Uitspraak
Parketnummer: 20-002513-07
Uitspraak : 25 november 2008
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 15 juni 2007 in de strafzaak met parketnummer 02-993020-05 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1958],
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en opnieuw rechtdoende verdachte zal veroordelen ten aanzien van de feiten onder 1 en 2, tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis. Indien het hof het opleggen van een taakstraf niet opportuun acht, heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
1.
hij, als bestuurder van de rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid [naam vennootschap], die op 22 april 2003 in staat van faillissement was verklaard, in of omstreeks de periode van 1 januari 2002 tot en met 25 juli 2003 te Etten-Leur en/of te Sint-Willebrord, gemeente Rucphen, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van die rechtspersoon opzettelijk goederen en/of gelden aan de boedel heeft/hebben onttrokken door (een) kasopname(s) te doen/te laten doen voor (een) bedrag(en) van 191.973,58 euro ten laste van bankrekening(en) van die rechtspersoon en/of door (een) kasopname(s) te doen/te laten doen voor (een) bedrag(en) van 5.100,00 euro ten laste van die rechtspersoon en/of door de inventaris en/of de administratie (boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers) te verwijderen/te laten
verwijderen uit de kantoren van die rechtspersoon;
2.
[naam vennootschap] in of omstreeks de periode van 1 januari 2002 tot en met 25 juli 2003 in Etten-Leur en/of Bergen op Zoom en/of Sint-Willebrord, gemeente Rucphen en/of Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans dat uitzendbureau, opzettelijk vier kopieermachines (merk Aficio, type A220) en/of een laserjetprinter HP2200DTN en/of vier onderzetkasten en bijbehorende accessoires, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan dat uitzendbureau en/of haar mededader(s), welk(e) goed(eren) dat uitzendbureau en/of haar mededader(s) anders dan door misdrijf, te weten middels een huurovereenkomst, onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) hij, verdachte, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden
gedraging(en) hij, verdachte, (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven.
In deze weergave van de tenlastelegging zijn de door de eerste rechter aangebrachte verbeteringen begrepen. Voor zover in de tenlastelegging nog taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij, als bestuurder van de rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid [naam vennootschap], die op 22 april 2003 in staat van faillissement was verklaard, in de periode van 1 januari 2002 tot en met 25 juli 2003 te Etten-Leur en/of te Sint-Willebrord, gemeente Rucphen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van die rechtspersoon opzettelijk goederen en gelden aan de boedel heeft onttrokken door kasopnames te doen voor een bedrag van 5.100,00 euro ten laste van die rechtspersoon en door de inventaris en de administratie (boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers) te verwijderen/te laten verwijderen uit de kantoren van die rechtspersoon;
2.
[naam vennootschap] in de periode van 1 januari 2003 tot en met 25 juli 2003 in Etten-Leur en/of Bergen op Zoom en/of Sint-Willebrord, gemeente Rucphen en/of Eindhoven, opzettelijk vier kopieermachines (merk Aficio, type A220) en een laserjetprinter HP2200DTN en vier onderzetkasten en bijbehorende accessoires, toebehorende aan [slachtoffer], welke goederen dat uitzendbureau anders dan door misdrijf, te weten middels een huurovereenkomst, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
A.
Het hof acht, anders dan de advocaat-generaal, niet wettig en overtuigend bewezen dat de kasopnames voor een bedrag van EUR 191.973,58 zijn gedaan ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon.
Het hof komt tot deze conclusie op grond van het volgende. Gezien AH10-D-01, zijnde een overzicht van de geldopnamen van de rekeningen van de rechtspersoon over het jaar 2002, is het hof van oordeel dat ten aanzien van de vele geldopnames wat betreft de hoogte van de bedragen alsmede wat betreft de tijdstippen waarop deze zijn opgenomen, een bepaalde mate van bestendigheid en regelmaat valt waar te nemen, hetgeen lijkt te duiden op een gebruikelijke bedrijfsvoering van de vennootschap met ongeveer 200 werknemers, zoals verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard. Gelet hierop is de verklaring van verdachte dat hij deze gelden heeft aangewend ter contante wekelijkse betaling van de werknemers van de rechtspersoon die niet over een bankrekening beschikten, niet onaannemelijk te achten en blijkt niet van een bedrieglijke verkorting van schuldeisers. Het hof kan derhalve niet anders dan verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrij spreken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
FEIT 1
B.1.
