Uitspraak
ER
4 december 2008
Sector civiel recht
Zaaknummer HV 200.007.965/01
Zaaknummer eerste aanleg 161611 / FA RK 07-2851
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Beschikking
in de zaak in hoger beroep van:
[X.] ,
wonende te [woonplaats],
appellant,
de man,
advocaat: mr. S.A. Kaper,
t e g e n
[Y.] ,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
de vrouw,
advocaat: N. Vinke.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 15 februari 2008, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 15 mei 2008, heeft de man verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij is bepaald dat hij met ingang van 1 augustus 2007 aan de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud is verschuldigd van € 96,00 per maand en, opnieuw rechtdoende, de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 maart 2003, voor zover daarbij partneralimentatie is vastgesteld, aldus te wijzigen dat de partneralimentatie met ingang van 1 augustus 2007 nader zal worden bepaald op nihil.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 29 juli 2008, heeft de vrouw verzocht de grieven van de man als ongegrond dan wel onvoldoende onderbouwd af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
- de brief van de advocaat van de man van 17 oktober 2008, met bijlagen;
- het faxbericht van de advocaat van de man van 21 oktober 2008, met bijlage.
2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2008. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de man, bijgestaan door mr. S.A. Kaper;
- de vrouw, bijgestaan door mr. N. Vinke.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
4. De beoordeling
4.1. Partijen zijn op 26 juli 1983 met elkaar gehuwd.
De tussen hen gewezen echtscheidingsbeschikking van 3 december 1999 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 22 december 1999.
4.2. Bij de beschikking van dit hof van 11 maart 2003, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw vastgesteld op € 120,00 per maand, met ingang van 10 juni 2002. Deze bijdrage beliep ingevolge de wettelijke indexering in 2007 € 132,71 per maand.
4.2.1. De man heeft in eerste aanleg verzocht, voor zover in hoger beroep van belang, de partneralimentatie nader vast te stellen op nihil. De rechtbank heeft de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 augustus 2007 nader bepaald op € 96,00 per maand.
De man kan zich met deze beschikking niet verenigen en hij komt hiervan in beroep.
Ingangsdatum wijziging
4.3. Tussen partijen staat in hoger beroep vast, dat de wijziging moet ingaan op 1 augustus 2007.
Behoefte
4.4. De behoefte van de vrouw aan de vastgestelde bijdrage is in hoger beroep niet in geschil.
Draagkracht
4.5. De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de hem opgelegde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen.
4.6. De geschilpunten van partijen hebben alleen betrekking op het inkomen van de man. De lasten waarvan de rechtbank is uitgegaan zijn in hoger beroep niet in geschil.
A. Inkomen van de man
4.7. De man stelt dat zijn inkomsten enkel bestaan uit het inkomen dat hij verdient in loondienst bij [Z.] Reiniging B.V., ter hoogte van gemiddeld € 614,00 bruto per maand voor 16 uur per week, exclusief vakantietoeslag, en dat hij geen inkomsten meer heeft uit optredens met zijn band en uit vermogen, waarvan de rechtbank in eerste aanleg is uitgegaan.
4.8. De vrouw betwist dit en stelt dat de man nog steeds (zwarte) inkomsten genereert uit optredens en dat hij zijn vermogen heeft doorgesluisd naar mevrouw [A.], met wie hij, in tegenstelling tot wat de man stelt, volgens de vrouw nog steeds een relatie zou hebben en met welke vrouw hij zou samenwonen. De vrouw is van mening dat de man in staat moet worden geacht hetzelfde inkomen te genereren als waar het hof in 2003 van uit is gegaan, en dat de draagkracht van de man op basis van die inkomensgegevens dient te worden vastgesteld.
4.9. Het hof oordeelt als volgt.
Vast staat dat het inkomen van de man uit dienstbetrekking thans gemiddeld € 614,00 bruto per maand bedraagt voor 16 uur per week, exclusief vakantietoeslag en dat, getuige in elk geval de in hoger beroep in het geding gebrachte brief van Achmea Vitale, de man met ingang van 1 augustus 2008 voorlopig volledig arbeidsongeschikt is.
Ondanks het feit dat de man stelt geen inkomen meer te hebben uit optredens met de band, blijkt uit de aangifte IB 2007 dat de man in 2007 € 1.612,00 aan inkomsten heeft ontvangen van Stichting Penny Lane en € 70,00 van Buma, zodat het hof met deze inkomsten tevens rekening zal houden.
De vrouw heeft haar stellingen dat de man meer (zwarte) inkomsten zou genereren uit optredens met de band, alsmede haar stellingen dat de man inkomen uit vermogen heeft, niet aannemelijk gemaakt. Uit de aangifte IB over 2007 blijkt niet van enig vermogen van de man.
4.10. Het hof is van oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in juli 2006 genoegen heeft moeten nemen met een dienstverband van slechts 16 uur per week. Er waren immers destijds geen - aantoonbare - medische redenen waarom de man niet méér kon werken en de door hem gestelde arbeidsmarktfactoren heeft de man onvoldoende onderbouwd. Verder heeft de man zelf gesteld dat hij twee dagen in de week voor zijn kinderen uit de relatie met mevrouw [A.] wilde zorgen.
Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat het in juli 2006 een persoonlijke keuze van de man is geweest om een dienstverband aan te gaan voor slechts 16 uur per week, welke keuze hem uiteraard vrijstond, maar welke keuze niet ten nadele mag strekken van de toen reeds bestaande onderhoudsverplichting jegens de vrouw. Er is derhalve sprake van verwijtbaar inkomensverlies aan de zijde van de man. Dit inkomensverlies is echter, gezien de op dit moment bestaande volledige arbeidsongeschiktheid van de man, in ieder geval nu nog niet herstelbaar.
4.11. Conform vaste jurisprudentie zal bij de beoordeling van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeg- gebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
De vrouw heeft in hoger beroep gesteld dat de rechtbank deze maatstaf in eerste aanleg juist heeft toegepast door uit te gaan van het daadwerkelijke inkomen van de man uit arbeid en dit te vermeerderen met zijn inkomsten uit optredens met de band, zodat het hof in hoger beroep hetzelfde zal doen.
4.12. Uit hetgeen hierboven in 4.9. is overwogen volgt dat het feitelijke besteedbaar inkomen van de man € 729,00 netto per maand bedraagt. 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm voor een alleenstaande komt neer op € 784,80 per maand. De man kan daarom niet in staat worden geacht enig bedrag te voldoen als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw, zonder dat daardoor zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
4.13. Nu daartegen niet is gegriefd, zal het hof de bepaling door de rechtbank dat de man het aan de vrouw op of na 1 augustus 2007 terzake van een bijdrage in levensonderhoud aan de vrouw betaalde niet kan terugvorderen, in stand laten.
4.14. De beschikking waarvan beroep, dient dus te worden vernietigd.
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 15 februari 2008, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en opnieuw rechtdoende:
stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 1 augustus 2007 nader vast op nihil;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bepaling dat de man hetgeen door hem aan de vrouw op of na 1 augustus 2007 terzake van bijdrage in haar levensonderhoud is voldaan, niet van de vrouw kan terugvorderen;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Pellis, Smeenk-van der Weijden en Vlaardingerbroek, en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2008.