Uitspraak
typ. SB
zaaknr. HD 200.003.121
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 9 december 2008,
gewezen in de zaak van:
QPS ENGINEERING BOZ BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 3 maart 2008,
advocaat: mr. J.E. Benner,
tegen:
[X.],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 20 februari 2008 tussen appellant – hierna: QPS - als gedaagde en geïntimeerde – [X.] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 463311 rolnr. CV EXPL 07-6165)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft QPS twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.] en hem te veroordelen aan QPS terug te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan die der voldoening, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van QPS in de kosten van beide instanties.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In hoger beroep kan van de navolgende grotendeels reeds door de kantonrechter vastgestelde feiten worden uitgegaan:
a. [X.], geboren op [geboortejaar], is in 2002 bij QPS in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, laatstelijk in de functie van E&I Designer;
b. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen d.d. 8 november 2002 staat onder artikel 1.2 vermeld: “Werknemer verbindt zich tevens om op verzoek van werkgever zijn werkzaamheden elders dan op kantoor van werkgever te verrichten en is derhalve bereid gedetacheerd te worden.”;
c. Bij brief d.d. 5 januari 2006 schreef QPS aan [X.] onder meer, dat laatstgenoemde in september 2005 voor het eerst is aangesproken over het feit dat hij zijn werkdag niet op tijd begint, dat hem begin oktober 2005 is verzocht zich aan de werktijden te houden, waarna QPS aan [X.] heeft aangeboden om uiterlijk 09:00 uur op kantoor aanwezig te zijn en dat [X.] in november 2005 wederom is aangesproken op te laat komen (na 09.00 uur);
d. Met ingang van 20 november 2006 is [X.] arbeidsongeschikt.
Bij brief van 21 december 2006 schrijft de arbo-arts aan QPS onder meer: “momenteel acht ik uw medewerker volledig arbeidsongeschikt. Uw medewerker is bekend met hartklachten. Hij wordt thans behandeld door de cardioloog in het ziekenhuis. Door deze klachten is hij thans energetisch beperkt. Uw medewerker geeft aan dat hij bovenop zijn klachten, in het werk overbelast is geraakt de afgelopen maanden. Het knelpunt betrof de lange reistijden en de werktijden.”
e. Middels een brief d.d. 30 november 2006 schreef QPS aan [X.] – samengevat – dat het haar de laatste tijd is opgevallen dat hij bij aanvang of tijdens een detachering ziek is of wordt, dat op haar kantoor te [vestigingsplaats A.] vaste werktijden gelden van 8:30 uur tot 17:00 uur en dat geconstateerd is dat [X.] regelmatig zijn werkdag tussen 9:15 uur en 10:00 uur begint en voorts dat [X.] vanaf 30 november 2006 uiterlijk om 8:30 uur dient te beginnen, bij gebreke waarvan QPS passende maatregelen moet treffen;
f. Naar aanleiding van een bezoek van [X.] aan het spreekuur van de bedrijfsarts op 15 januari 2007, schrijft laatstgenoemde onder meer aan QPS:
“De lichamelijke aandoening maakt uw medewerker per definitie ongeschikt een motorvoertuig te besturen. Daarnaast ervaart uw medewerker ook knelpunten t.a.v. de werktijden. (…) Ik adviseer u met uw medewerker te overleggen t.a.v. de werkgerelateerde knelpunten. (…) dat ik volledige werkhervatting verwacht vóór de twaalfde week van de arbeidsongeschiktheid.”
g. Bij brief d.d van 25 april 2007 schreef QPS aan [X.] onder meer, dat zij naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts [X.] van het project Nacap Odfjell zal verwijderen en werkzaamheden op het kantoor te [vestigingsplaats A.] aan zal bieden, waarbij de aanvangstijd 8:30 uur is;
h. Middels een brief d.d. 7 mei 2007 schreef QPS aan [X.] – voor zover thans van belang – dat zij heeft geconstateerd dat [X.] op 3 mei 2007 om 9:15 uur is begonnen en om 15:00 uur naar huis is gegaan en dat [X.] op 7 mei 2007 zijn werkdag om 9:15 uur is begonnen. QPS verzoekt [X.] in deze brief nogmaals dringend de kantoortijden van 8:30 uur tot 17:00 uur te hanteren;
i. Bij brief d.d. 26 juni 2007 schreef QPS aan [X.] – samengevat – dat laatstgenoemde nog steeds regelmatig te laat komt, hetgeen is voorgevallen in week 19, week 22, week 25 en week 26. In deze brief verzoek QPS [X.] nogmaals dringend de kantoortijden (8:30 uur tot 17:30 uur) te hanteren;
j. Bij brief d.d. 24 juli 2007 schreef QPS aan [X.] onder meer, dat zij heeft geconstateerd dat [X.] op 11 juli 2007 en 24 juli 2007 te laat, zonder kennisgeving of opgave van redenen, op de werkplek is verschenen en dat dit de laatste waarschuwing betreft en dat QPS zich genoodzaakt ziet om bij de eerst volgende overtreding harde maatregelen te treffen;
k. Bij brief van 5 augustus 2007 schrijft [X.] aan QPS: “U refereert naar een brief van 26 juni 2007, waarin u stelt dat er voor de 4e maal gewezen is op de kantoortijden in [vestigingsplaats A.] (8.30 – 17.00 uur) die niet gehanteerd zouden worden.
