodat hij direct weer naar boven is gegaan om een op het roefdek gereed staande poederblusser te pakken. Toen de medewerker weer naar beneden wilde, werd hij vanaf de wal door collega's gewaarschuwd dat de vlammen al uit de woning sloegen en dat hij zich uit de voeten moest maken. (...)
Oorzaak van de schade
Inzake het ontstaan van de brand bestaat naar de mening van ondergetekende geen enkele twijfel. Deze is veroorzaakt tijdens brandsnijwerkzaamheden aan het roefdek, waarbij de nog aanwezige isolatie is ontbrand. De brandsnijwerkzaamheden werden uitgevoerd zonder brandwacht, terwijl bekend was dat de isolatie zeer licht ontvlambaar is. Verder werd door de werf verzuimd voor aanvang van de werken voldoende brandblusmateriaal in de achterroef te plaatsen. Er waren wel brandblussers aan boord, maar deze stonden op het roefdek.
4.1.9. Verschoor & Bras en het door [appellante] ingeschakelde D. Touw Expertise- en Ingenieursbureau BV hebben gezamenlijk de herstelkosten van de brandschade begroot op € 67.735,-- en de waarde van de verloren gegane inventaris vastgesteld op € 191,--. Daarnaast hebben zij de reparatieduur van de brandschade op zeventien kalenderdagen bepaald (prod. 3 mvg).
4.1.10. Per fax van 4 oktober 2002 heeft Verschoor & Bras [appellante] aansprakelijk gesteld voor de brandschade.
4.1.11. [geïntimeerde sub 2] heeft [appellante] opdracht gegeven om de brandschade te herstellen. [appellante] heeft die opdracht per brief van 7 oktober 2002 bevestigd (prod. 3 inl dagv).
4.1.12. [appellante] heeft voor herstel van de brandschade zorg gedragen en daarvoor € 67.735,-- in rekening gebracht. Dit bedrag heeft Fortis aan [appellante] voldaan. Het herstel van de brandschade heeft zeventien kalenderdagen in beslag genomen.
4.1.13. Op 12 oktober 2002 heeft [geïntimeerde sub 2] de opdrachtbevestiging van [appellante], gedateerd 8 oktober 2002 (o.a. prod. 8 inl dagv), betreffende de op 23 september 2002 verstrekte opdracht, ondertekend. In deze opdrachtbevestiging staat onder meer:
Voorwaarden: Metaalunievoorwaarden
Het betreft, blijkens de verwijzing onderaan de opdrachtbevestiging, de Metaalunievoorwaarden gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Rotterdam op 1 januari 2001, hierna te noemen: de Metaalunievoorwaarden 2001.
4.1.14. De totale reparatieduur is inclusief de tijd gemoeid met het herstel van de brandschade op 110 kalenderdagen uitgekomen.
4.1.15. Fortis heeft op grond van de verzekeringsovereenkomst met [geïntimeerde sub 2] betaald:
- de herstelkosten van de brandschade € 67.735,--
- vervanging inventaris 191,--
- eigen risico [geïntimeerde sub 2] 575,-- -/-
- de expertisekosten 2.620,--
- de kosten van rechtsbijstand 4.500,--.
Fortis is op grond van subrogatie voor het betaalde bedrag in de rechten van [geïntimeerde sub 2] getreden.
4.2. In eerste aanleg hebben Fortis en [geïntimeerde sub 2], na wijziging van eis, gevorderd, kort gezegd, primair veroordeling van [appellante] om aan Fortis te betalen een bedrag van € 75.621,-- met wettelijke rente en aan [geïntimeerde sub 2] te betalen € 17.575,-- met wettelijke rente. Het bedrag van € 17.575,-- betreft een boete wegens overschrijding van de reparatieduur van € 17.000,-- en voormeld bedrag aan eigen risico van € 575,--.
Subsidiair hebben Fortis en [geïntimeerde sub 2] betaling gevorderd aan hen van € 93.196,-- vermeerderd met wettelijke rente. Het bedrag van € 93.196,-- betreft voormelde bedragen van € 75.621,-- en € 17.575,--.
4.2.1. De rechtbank heeft de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] geheel toegewezen en die tegen Fortis tot een bedrag van € 71.513,--, te weten voormeld bedrag aan herstelkosten van € 67.735,--, voormeld bedrag aan vervanging inventaris van € 191,--, voormeld bedrag aan expertisekosten van € 2.620,-- en de kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van € 1.542,--, verminderd met het eigen risico van € 575,--.
bevoegdheid en toepasselijk recht
4.3. Partijen hebben zich noch in eerste aanleg noch in hoger beroep uitgelaten over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en over het toepasselijke recht. [geïntimeerde sub 2] woont in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in art. 1 van Pro de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening). Op grond van art. 2 van Pro deze verordening is de Nederlandse rechter bevoegd, nu [appellante], gedaagde in eerste aanleg, in Nederland is gevestigd.