Zijdens verdachte is het verweer gevoerd dat niet hij maar [naam holding] de bestuurder was van [naam vennootschap] Nu het ten laste gelegde feit onder 1 een kwaliteitsdelict behelst, dient verdachte te worden vrijgesproken.
B.2.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit een tweetal uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor West-Brabant, beide gedateerd 4 augustus 2003, volgt dat verdachte enig bestuurder is van [naam holding] en terzake als algemeen directeur alleen/zelfstandig handelingsbevoegd is en dat deze vennootschap op haar beurt vervolgens enig bestuurder is van [naam vennootschap] en terzake als algemeen directeur alleen/zelfstandig handelingsbevoegd is.
Naar het oordeel van het hof maakt dit dat verdachte als bestuurder van de Holding tevens is aan te merken als middellijk (indirecte) bestuurder van [naam vennootschap]
Het verweer wordt derhalve verworpen.
C.1.
Ten aanzien van de geldopnames ter hoogte van een bedrag van EUR 5.100,-- heeft verdachte verklaard dat hij dit bedrag, net als de eerdere geldopnames ter hoogte van EUR 191.973,58, eveneens heeft aangewend ter contante betaling van de lonen van de werknemers die niet over een bankrekening beschikten.
C.2.
Verdachte heeft op 22 april 2003 bedragen opgenomen van EUR 900,- en EUR 4.000,-- en op 23 april een bedrag van EUR 200,--. Het hof overweegt ten aanzien van deze bedragen van in totaal EUR 5.100,--, dat verdachte op 22 en 23 april 2003, niet meer vrijelijk over die bedragen mocht beschikken.
Ter terechtzitting in hoger beroep is immers komen vast te staan dat verdachte op 8 april 2003 aanwezig is geweest bij de behandeling van het faillissementsverzoek. Het faillissement is ook daadwerkelijk gevolgd.
Verdachte was aldus in ieder geval vanaf 8 april 2003 op de hoogte van een dreigend faillissement. Tegen die achtergrond was verdachte hoe dan ook niet vrij om – zelfs indien de gelden, zoals door verdachte gesteld, werden aangewend om crediteuren te betalen zodat de betalingen, door navenante verlaging van de schulden van de rechtspersoon, in zoverre ten bate van de rechtspersoon kwamen - over het geld te beschikken en aldus te bepalen welke crediteuren van de rechtspersoon werden betaald en welke niet. Verdachte heeft door zijn handelen de rangorde van (preferente / concurrente) crediteuren zelf bepaald. Het kan niet anders dan dat verdachte – die zich begeeft in het veld van professionele zakenlieden – moet hebben geweten dat hij met het opnemen van de geldbedragen op 22 en 23 april 2003 crediteuren zou kunnen benadelen. Door te handelen als bewezen verklaard heeft hij op bedrieglijke wijze de rechten van de crediteuren van de rechtspersoon verkort.
Het verweer wordt verworpen.
D.1.
Verdachte heeft voorts aangevoerd dat hij de volledige administratie aan de curator heeft overhandigd en dat hij de inventaris van de kantoren in een loods heeft opgeslagen en dat hij deze goederen derhalve niet aan de boedel heeft onttrokken.
D.2.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De curator heeft in zijn aangifte verklaard dat hij een dag na de faillissementverklaring op
22 april 2003 het bedrijfspand van [naam vennootschap] te Sint Willebrord heeft bezocht en dat hij aldaar geen inventaris en geen administratie heeft aangetroffen. Verdachte heeft, aldus de curator, niet de (volledige) administratie overhandigd en heeft hem ook niet geïnformeerd over de verblijfplaats van de inventaris.
Het hof ziet geen enkele aanleiding om te twijfelen aan deze verklaring van de curator alsmede aan de betrouwbaarheid van zijn waarnemingen. Voor zover verdachte heeft verklaard dat hij de inventaris van de kantoren van de rechtspersoon voorafgaand aan het faillissement reeds in een loods heeft opgeslagen, is het hof van oordeel dat hij gelet op het uitgesproken faillissement gehouden was daarvan mededeling te doen aan de curator. Nu hij zulks heeft nagelaten heeft hij daarmee impliciet de goederen aan het zicht van de curator en daarmee aan de boedel onttrokken.