(…)
De datum 11 juli 2007 wordt genoemd als zijnde “te laat” aanwezig. Hierover het volgende: Op 9 of 10 juli 2007 heb ik met u gesproken en gemeld dat ik een ontsteking op mijn buik had en daardoor (bij het open gaan van deze ontsteking in de ochtenduren) misschien in die week wel eens later op mijn werk zou kunnen verschijnen.
(…)
Het afgelopen jaar heb ik veel aan gezondheid moeten inleveren door de zeer lange werk-en reistijden die ik voor het bedrijf heb moeten maken.
(…)
Dat de tijd hierna niet als plezierig voor de onderneming is ervaren heb ik, door een burnout, niet in de hand gehad. Wel heb ik er alles aan gedaan om weer “snel” terug te keren, zo ben ik na mijn ziekte periode weer direct voor 100% gaan werken. Dit tot verbijstering van de ARBO-arts, die mij na een bezoek, 2 weken later nadat ik weer aan het werk was, nog voor 100% arbeidsongeschikt had staan.
(…)
PS.
[Y.], lees a.u.b. de volgende stukjes even rustig door. Misschien krijg je een indruk waar ik op dit moment mee worstel.
Burnout:
Burnout, een specifieke vorm van stress. In beroepen waar je veelvuldig en intensief contact hebt met mensen, kan na verloop van tijd burnout optreden. Burnout betekent zoiets als afgebrand, uitgeblust en emotioneel uitgeput zijn”.
l. In het emailbericht d.d. 6 augustus 2007 schreef een medewerker van QPS, dat hij van [Z.], een opdrachtgever van QPS, klachten heeft gekregen over het functioneren van [X.] en dat laatstgenoemde vaak te laat schijnt te komen en op 6 augustus 2007 zelfs helemaal niet is komen opdagen, zonder daarvan melding te maken bij zijn team of bij QPS;
m. In een emailbericht d.d. 8 augustus 2007 schreef een medewerker van [Z.] aan een medewerker van QPS, dat [X.] de afgelopen veertien dagen bijna altijd later is begonnen dan 09:00 en slechts een keer rond 09:00 binnen is geweest. Hij schreef in dat emailbericht voorts dat [X.] op 31 juli 2007 rond 11:00 binnen was en dat [X.] op 6 augustus 2007 er pas ‘s middags was en dat de afmelding rond 10:00 was binnen gekomen en dat [X.] op 8 augustus 2007 rond 09:45 binnen was;
n.Bij brief van 9 augustus 2007 schrijft QPS aan [X.]:
“Hierbij bevestigen wij het ontslag op staande voet, zoals wij u dat tijdens de bespreking op donderdag 9 augustus 2007 (…) kenbaar hebben gemaakt.
De directe aanleiding is het feit dat onze opdrachtgever ons dinsdag heeft gemeld dat u maandag wederom te laat op kantoor bent verschenen. Om 10.00 uur ’s ochtends hebt u de opdrachtgever rechtstreeks gemeld dat u pas ’s middags zou komen. De opdrachtgever maakt voorts melding dat u vaker te laat komt. (…) U bent de afgelopen twee weken niet één maal op tijd gekomen. Ook in het verleden bent u meerdere malen gewaarschuwd voor te laat op uw werk te verschijnen. Voor ons is dit de druppel die de emmer doet overlopen. Door uw handelwijze wordt ons bedrijf ernstig in diskrediet gebracht. U maakt misbruik van onze reputatie. Wij kunnen uw handelwijze niet tolereren. Uw argumentatie dat u ziek bent, kunnen wij niet tolereren. Immers, u meldt zich niet ziek bij de daartoe bevoegde instanties en u stelt zelf eigen normen en waarden. U hebt aangegeven dat u ziek bent. Wij hebben u meerdere malen er op gewezen dat, indien dat het geval is, u zich conform de instructies, vermeld in de toepasselijke arbeidsvoorwaarden, ziek dient te melden. Doch u laat dat na. U komt in onze visie te laat op uw werk (…)”
o. Middels brieven d.d. 13 en 17 augustus 2007 heeft [X.] de nietigheid ingeroepen van het gegeven ontslag op staande voet;
p. Bij vonnis in kort geding d.d. 26 september 2007 (456743 VV EXPL 07-74) heeft de kantonrechter de door [X.] gevorderde doorbetaling van loon c.a. afgewezen.