Uit het feit dat partijen zich niet hebben uitgelaten over het toepasselijke recht en uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, begrijpt het hof dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. Dit sluit ook aan bij het toepasselijke recht overeenkomstig de regels van Nederlands internationaal privaatrecht. Aan de vordering ligt een overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en [appellante] ten grondslag. Deze is gesloten in 2002. Het op de vordering toepasselijke recht dient derhalve te worden bepaald aan de hand van het Verdrag van de EEG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome, 19 juni 1980). Ingevolge artikel 4 lid 2 van Pro dit Verdrag is van toepassing het recht van het land waar de partij, die de kenmerkende prestatie moest verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats had. De kenmerkende prestatie diende te worden verricht door [appellante], zodat Nederlands recht op de vordering van toepassing is.
ontvankelijkheid
4.4. [appellante] heeft in het incidenteel appel aangevoerd dat Fortis en [geïntimeerde sub 2] niet ontvankelijk zijn in het incidenteel appel, omdat zij in de toelichting op de grief uitsluitend hebben verwezen naar het gestelde in de alinea's 19 t/m 25 in de conclusie van repliek. Daarmee hebben zij volgens [appellante] niet voldaan aan de eis dat uit de memorie van grieven moet blijken op welke gronden de appellant van oordeel is dat de bestreden uitspraak onjuist is.
4.4.1. Dit verweer wordt verworpen. In de genoemde alinea's van de conclusie van repliek hebben Fortis en [geïntimeerde sub 2] aangegeven op welke gronden zij betwisten dat [geïntimeerde sub 2] en [appellante] de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2001 zijn overeengekomen. De rechtbank is in het vonnis waarvan beroep niet op deze gronden ingegaan. Het is dan ook duidelijk dat Fortis en [geïntimeerde sub 2] persisteren bij de in eerste aanleg aangevoerde gronden voor hun betwisting dat de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2001 is overeengekomen.
Ten overvloede wordt overwogen dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof ook zonder een incidenteel appel, bij gegrond bevinding van één of meer grieven in het principale appel, binnen het door de grieven ontsloten gebied, alle niet prijsgegeven maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen van Fortis en [geïntimeerde sub 2] moet behandelen. Dit brengt mee dat de stellingen van Fortis en [geïntimeerde sub 2] in genoemde alinea's van de conclusie van repliek ook zonder incidenteel appel door het hof beoordeeld moeten worden, indien één of meer grieven in het principaal appel gegrond worden bevonden.
toepasselijkheid Metaalunievoorwaarden 2001
4.5. De rechtbank heeft in onderdeel 3.7 van het beroepen vonnis overwogen dat [geïntimeerde sub 2] met de ondertekening van de opdrachtbevestiging van 8 oktober 2002 de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2001 heeft aanvaard. In de opdrachtbevestiging is namelijk opgenomen dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn, en in de tekst onderaan de opdrachtbevestiging staat dat het om de Metaalunievoorwaarden 2001 gaat. [appellante] heeft in eerste aanleg echter gesteld dat zij en [geïntimeerde sub 2] de Metaalunievoorwaarden 1992 zijn overeengekomen. De rechtbank heeft hieruit geconcludeerd dat partijen derhalve geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de voorwaarden, zodat geen van beide voorwaarden van toepassing zijn.
4.5.1. Met de tweede grief in het principale appel komt [appellante] hier tegen op. [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat zij in eerste aanleg abusievelijk heeft gesteld dat zij met [geïntimeerde sub 2] de Metaalunievoorwaarden 1992 is overeengekomen. [appellante] stelt bedoeld te hebben dat zij en [geïntimeerde sub 2] de Metaalunievoorwaarden 2001 zijn overeengekomen.
4.5.2. Het hoger beroep kan er mede toe dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen. Het hof zal dan ook opnieuw moeten beoordelen of de Metaalunievoorwaarden 2001 van toepassing zijn op de door [appellante] en [geïntimeerde sub 2] gesloten overeenkomst ter zake de op 23 september 2002 door [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] verstrekte opdracht tot reparatie van het schip.
4.5.3. Bij de beantwoording van de vraag of de Metaalunievoorwaarden 2001 ten tijde van het uitbreken van de brand, 3 oktober 2002, deel uitmaken van voormelde overeenkomst, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid.
4.5.4. Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde sub 2] tijdens een bespreking op 23 september 2002 aan [appellante] mondeling opdracht heeft gegeven de reparatiewerkzaamheden uit te voeren, en dat tijdens die bijeenkomst de overeenkomst tot stand is gekomen.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het enkele feit dat [geïntimeerde sub 2] de opdrachtbevestiging van 8 oktober 2002 heeft ondertekend, niet de conclusie kan wettigen dat de algemene voorwaarden ten tijde van de brand deel uitmaakten van de overeenkomst van partijen.
Indien al aangenomen moet worden dat [appellante] uit de ondertekening van de opdrachtbevestiging mocht begrijpen dat [geïntimeerde sub 2] - alsnog - de toepasselijkheid van de voorwaarden had aanvaard, dan brengt dat nog niet mee dat [appellante] in redelijkheid mocht begrijpen dat [geïntimeerde sub 2] die toepasselijkheid met terugwerkende kracht had aanvaard. Daarover heeft [appellante] tegenover de betwisting door [geïntimeerde sub 2] en Fortis niets gesteld, en evenmin is daarover iets gebleken.