Voorts blijkt ook uit de inhoudsopgave die de curator heeft gemaakt van de overgelegde bankafschriften dat niet alle bankafschriften zijn overgelegd.
Het verweer wordt verworpen.
FEIT 2
E.1.
Zijdens verdachte is betoogd dat verdachte met het sluiten van de vestigingen en met het oog op de toekomst de inventaris van de rechtspersoon heeft opgeslagen in een door hem gehuurde loods, waaronder ook de onder 2 bewezen verklaarde goederen (vier kopieermachines, een laserjetprinter, vier onderzetkasten en bijbehorende accessoires, toebehorende aan [slachtoffer]). Verdachte heeft niet de intentie gehad om zich deze goederen toe te eigenen en uiteindelijk zijn de goederen verkocht door de eigenaar van de loods in verband met een ontstane huurachterstand, aldus de verdachte.
E.2.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Verdachte had de genoemde goederen rechtmatig onder zich op grond van een door hem met [slachtoffer] gesloten huurovereenkomst. Op 28 januari 2003 is de huurovereenkomst door [slachtoffer] beëindigd vanwege een huurachterstand (verklaring [getuige 1], bijlage A01-01). Verdachte was aldus gehouden om de goederen terug te geven aan [slachtoffer]. Verdachte heeft dit echter nagelaten en heeft de goederen daarentegen opgeslagen in een door hem gehuurde loods. Door aldus te handelen heeft verdachte naar het oordeel van het hof als heer en meester beschikt over de goederen die aan [slachtoffer] toebehoorden en heeft hij daarmee zich de goederen wederrechtelijk toegeëigend. Het verweer dat niet verdachte doch de eigenaar van de loods de goederen (nadien) heeft verkocht, doet niet ter zake. Het verweer wordt verworpen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde en van de verdachte
Het bewezen verklaarde onder 1 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 343, aanhef en sub 1, van het Wetboek van Strafrecht, zoals die bepaling luidde ten tijde van het plegen van het feit.
Het bewezen verklaarde onder 2 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 321 juncto Pro artikel 51, eerste lid en tweede lid, aanhef en sub 2, juncto artikel 57, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals die bepalingen luidde ten tijde van het plegen van het feit.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
F.1.
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat gelet op de tekst van de tenlastelegging en de tekst van art. 344 Sr Pro alleen strafbaar zijn de gedragingen die zijn verricht nádat het vonnis waarbij het faillissement is uitgesproken in kracht van gewijsde is gegaan. Nu de gedragingen alle zijn verricht voordat het faillissement was uitgesproken, kunnen deze niet onder de reikwijdte van artikel 343 van Pro het Wetboek van Strafrecht vallen.
F.2.
Het hof is van oordeel dat de stelling van de raadsman van verdachte berust op een verkeerde lezing van voornoemde wetsbepaling. De bedoeling van de wetgever is geweest om gedragingen verricht vóórdat een faillissement is uitgesproken alleen dan strafbaar zijn, als het faillissement ook daadwerkelijk is gevolgd en het vonnis waarbij het faillissement is uitgesproken in kracht van gewijsde is gegaan. Dit is te verstaan als een bijkomende voorwaarde voor de strafbaarheid van de verrichte gedragingen.
Vaststaat dat op 22 april 2003 het faillissement van de rechtspersoon is uitgesproken. Nu niet van het tegendeel is gebleken en zulks ook niet door verdachte is gesteld, houdt het hof het er voor dat het faillissementsvonnis van de rechtbank Breda d.d. 22 april 2003 inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan. Aan de bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid is aldus voldaan. Het verweer wordt derhalve verworpen.
G.
Het hof overweegt ten aanzien van de onder 1 bewezen verklaarde administratie als volgt.