q. QPS heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden, waarna de kantonrechter bij beschikking d.d. 26 september 2007 (455148 AZ VERZ 07-349) de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft ontbonden per 5 oktober 2007, onder toekenning van een vergoeding aan [X.] van € 16.000,- bruto. QPS heeft geen gebruik gemaakt van de termijn waarbinnen zij haar verzoek alsnog kon intrekken.
4.2.1. [X.] heeft op 22 oktober 2007 QPS gedagvaard voor de kantonrechter te Bergen op Zoom en heeft gevorderd dat de kantonrechter voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. zal verklaren voor recht dat het door QPS aan [X.] gegeven ontslag ongegrond is en dat [X.] terecht de nietigheid van dat ontslag heeft ingeroepen;
2. QPS zal veroordelen tot betaling aan [X.] van diens loon over de periode 9 augustus 2007 tot 5 oktober 2007, te weten
€ 4.580,00 bruto, te vermeerderen met vakantiegeld en met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 9 augustus 2007 tot aan de dag der voldoening;
3. QPS zal veroordelen in de kosten van het geding.
4.2.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 februari 2008 deze vorderingen toegewezen.
QPS heeft tegen dit vonnis het onderhavige beroep ingesteld.
4.3.1. De eerste grief van QPS heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat QPS haar dringende reden heeft gebaseerd op het feit dat [X.] “ondanks herhaalde (schriftelijke) waarschuwing” de geldende werktijden niet in acht heeft genomen en dat dit werkverzuim een ongeoorloofd karakter heeft nu [X.] zich niet op de voorgeschreven wijze heeft ziek gemeld en QPS er derhalve vanuit mocht gaan dat [X.] arbeidsgeschikt was. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de directe aanleiding van het gegeven ontslag op staande voet volgens QPS was gelegen in het feit dat [X.] op maandag 6 augustus wederom te laat op zijn werkplek was verschenen. Nu [X.] zich die dag rond 10.00 uur heeft afgemeld bij opdrachtgever [Z.] wegens migraine was [X.] volgens de kantonrechter op 6 augustus 2007 feitelijk ongeschikt om de bedongen arbeid te verrichten en heeft het werkverzuim geen ongeoorloofd karakter en vormt dit geen dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt.
Volgens QPS blijkt uit het hiervoor onder 4.1 sub m genoemde e-mail bericht d.d. 8 augustus 2007 van haar opdrachtgever [Z.] waar [X.] op dat moment was gedetacheerd, dat [X.] in de voorafgaande twee weken op één uitzondering na, steeds na 9 uur op het werk is verschenen. Naar aanleiding hiervan is [X.] verzocht om op donderdag 9 augustus 2007 op gesprek te komen. Toen bleek dat hij geen geldige verklaring voor zijn veelvuldige afwezigheid kon geven is hij op staande voet ontslagen.
In grief 2 komt QPS op tegen het oordeel van de kantonrechter dat werkverzuim geen dringende reden oplevert indien de werknemer op deze momenten arbeidsongeschikt was; dat op de werkgever in beginsel de stelplicht en de bewijslast rust dat het werkverzuim een ongeoorloofd karakter had en dat het feit dat [X.] zich niet conform het personeelshandboek ziek meldde daaraan niet afdoet, dat QPS niet zou hebben ontkend dat [X.] aan gezondheidsproblemen leed.
QPS wijst in haar toelichting op deze grief erop dat [X.] reeds in september 2005 is aangesproken op het feit dat hij stelselmatig te laat komt. In november 2005 is er een afspraak gemaakt met de arbodienst om te bezien of het te laat komen een andere oorzaak had. In januari 2006 is hiervan niets gebleken. Op 6 januari 2006 krijgt [X.] hierover een schriftelijke waarschuwing. QPS wijst op de brieven die hiervoor onder 4.1. e, g, h en i zijn genoemd, en waarin hij meerdere malen officieel is gewaarschuwd. [X.] heeft zich op 2 mei 2007 voor 100% arbeidsgeschikt gemeld.