4.5.5. [appellante] heeft aangevoerd dat in de door Verschoor & Bras gedane aanvraag voor offerte van reparaties aan het schip d.d. 5 september 2002 onder het kopje Condities onder D. is vermeld: "De standaard condities zijn van toepassing". Kennelijk wil [appellante] hiermee betogen dat de door haar gebruikte standaardvoorwaarden, te weten de Metaalunievoorwaarden 2001, van toepassing zijn. Fortis en [geïntimeerde sub 2] hebben dit gemotiveerd betwist. Volgens hen heeft Verschoor & Bras met deze vermelding bedoeld dat de in de Aanvraag zelf genoemde voorwaarden van toepassing zijn. Naar het oordeel van het hof kan, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van Fortis en [geïntimeerde sub 2], uit die enkele zin in de offerte niet worden afgeleid dat partijen de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2001 zijn overeengekomen. Dit klemt te meer nu met de door [appellante] voorgestane uitleg [geïntimeerde sub 2] reeds op voorhand met elke algemene voorwaarden van een aanbieder akkoord zou zijn gegaan. Dit kan in redelijkheid niet de bedoeling zijn geweest. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat zij niettemin uit genoemde vermelding heeft afgeleid en heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde sub 2] akkoord zou gaan met de Metaalunievoorwaarden 2001.
4.5.6. [appellante] stelt voorts dat onderaan haar hiervoor onder 4.1.5 vermelde faxbericht is vermeld, zoals op al haar briefpapier, dat op de werkzaamheden de Metaalunievoorwaarden 2001 van toepassing zijn. Fortis en [geïntimeerde sub 2] hebben dit betwist. Zij wijzen erop dat de voetnoot er mogelijk bij het faxen is afgevallen. Het hof zal er in het hiernavolgende veronderstellenderwijs van uitgaan dat overeenkomstig de stellingen van [appellante] onderaan het faxbericht de volgende voorgedrukte zin is vermeld: "METAALUNIEVOORWAARDEN; Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden uitgegeven door de Metaalunie (..) aangeduid als METAALUNIEVOORWAARDEN voorheen als SMECOMAVOORWAARDEN, gedeponeerd ter Griffie van de Rechtbank te Rotterdam op 1 januari 2001. Uitgave van de Metaalunie, Postbus 2600, 3430 GA Nieuwegein. (c) Metaalunie". Zoals Fortis en [geïntimeerde sub 2] hebben opgemerkt blijkt uit deze zin niet dat [appellante] slechts bereid zou zijn haar werkzaamheden te verrichten onder de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2001. [appellante] heeft geen feiten gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde sub 2] uit deze zin had moeten begrijpen dat [appellante] haar werkzaamheden slechts wilde verrichten onder de toepasselijkheid van die voorwaarden noch feiten op grond waarvan het zonder meer redelijk zou zijn dat deze vermelding op die wijze zou moeten worden uitgelegd.
4.5.7. Verder heeft [appellante] gesteld dat in de bespreking van 23 september 2002 expliciet is gesproken over garantievoorwaarden en andere voorwaarden die van toepassing zouden zijn op de uit te voeren werkzaamheden. Met betrekking tot de levering van een nieuwe hoofdmotor is afgesproken dat fabrieksgarantie zou gelden en voor het overige is afgesproken dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zouden zijn. [appellante] stelt dat zij in die bijeenkomst een exemplaar van die voorwaarden aan [geïntimeerde sub 2] en Fortis ter hand heeft gesteld.
4.5.8. [geïntimeerde sub 2] en Fortis zijn het erover eens dat tijdens de bijeenkomst van 23 september 2002 is overeengekomen dat op de te leveren hoofdmotor de fabrieksgarantie van toepassing zou zijn. Zij betwisten dat over de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden is gesproken en dat die voorwaarden overhandigd zouden zijn.
4.5.9. Nu [appellante] zich beroept op de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2001, hetgeen Fortis en [geïntimeerde sub 2] gemotiveerd hebben betwist, rust op [appellante], overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, de last te bewijzen dat zij en [geïntimeerde sub 2] op 23 september 2002 de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2001 zijn overeengekomen. [appellante] zal overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten dit bewijs te leveren.
beroep op overmacht
4.6. De eerste grief in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan [appellante] voor wat betreft de brand in de achterwoning geen beroep op overmacht toekomt.
4.6.1. [appellante] heeft hetgeen hiervoor onder 4.1.8 onder het kopje Gang van zaken is weergegeven uit het expertiserapport van Verschoor & Bras niet bestreden, zodat die beschreven gang van zaken het hof tot uitgangspunt strekt. De in dat rapport beschreven oorzaak van het uitbreken van de brand is tussen partijen niet in geschil, te weten ontbranding van nog aanwezige isolatie tijdens door [appellante] uitgevoerde brandsnijwerkzaamheden aan het roefdek.
4.6.2. [appellante] voert in haar toelichting op de eerste grief aan dat het uitbreken van de brand haar niet kan worden toegerekend, aangezien de oorzaak van de brand was gelegen in een eigen gebrek van het schip, te weten de aanwezigheid van zeer brandbare PU-resten. Volgens [appellante] behoefde zij in redelijkheid niet bedacht te zijn op de zeer exceptionele mate van het brandgevaar van het isolatiemateriaal in het schip.