De interpretatie van een bestanddeel van de delictsomschrijving kan ertoe leiden dat hetgeen wettig en overtuigend bewezen is niet onder delictsomschrijving valt en aldus niet te kwalificeren is, hetgeen dient te leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging met betrekking tot dat bestanddeel. Het hof is van oordeel dat zich in casu een dergelijk geval voordoet. Immers, onder feit 1 is ten laste gelegd dat verdachte enig goed, waaronder de administratie (boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers) aan de boedel heeft onttrokken.
Hoewel, gelet op de verklaring van de curator, alsmede gelet op de verklaring van de getuige [getuige 2], wel degelijk bewezen kan worden dat verdachte administratie aan de boedel heeft onttrokken, is het hof van oordeel dat administratie niet valt onder het bestanddeel goed als bedoeld in artikel 343 sub Pro 1 van het Wetboek van Strafrecht, hetgeen ten laste is gelegd.
Bezien in het licht van artikel 343 sub Pro 4 van het Wetboek van Strafrecht, overweegt het hof dat de wetgever met het bestanddeel goed als genoemd in sub 1 van voornoemd artikel het oog heeft gehad op vermogensbestanddelen, hetgeen administratie niet is.
Nu administratie niet als zodanig te kwalificeren valt, en de gedraging van sub 4 niet ten laste is gelegd, overweegt het hof dat dit onderdeel van de bewezenverklaring niet mede de strafbaarheid constitueert van het onder 1 bewezenverklaarde feit.
H.
Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten of de verdachte uitsluiten.
I.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde, behoudens hetgeen hiervoor onder G is overwogen ten aanzien van de onder 1 bewezen verklaarde administratie (boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers).
Op te leggen straf
Verdachte is in eerste aanleg veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van
3 maanden, met een proeftijd van 2 jaar.
Door de advocaat-generaal is primair gevorderd verdachte te veroordelen tot een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaar. Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf van
10 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.
Door de verdediging is bepleit verdachte te veroordelen tot een straf conform de door de rechtbank opgelegde straf.
Als uitgangspunt van redeneren voor de vaststelling van de hoogte van de straftoemeting zoekt het hof aansluiting bij de bestraffing van eerdere soortgelijke zaken. Daaruit volgt dat ten aanzien van de misdrijven van bedrieglijke bankbreuk en verduistering de gebruikelijke straftoemeting zich beweegt tussen het opleggen van een gevangenisstraf van 6 maanden onvoorwaardelijk en – in een uitzonderlijke situatie - een taakstraf van 240 uren met een voorwaardelijke gevangenisstraf.
Het opleggen van een taakstraf, zoals door de advocaat-generaal primair gevorderd en door de raadsman van verdachte bepleit, acht het hof geen passende sanctie, gelet op het feit dat verdachte door zijn handelwijze een relatief groot aantal crediteuren – potentieel – heeft benadeeld. Uit de opgave van de curator blijkt immers dat de rechtspersoon diverse crediteuren had. De omstandigheid dat verdachtes gedragingen tot mogelijk aanzienlijke financiële schade bij derden leidt, laat het hof zwaar wegen. Het gedrag van verdachte werkt ontwrichtend in het economisch verkeer en daarmee in de samenleving. Een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is derhalve te dezen een passende sanctie. Van bijzondere – strafverminderende omstandigheden – waardoor volstaan zou kunnen worden met louter een onvoorwaardelijke taakstraf gecombineerd met een voorwaardelijke gevangenisstraf, is niet gebleken.
Tegen de achtergrond van vorenstaand uitgangspunt kan naar het oordeel van het hof derhalve niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard in verhouding met andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uidrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum.
In het voordeel van verdachte houdt het hof rekening met de omstandigheid dat sinds het bewezen verklaarde geruime tijd is verstreken en dat verdachte niet heeft gehandeld uit winstbejag en hij niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld. Om die reden zal het hof van de op te leggen gevangenisstraf een deel voorwaardelijk opleggen.
Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 51, 57, 63, 321 en 343 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1 en onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het onder 1 en onder 2 bewezen verklaarde oplevert:
1.
Als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrekken;
en
2.
Verduistering, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Verklaart verdachte voor deze feiten strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 2 (twee) maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Aldus gewezen door
mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend, voorzitter,
mr. J.W.J. Huige en mr. A. de Lange,
in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx- van Roosmalen, griffier,
en op 25 november 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.