[X.] heeft nimmer gereageerd op de sommaties. Op 11 juli en op 24 juli 2007 komt hij wederom zonder kennisgeving te laat. Hij houdt zich niet aan de werkinstructies inzake ziekmelding. Als hij zich ziek zou hebben gemeld, had de arbo-arts de begeleiding op zich kunnen nemen.
[X.] meldde zich echter niet ziek.
Er is geen sprake van een zieke werknemer. [X.] heeft zich pas op 10 augustus 2007 met terugwerkende kracht ziek gemeld.
4.3.2. [X.] heeft hiertegen het volgende ingebracht.
Hij lijdt naast zijn hartklachten aan psoriasis en heeft een burn out gehad. [X.] heeft onder meer verwezen naar de onder 4.1.d geciteerde brief van 21 december 2006 van de arbo-arts aan QPS. Op 20 april 2007 heeft hij de bedrijfsarts geraadpleegd en toen is afgesproken dat hij vanwege zijn beperkingen zeven in plaats van acht uur per dag zou werken. Op 25 april 2007 is hem medegedeeld dat hij in verband daarmee op het kantoor te [vestigingsplaats A.] tewerk werd gesteld.
Vanaf 23 juli 2007 werd hij gedetacheerd bij [Z.] te [vestigingsplaats B.]. Ondanks zijn beperkingen en arbeidsongeschiktheid heeft QPS hem voortdurend brieven gestuurd met waarschuwingen en klachten, met de vooropgezette bedoeling hem op een gegeven moment te kunnen ontslaan. Hem wordt verweten dat hij in de twee weken voorafgaand aan 9 augustus niet eenmaal op tijd op zijn werk is verschenen. QPS geeft echter niet aan hoe laat [X.] op zijn werk in [vestigingsplaats B.] had moeten verschijnen en evenmin hoe laat hij daadwerkelijk op het werk verscheen.
Volgens [X.] heeft QPS het ontslag toegespitst op de situatie op maandag 6 augustus 2007 als druppel die de emmer deed overlopen. Daarnaast is het ontslag gegeven omdat hij QPS in diskrediet zou hebben gebracht en misbruik zou hebben gemaakt van de reputatie van QPS, en het zich niet houden aan de arbeidsvoorwaarden van QPS.
Géén van deze vier redenen heeft QPS aannemelijk gemaakt.
Er is geen rekening gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. Wel in die zin dat hij ontslagen is omdat hij kampte met verschillende aandoeningen die hebben geleid tot arbeidsongeschiktheid. Als er al verzuimregels werden overtreden, dan was dat onvoldoende om ontslag op staande voet te rechtvaardigen. QPS had volgens vaste rechtspraak eerst het instrument van loonopschorting dienen te hanteren. Het is niet juist dat [X.] vaker te laat komt zonder dit te melden aan QPS.
[X.] brengt tegen grief 2 in, dat er sprake was van ziekte en arbeidsongeschiktheid en aandoeningen die tot gevolg hadden dat hij niet telkens op tijd op zijn werk kon verschijnen. Hij heeft regelmatig afgebeld wegens ernstige hoofdpijnklachten. Zijn zwakke gezondheidstoestand was bij QPS bekend en zij wist dat zij daarmee rekening diende te houden. [X.] betwist dat hij zich op 2 mei 2007 hersteld zou hebben gemeld. [X.] heeft telkens als hij wegens ziekte niet op tijd op zijn werk kon komen, dat gemeld bij QPS of de werkgever waar hij op dat moment was gedetacheerd. Er bestond voor hem geen verplichting om “op tijd” te komen bij [Z.]. Hij hoefde daar slechts 7 in plaats van 8 uur te werken. QPS heeft de andere in de brief van 9 augustus 2007 genoemd ontslaggronden niet toegelicht.
4.3.3. Het hof oordeelt als volgt.
Hoewel in de brief van 9 augustus 2007 waarin het ontslag op staande voet is bevestigd, is vermeld dat de directe aanleiding daarvoor is gelegen in het feit dat [X.] op 6 augustus 2007 wederom te laat op zijn werk verscheen, kan dit niet los worden gezien van de herhaalde malen dat [X.] in de weken en jaren daarvoor eveneens te laat kwam, ondanks vele waarschuwingen en aanmaningen.