4.6.3. Zoals hiervoor is overwogen staat tussen partijen vast dat de brand is ontstaan ten gevolge van door een medewerker van [appellante] verrichte brandsnijwerkzaamheden aan het roefdek van het schip in het kader van de op 23 september 2002 tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] gesloten overeenkomst. Dit rechtvaardigt het oordeel dat [appellante] haar verbintenis jegens [geïntimeerde sub 2] niet behoorlijk is nagekomen. Voor de beoordeling van het verweer van [appellante] dat deze tekortkoming haar niet kan worden toegerekend is het volgende van belang.
4.6.4. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] wist of behoorde te weten dat isolatiemateriaal zeer licht ontvlambaar is. [appellante] heeft dit op zich zelf niet betwist. Zij heeft slechts gesteld dat zij niet bedacht behoefde te zijn op de zeer exceptionele mate en de grootte van het brandgevaar van het in het schip gebruikte isolatiemateriaal. [appellante] heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder heeft [appellante] niet gesteld dat het in het schip gebruikte isolatiemateriaal van een andere samenstelling was dan gebruikelijk, of dat de aanwezige PU-resten zich op een zodanige plaats bevonden dat [appellante] op de aanwezigheid daarvan niet bedacht behoefde te zijn. Daarbij wordt voorts in aanmerking genomen dat [appellante] zelf het aanwezige isolatiemateriaal heeft verwijderd (punt 13 mvg). Ook overigens heeft [appellante] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat sprake was van een eigen gebrek van het schip.
4.6.5. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat zij alle mogelijke voorzorgsmaatregelen heeft genomen om het brandgevaar te verkleinen.
Krachtens de overeenkomst van 23 september 2002 moest, indien nodig, brandwacht worden gelopen en moesten brandblusleidingen worden aangebracht, onder druk gehouden en verwijderd worden.
[appellante] heeft niet de constateringen van Verschoor & Bras in het expertiserapport betwist dat er ten tijde van het uitbreken van de brand geen brandwacht was, en geen brandslangen of brandblusser onder handbereik aanwezig waren, zodat het hof hiervan uitgaat.
Volgens [appellante] had de werknemer vastgesteld dat in dit geval geen brandwacht noodzakelijk was, nu het isolatiemateriaal en ander brandbaar materiaal was verwijderd. Deze stelling kan [appellante] niet baten, nu de brand is ontstaan door ontbranding van nog aanwezige isolatie.
De slotsom is dat [appellante] niet alle in de overeenkomst voorgeschreven veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. [appellante] heeft ook overigens onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat haar tekortkoming niet aan haar schuld is te wijten of anderszins niet voor haar rekening komt. Dit brengt mee dat het hof niet toekomt aan het door [appellante] op dit onderdeel gedane bewijsaanbod.
De eerste grief van [appellante] wordt mitsdien verworpen.
exoneratiebeding
4.7. De derde grief in het principale appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [appellante] op het exoneratiebeding in de Metaalunievoorwaarden heeft verworpen. Het hof zal er bij de bespreking van deze grief veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de Metaalunievoorwaarden 2001 op de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en [appellante] van toepassing zijn.
4.7.1. Artikel 13 van Pro de Metaalunievoorwaarden 2001 luidt:
13.1. Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.
13.2. Niet voor vergoeding in aanmerking komt:
a. bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst;
b. opzichtschade. Onder opzichtschade wordt onder andere verstaan schade die door of tijdens de uitvoering van het aangenomen werk wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken die zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt (..).
4.7.2. [appellante] bestrijdt dat met betrekking tot de ontstane schade sprake is van een tekortkoming die rechtstreeks en uitsluitend is toe te rekenen aan [appellante], aangezien sprake is van overmacht aan de zijde van [appellante]. Dit betoog faalt, nu het hof hiervoor heeft overwogen dat geen sprake is van overmacht.
De derde grief van [appellante] wordt mitsdien verworpen.
onredelijk bezwarend beding
4.8. Voor het geval het hof te zijner tijd tot het oordeel komt dat de Metaalunievoorwaarden 2001 op de tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] gesloten overeenkomst van toepassing zijn, wordt reeds op voorhand het volgende overwogen ten aanzien van het beroep van [appellante] op artikel 13.2 aanhef en onder b van de Metaalunievoorwaarden 2001.
4.8.1. Het in eerste aanleg door [geïntimeerde sub 2] gedane beroep op vernietiging van de Metaalunievoorwaarden wegens niet terhandstelling daarvan moet worden verworpen. Afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW is immers krachtens artikel 6:247 lid 2 BW Pro niet van toepassing, nu [geïntimeerde sub 2] niet in Nederland gevestigd is. Dit brengt mee dat ook het beroep op vernietiging op de grond dat artikel 13 lid 2 onder Pro b van de Metaalunievoorwaarden 2001 onredelijk bezwarend is voor [geïntimeerde sub 2], moet worden verworpen.
4.8.2. [geïntimeerde sub 2] en Fortis hebben zich er voorts op beroepen dat de contractuele bepaling dat indien nodig brandwacht moet worden gelopen als bijzondere contractsbepaling de Metaalunievoorwaarden opzij zet. Deze stelling wordt gepasseerd. Het overeengekomene ten aanzien van een brandwacht staat niet aan de toepasselijkheid van de aansprakelijkheidsbeperking in de Metaalunievoorwaarden in de weg.
4.8.3. [geïntimeerde sub 2] en Fortis hebben zich er in eerste aanleg ook op beroepen dat de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 13 van Pro de Metaalunievoorwaarden 2001 een onredelijk bezwarend beding is en dat de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op het beding in de weg staan (artikel 6:248 lid 2 BW Pro). [geïntimeerde sub 2] en Fortis hebben zich daartoe in het bijzonder beroepen op het volgende (pt. 15 inl dagv en 28 en 29 cvr):
- brand is het nr. 1 gevaar bij scheepsreparatiewerkzaamheden;
- dit geldt logischerwijs bij uitstek bij het uitvoeren van brandsnijwerkzaamheden;
- niettemin heeft [appellante] de brandsnijwerkzaamheden zonder brandwacht uitgevoerd, terwijl [appellante] en [geïntimeerde sub 2] zijn overeengekomen dat indien nodig brandwacht moet worden gelopen;
- het is in kringen van scheepsreparateurs algemeen bekend dat het isolatiemateriaal ter plaatse waar de brandsnijwerkzaamheden werden uitgevoerd, zeer licht ontvlambaar is;
- in de achterroef was geen brandblusser aanwezig;
- was er wel een brandblusser geweest, dan had de werknemer van [appellante] de vlammetjes direct kunnen blussen;
- [geïntimeerde sub 2] is schipper/eigenaar en heeft een eenmanszaak; - [geïntimeerde sub 2] is Belg en als zodanig niet bekend met voorwaarden als die van de Metaalunie;
- [appellante] voerde geen goed en effectief beleid ter voorkoming van brand.
4.8.4. [appellante] heeft hiertegen het volgende ingebracht:
- de aansprakelijkheidsbeperking in de Metaalunievoorwaarden 2001 steekt gunstig af tegen die in andere algemene voorwaarden, zoals de Algemene Werfvoorwaarden;
- de voorwaarden zijn uitdrukkelijk overeengekomen in het bijzijn van en met directe betrokkenheid van de verzekeraar(s) van [geïntimeerde sub 2]; deze moet(en) geacht worden de strekking van de voorwaarden te overzien;
- [appellante] heeft geen schuld aan het uitbreken van de brand, laat staan grove schuld;
- het is bij reparatiewerkzaamheden van deze omvang eerder gebruikelijk dan ongebruikelijk dat de opdrachtgever een aanbouwverzekering afsluit; onder een dergelijke aanbouwverzekering is zowel de eigenaar van het schip als de reparatiewerf meeverzekerd, met uitsluiting van onderling regres;
- het was volgens [appellante] niet nodig brandwacht te lopen, nu de betimmering en het in de directe omgeving van het werk aanwezige isolatiemateriaal waren verwijderd;
- juist omdat brand één van de meest voorkomende gevaren bij scheepsreparatiewerkzaamheden is, houdt [appellante] strikt de hand aan veiligheid en brandpreventievoorschriften; daartoe heeft [appellante] verwezen naar de intern gebruikte checklist en het door haar gehanteerde boekwerk met procedures (prod. 4 en 5 inl dagv);
- er is geen causaal verband tussen het niet lopen van brandwacht en het uitbreken van de brand; de werknemer is zeer omzichtig te werk gegaan door eerst een proefsnede te maken om daarna te controleren of alles in orde was.
4.8.5. Voor de beoordeling van de vraag of een beroep op het bepaalde in artikel 13 lid 2 aanhef Pro en onder b van de Metaalunievoorwaarden 2001 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moeten tal van omstandigheden in aanmerking worden genomen, zoals de zwaarte van de schuld aan de zijde van [appellante], de soort schade, de vraag of de schade verzekerbaar is, de omvang van de exoneratie en de gebruikelijkheid van de door [appellante] gevolgde werkwijze.
4.8.6. Ten aanzien van de zwaarte van de schuld en de gebruikelijkheid van de door [appellante] gevolgde werkwijze neemt het hof in aanmerking dat het isolatiemateriaal ter plaatse van de brandsnijwerkzaamheden over banen met een breedte van ca. 60 cm was verwijderd. Niet is gesteld of gebleken dat een dergelijke handelwijze niet gebruikelijk is dan wel in strijd is met de naar gangbare maatstaven in acht te nemen zorgvuldigheid bij werkzaamheden als de onderhavige. Verder is van belang dat de werknemer eerst een proefsnede heeft gemaakt en daarna is gaan kijken. Tevens wordt in aanmerking genomen dat op het roefdek een brandblusser gereed stond, en een onder druk gebrachte brandleiding aanwezig was.