[X.] stelt dat hij zich op 6 augustus 2007 heeft ziek gemeld bij het bedrijf waar hij was gedetacheerd, maar vast staat dat hij niet bij QPS heeft gemeld dat hij die dag wegens ziekte later op zijn werk bij [Z.] zou komen, en dit in de weken daaraan voorafgaand evenmin heeft gedaan. De stelling van [X.] dat hem niet bekend zou zijn hoe laat hij bij [Z.] aanwezig zou moeten zijn, wordt door het hof verworpen, aangezien uit alle brieven die hem gezonden zijn, blijkt dat hij hetzij om 8.30 uur, hetzij uiterlijk 9 uur op het werk werd verwacht. Ook zijn beroep op de brief van 7 november 2007 van Odjfell waaruit blijkt dat het bedrijf flexibele werktijden hanteert, wordt verworpen, aangezien uit die brief duidelijk blijkt dat iedereen geacht werd aanwezig te zijn tussen 9.00 uur en 15.30 uur. Dat geldt dus ook als [X.] maar 7 in plaats van 8 uur per dag zou behoeven te werken, zoals hij stelt, maar QPS betwist. Nu niet gesteld of gebleken is van een andersluidende afspraak met QPS of [Z.], kon er geen enkele onzekerheid bij [X.] bestaan over het feit dat hij geacht werd om 9 uur op het werk te zijn. Het herhaaldelijk te laat komen, ondanks vele sommaties van QPS, en het feit dat [X.] zich dan veelal niet, laat staan formeel bij QPS ziek meldde tijdens de laatste detachering, zoals aan QPS na onderzoek is gebleken, oordeelt het hof in beginsel voldoende reden voor een ontslag op staande voet. De vermelding in de ontslagbrief dat door de handelwijze van [X.] het bedrijf van QPS in diskrediet wordt gebracht en [X.] misbruik zou maken van haar reputatie, ziet het hof veeleer als een toelichting op de door QPS gevreesde, en naar ’s hof oordeel niet denkbeeldige, gevolgen van het steeds te laat komen en als toelichting waarom QPS er zwaar aan tilt, dan als bijkomende, cumulatieve ontslaggronden. Afzonderlijk bewijs daaromtrent oordeelt het hof dan ook niet vereist. In zoverre slagen de grieven. Hier staat evenwel tegenover, dat [X.] in zijn uitvoerige brief van 5 augustus 2007, naar aanleiding van de (zoveelste) aanmaning d.d. 24 juli 2007 van QPS om op tijd te komen, naast enige niet erg overtuigende argumenten ter rechtvaardiging van zijn te laat komen, wel aan het slot van die brief aan QPS duidelijk heeft gemaakt met welke gezondheidsklachten hij kampte, met name door QPS te wijzen op hetgeen waar hij “op dit moment mee worstelt” en waarbij hij een uitvoerige omschrijving van het begrip burnout meestuurt.
Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden, mede gelet op de voorgeschiedenis van [X.], zoals blijkt uit de hiervoor onder 4.1 d en 4.1 f geciteerde brieven van de bedrijfsarts, van QPS verwacht mocht worden de bedrijfsarts contact te laten opnemen met [X.], om te onderzoeken wat er aan de hand was, in plaats van te volstaan met bewijsmateriaal te verzamelen omtrent zijn verzuim en hem op grond daarvan op staande voet te ontslaan. Het herhaaldelijk gebezigde argument van QPS dat begeleiding door de bedrijfsarts niet mogelijk was omdat [X.] zich niet ziek meldde wordt door het hof verworpen. Van QPS mocht als goed werkgeefster verwacht worden dat, nu in die brief er een duidelijk signaal inzake zijn gezondheidsproblemen door [X.] werd afgegeven, zij haar arbodienst zou inschakelen teneinde de arbeidsgeschiktheid van [X.] opnieuw te beoordelen en deze zonodig te begeleiden.
4.3.4. Al deze omstandigheden tegen elkaar afwegend, waarbij tevens in ogenschouw wordt genomen de leeftijd van [X.] ten tijde van het ontslag, 54 jaar oud, oordeelt het hof onvoldoende dringende reden aanwezig om het ontslag op staande voet te rechtvaardigen.
[X.] heeft daarvan terecht de nietigheid ingeroepen. Zijn loon c.a. dient te worden doorbetaald zoals gevorderd.
QPS heeft verzocht de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging over het loon te matigen. Het hof oordeelt hiervoor onvoldoende aanleiding aanwezig.
4.4. Het vonnis waarvan beroep wordt mitsdien bekrachtigd onder verbetering van gronden.
QPS wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [X.].
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt onder verbetering en aanvulling van gronden het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt QPS in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [X.], welke tot op heden worden vastgesteld op € 254 terzake verschotten en op € 631,- terzake salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 december 2008.