Geen van partijen heeft zich er expliciet over uitgelaten of een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam werknemer, in de omstandigheden van dit geval, mede in het licht van het in de overeenkomst bepaalde, brandwacht had moeten laten lopen. Fortis en [geïntimeerde sub 2] stellen wel (pt. 27 cva) dat [geïntimeerde sub 2] en [appellante] overeengekomen zijn dat bij de uitvoering van de werkzaamheden een brandwacht aanwezig moest zijn, maar dit blijkt niet uit de tekst van het overeengekomene. De tekst houdt immers in dat indien nodig brandwacht moet worden gelopen. Fortis en [geïntimeerde sub 2] hebben hun stelling niet onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij zal gaan.
Tegenover het vorenstaande neemt het hof in aanmerking dat er onvoldoende steun is voor de stelling van [appellante] dat er geen causaal verband aanwezig is tussen het niet lopen van brandwacht en het uitbreken van de brand. Een brandwacht had immers bij het zien van de eerste vlammen direct kunnen ingrijpen. Nu is kostbare tijd verloren door het heen en weer lopen van de werknemer tussen het roefdek en de achterroef.
Ter onderbouwing van haar stelling dat zij een behoorlijk en effectief beleid voerde ter voorkoming van brand door werkzaamheden als de onderhavige, heeft [appellante] verwezen naar voormelde prod. 4 en 5 bij de inleidende dagvaarding. Fortis en [geïntimeerde sub 2] hebben van hun stelling dat [appellante] ter zake geen behoorlijk en effectief beleid voerde, geen bewijs aangeboden, zodat hun stelling als niet bewezen zal worden gepasseerd.
4.8.7. Ten aanzien van de soort schade is van belang dat de werkzaamheden plaatsvonden aan het dak van een roef. De schade is, gerelateerd aan het met de opdracht gemoeide bedrag van ruim € 800.000,--, relatief beperkt.
4.8.8. Fortis en [geïntimeerde sub 2] hebben niet weersproken dat bij reparatiewerkzaamheden van deze omvang het afsluiten van een aanbouwverzekering door de opdrachtgever eerder gebruikelijk dan ongebruikelijk is.
4.8.9. Het hof kent geen gewicht toe aan het feit dat [geïntimeerde sub 2] als schipper/eigenaar, en derhalve als eenmanszaak, en als Belg, niet bekend is met voorwaarden als de onderhavige. Vaststaat immers dat [geïntimeerde sub 2] werd bijgestaan door Verschoor & Bras.
4.8.10. Voormelde omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, brengen het hof tot het oordeel dat Fortis en [geïntimeerde sub 2] onvoldoende hebben gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat een beroep van [appellante] op de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 13 lid 2 aanhef Pro en onder b van de Metaalunievoorwaarden 2001 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Dit brengt mee dat, indien het hof tot het oordeel komt dat de Metaalunievoorwaarden 2001 van toepassing zijn, [appellante] niet is gehouden tot vergoeding van de herstelkosten van het casco van het schip en van de waarde van de verloren gegane inventaris. Ten aanzien van de overige onderdelen van de vordering van Fortis en [geïntimeerde sub 2] wordt hierna afzonderlijk beslist.
omvang schade
4.9. Voor het geval het hof te zijner tijd tot het oordeel komt dat de Metaalunievoorwaarden 2001 niet op de tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] gesloten overeenkomst van toepassing zijn, zal het hof reeds thans de vierde grief van [appellante] behandelen. Deze grief heeft betrekking op de door de rechtbank begrote omvang van de brandschade.
Met betrekking tot de door Fortis en [geïntimeerde sub 2] gevorderde herstelkosten oordeelt het hof als volgt.
4.9.1. Fortis en [geïntimeerde sub 2] vragen in deze procedure vergoeding van de door hen als gevolg van de tekortkoming van [appellante] geleden concrete, werkelijke schade, bestaande in de kosten die gemoeid zijn geweest met het herstel van het schip. Tussen partijen staat vast dat de gevorderde herstelkosten zijn gemaakt, terwijl evenmin de hoogte van de gevorderde herstelkosten tussen partijen in geschil is. De schadevergoedingsvordering is daarmee in beginsel toewijsbaar: het staat de benadeelde vrij om zijn concrete, werkelijk geleden schade te vorderen indien deze een hoger bedrag beloopt dan de abstract berekende schade.
4.9.2. Zijdens [appellante] is als verweer gevoerd dat zij niet de herstelkosten zou behoeven te vergoeden, doch slechts de waardevermindering van het schip. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] aldus, dat de beslissing van Fortis en [geïntimeerde sub 2] om het schip na de brand te laten repareren economisch onverantwoord was, omdat de reparatiekosten de waarde van het schip na reparatie overtreffen; om die reden moet volgens [appellante] de schade voor rekening van Fortis en [geïntimeerde sub 2] blijven, voor zover de reparatiekosten de waardevermindering te boven gaan.
4.9.3. Ter onderbouwing van haar verweer heeft [appellante] allereerst gesteld dat het schip vóór de aanvaring slechts een waarde had van tussen de € 750.000,-- en € 850.000,-- en dat daarom reeds het besluit tot reparatie van de aanvaringsschade economisch onverantwoord was. Volgens [appellante] was het schip na de aanvaring maar voor de reparatie dan ook total loss.
Fortis en [geïntimeerde sub 2] hebben deze stelling betwist en daartegenover gesteld
(i) dat [geïntimeerde sub 2] het schip enkele maanden vóór de aanvaring heeft gekocht voor € 1.115.520,86,
(ii) dat het schip was verzekerd voor een bedrag van € 1.115.000,- en
(iii) dat het schip voorafgaand aan de koop was getaxeerd voor een bedrag ad € 1.250.000,--.
Fortis en [geïntimeerde sub 2] hebben het voorlopig koopcontract in het geding gebracht en een bewijs van verzekering, waaruit de gestelde bedragen blijken.
[appellante] heeft niet betwist dat het schip voor een bedrag ad € 1.250.000,-- is getaxeerd, noch dat het schip voor een bedrag ad € 1.115.520,86 is gekocht en casco is verzekerd voor voormeld bedrag. Bij dupliek heeft [appellante] slechts gesteld dat het feit dat het schip voor € 1.250.000,-- is getaxeerd en voor € 1.115.520,86 is gekocht los staat van de door [appellante] gehanteerde benadering van de schade.
4.9.4. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar stelling dat het schip vóór de aanvaring slechts een waarde had gelegen tussen de € 750.000,-- en € 850.000,-- onvoldoende onderbouwd. [appellante] heeft slechts aangevoerd dat de door haar gestelde waarde vóór aanvaring is gebaseerd op een schatting aan de hand van informatie van - niet nader genoemde - scheepsmakelaars met betrekking tot - niet nader gespecificeerde - 'min of meer vergelijkbare schepen'. Gelet op de gemotiveerde, concrete en met stukken onderbouwde betwisting zijdens Fortis en [geïntimeerde sub 2], waaruit blijkt dat het schip voor een bedrag van € 1.115.520,86 is gekocht en voor een bedrag ad € 1.115.000 was verzekerd, had het op de weg van [appellante] gelegen om daartegenover concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat de door Fortis en [geïntimeerde sub 2] genoemde en met bewijsstukken gestaafde bedragen niet de werkelijke waarde van het schip vertegenwoordigden, bijvoorbeeld door te stellen dat het in het voorlopig koopcontract genoemde bedrag niet werkelijk voor het schip zou zijn betaald of dat het betreffende schip vóórdat [geïntimeerde sub 2] het kocht voor een (veel) lager bedrag zou zijn getaxeerd of verkocht, of dat dit met betrekking tot een concreet, identiek schip het geval zou zijn.
Nu [appellante] heeft nagelaten concrete feiten en omstandigheden als hiervoor bedoeld aan te voeren, heeft [appellante] haar stelling dat het schip na de aanvaring maar voor de reparatie total loss was onvoldoende onderbouwd en wordt aan het door haar aangeboden bewijs niet toegekomen.
4.9.5. Evenmin kan [appellante] worden toegelaten tot het bewijs van haar door Fortis en [geïntimeerde sub 2] gemotiveerd betwiste stelling dat het schip direct vóór de brand slechts een waarde had van € 31.500,--, voor zover aan deze stelling al zelfstandige betekenis toekomt naast de in de vorige paragraaf besproken stelling met betrekking tot de waarde van het schip vóór de aanvaring. Naar het oordeel van het hof kan de stelling van [appellante] met betrekking tot de waarde van het schip ad € 31.500,-- namelijk niet tot een beslissing in deze zaak leiden.
Voor de bepaling van de waardevermindering als gevolg van de tekortkoming zijdens [appellante] is immers niet relevant de waarde op het tijdstip waarop reeds sloopwerkzaamheden hadden plaatsgevonden (op welk tijdstip volgens de stellingen van [appellante] de waarde van € 31.500,-- zou gelden), maar de waarde op het tijdstip na aanvaring, vóór aanvang van de reparatiewerkzaamheden zoals ook [appellante] terecht in de conclusie van dupliek stelt. Immers is niet in te zien waarom [geïntimeerde sub 2] na de tekortkoming zijdens [appellante] genoegen had moeten nemen met een schip dat minder waard zou zijn dan het schip dat hij bij [appellante] ter reparatie had aangeboden.
4.9.6. De slotsom uit het voorgaande luidt dat [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die leiden tot de conclusie dat de waarde van het schip voorafgaand aan haar tekortkoming slechts € 31.500,-- bedroeg en dat het dus economisch onverantwoord is geweest om te besluiten de brandschade voor een bedrag ad € 67.735,-- te herstellen. Aan een bewijsaanbod, voor zover al voldoende gemotiveerd gedaan, komt het hof dan ook niet toe.
4.9.7. Aan het voorgaande doet niet af de stelling van [appellante] dat een aanzienlijk hoger bedrag uitgegeven werd aan reparatie van de brandschade (€ 67.735,--) dan het schip volgens de door [appellante] ingeschakelde deskundige na de brand nog waard was (€ 18.000,--), nu dit feit - zo al juist - op zichzelf niet bepalend is voor de vraag of de reparatiekosten, gelet op de waarde van het schip na reparatie, een verantwoorde investering vormden.
4.9.8. Het hof gaat ten slotte voorbij aan de stelling van [appellante] dat de uiteindelijke economische waarde van het schip na reparatie niet hoger is geworden en dat er dus geen meerwaarde ten opzichte van de economische waarde na de afgeronde reparaties zou zijn. Ervan uitgaande dat het schip als gevolg van de reparatie in de staat is hersteld waarin het zich direct voor de brand bevond, volgt zelfs uit de eigen stellingen van [appellante] - zonder andersluidende uitleg, die ontbreekt - dat het schip als gevolg van de reparatie van de brandschade ongeveer € 13.500,-- in waarde moet zijn gestegen.
Uit de bedoelde stelling van [appellante] moet naar het oordeel van het hof wél worden afgeleid dat voor enige aftrek 'nieuw voor oud' met betrekking tot de reparatie van de brandschade kennelijk geen grond bestaat, voor zover uit de stellingen van [appellante] al voldoende duidelijk volgt dat zij daarop aanspraak maakt.
4.9.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vierde grief van [appellante] niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep kan leiden.
boete
4.10. Met haar vijfde grief komt [appellante] op tegen de toewijzing door de rechtbank van een boete van € 17.000,-- uit hoofde van de overeengekomen boeteclausule.
4.10.1. [appellante] voert allereerst aan dat zij gerechtigd was nakoming van haar verplichtingen op te schorten op grond van artikel 13 lid 2 aanhef Pro en onder b in verbinding met artikel 8 van Pro de Metaalunievoorwaarden 2001. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat deze voorwaarden op de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en [appellante] van toepassing zijn, wordt dit betoog van [appellante] gepasseerd. Artikel 8 houdt Pro in dat [appellante] het recht heeft de nakoming van haar verplichtingen op te schorten, als zij door omstandigheden die buiten haar invloedssfeer liggen tijdelijk verhinderd is haar verplichtingen na te komen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat in dit geval geen sprake is van omstandigheden die buiten de invloedssfeer van [appellante] liggen. De brand is immers veroorzaakt door toerekenbare tekortkoming van [appellante] in de uitvoering van de reparatieopdracht. De relevantie van de verwijzing naar artikel 13 lid 2 aanhef Pro en onder b is het hof in dit verband niet duidelijk.
4.10.2. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat zij de reparatiewerkzaamheden ten gevolge van de aanvaring binnen het in de overeenkomst van 23 september 2002 bepaalde aantal van 93 dagen heeft verricht en de reparatiewerkzaamheden ten gevolge van de brand in het daarvoor overeengekomen aantal van maximaal 17 dagen. [appellante] stelt dat er derhalve geen termijnoverschrijding heeft plaatsgevonden, zodat zij geen boete verschuldigd is.
Fortis en [geïntimeerde sub 2] vorderen de boete op de grondslag dat het in de overeenkomst van 23 september 2002 bepaalde aantal van maximaal 93 dagen met 17 dagen is overschreden. Het hof begrijpt dat [appellante] stelt dat partijen met de opdracht van 7 oktober 2002 de oorspronkelijk overeengekomen termijn met 17 dagen hebben verlengd. Kennelijk beroept [appellante] zich daarbij op het vermelde in de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2002:
Totaal aantal reparatiedagen volgens tender was: 93 kalenderdagen
totaal aantal reparatiedagen na nieuw dekhuis: 110 kalenderdagen.
Het had echter op de weg van [appellante] gelegen om tegenover de betwisting door Fortis en [geïntimeerde sub 2] feiten te stellen die, indien deze vast komen te staan, het oordeel kunnen rechtvaardigen dat partijen met de overeenkomst tot herstel van de brandschade tevens zijn overeengekomen dat de geoffreerde reparatietijd als bedoeld in de boeteclausule van de overeenkomst van 23 september 2002 met 17 dagen zou worden verlengd. Dergelijke feiten heeft [appellante] echter niet gesteld. De enkele verwijzing naar voormelde tekst in de opdrachtbevestiging biedt, tegenover de betwisting door Fortis en [geïntimeerde sub 2], onvoldoende grond voor de stelling van [appellante]. Evenmin heeft [appellante] feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de door haar voorgestane uitleg zonder meer redelijk zou zijn.
De vijfde grief wordt mitsdien verworpen.
expertisekosten en buitengerechtelijke kosten
4.11. Met haar zesde grief voert [appellante] aan dat de expertisekosten en buitengerechtelijke kosten krachtens het bepaalde in de Metaalunievoorwaarden 2001 niet voor vergoeding in aanmerking komen, nu het niet gaat om rechtstreekse schade uitsluitend toe te rekenen aan de tekortkoming van [appellante]. Deze grief wordt verworpen. Fortis en [geïntimeerde sub 2] hebben met juistheid aangevoerd dat deze kosten niet zijn aan te merken als gevolgschade, maar als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid Pro 2, aanhef en onder b BW. Als zodanig moeten deze worden beschouwd als rechtstreeks gevolg van het handelen van [appellante].
4.12. Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
5.1. laat [appellante] toe te bewijzen dat zij en [geïntimeerde sub 2] op 23 september 2002 de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2001 zijn overeengekomen (ro 4.5.9);
5.2. bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Kranenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
5.3. verwijst de zaak naar de rol van 7 oktober 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
5.4. bepaalt dat de advocaat van [appellante] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
5.5. bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
5.6. bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
op het principale en incidentele appel
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Antens en Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 september 2008.