Uitspraak
typ. CB
zaaknr. HD 103.004.491
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 7 oktober 2008,
gewezen in de zaak van:
APPELLANT,
wonende te (woonplaats appellant),
appellant in principaal appel bij exploot
van dagvaarding van 21 november 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. T.G.M. Gersjes,
tegen:
de naamloze vennootschap HOOGE HUYS SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
statutair gevestigd te (vestigingsplaats geïntimeerde),
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 9 maart 2005 en 23 augustus 2006 tussen principaal appellant – (naam appellant) - als eiser en principaal geïntimeerde – Hooge Huys - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 99733/HA ZA 03-1791)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het tussenvonnis van 13 juli 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft (naam appellant) vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Hooge Huys de grieven bestreden. Voorts heeft Hooge Huys incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep en veroordeling van (naam appellant) in de proceskosten in hoger beroep.
2.3. Appellant heeft in incidenteel appel geantwoord. Deze memorie bevindt zich niet in zijn procesdossier.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
2.5. Vervolgens heeft appellant verwijzing naar de rol gevraagd voor het overleggen van enige stukken. Appellant heeft een akte met twee producties genomen en Hooge Huys een antwoordakte.
2.6. Tenslotte hebben partijen de stukken opnieuw voor uitspraak overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
3.1. De grieven van appellant houden kort weergegeven het volgende in.
De eerste grief betreft het door Hooge Huys aan appellant betaalde voorschot.
De tweede grief gaat over de door de rechtbank aangenomen mate van eigen schuld van appellant. In de derde grief voert appellant aan dat de rechtbank ten onrechte geen causaal verband heeft aangenomen tussen zijn klachten en het ongeval. De vierde grief gaat over de hoogte van de te vergoeden schade en de vijfde grief over de veroordeling van appellant in de proceskosten.
3.2. De incidentele grief van Hooge Huys houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het rapport van (naam neuroloog) niet aan de eisen voldoet.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Appellant, (geboortejaar), is op 18 februari 1999 betrokken geweest bij een verkeersongeval, waarbij hij als bestuurder rijdend in zijn auto op een kruising in de linkerflank is aangereden door een verzekerde van Hooge Huys, die hem geen voorrang verleende. Appellant droeg op dat moment geen autogordel.
Bij brief van 19 maart 1999 heeft Hooge Huys aansprakelijkheid voor het ongeval erkend.
4.1.2. De dag na het ongeval is appellant bij zijn huisarts geweest. Deze heeft toen genoteerd dat appellant geen bewustzijnsverlies heeft gehad en normaal kon bewegen en functioneren, dat hij de hele dag misselijk was en dat hij spierpijn had aan nek en schouders. Uit de status van de huisarts blijkt dat in maart 1999 de klachten zijn toegenomen. Appellant is onder behandeling geweest van een fysiotherapeut en een chiropractor, bij deze laatste vanaf mei 1999 tot (in elk geval) medio 2006.
4.1.2. De controlearts (naam controlearts) van Hooge Huys heeft op 26 oktober 1999 over appellant genoteerd dat het letsel ten gevolge van het ongeval is: diverse kneuzingen rug, ribben, hoofd; als rest-verschijnselen: nek nog zeer pijnlijk, misselijk, tintelingen arm, en als bevinding: forse cervicale myalgie. De vraag of de klachten direct en uitsluitend ongevalsgevolg zijn heeft (naam controlearts) met “ja” beantwoord.
4.1.3. De huisarts van appellant heeft appellant begin 2000 naar de neuroloog verwezen, met een briefje waarin hij appellant omschrijft als een “ongecompliceerde opgeruimde en sportieve autohandelaar”. De neuroloog (naam
neuroloog 3) heeft op 15 maart 2000 bericht dat er bij appellant sprake is van posttraumatische klachten, mogelijk post whiplash syndroom. Op 19 maart 2001 schrijft (naam neuroloog 3) aan de huisarts dat appellant nek- en hoofdpijnklachten heeft gehouden en toenemende klachten in nek en schouder met tintelingen in de armen heeft ontwikkeld. (Naam neuroloog 3) stelt dat er geen duidelijke neurologische compressie is en dat hij geen goede indicatie vindt hem verder te behandelen. Hij concludeert tot posttraumatische klachten met voornamelijk cervico brachialgie en wisselende hoofdpijn.
4.1.4. Op 17 april 2001 heeft de neuroloog (naam neuroloog 1), die door partijen gezamenlijk was benaderd voor een medische expertise, gerapporteerd over zijn onderzoek van appellant op 12 april 2001. Appellant vermeldt dat appellant de volgende restklachten noemt: vermoeidheid, hoofdpijn en nekpijn; appellant ontkende geheugen- en concentratieproblemen te hebben. Deze klachten bestonden volgens appellant niet vóór het ongeval en zouden zonder het ongeval niet zijn ontstaan. Volgens (naam neuroloog 1) zijn er geen restverschijnselen die op medische gronden als ongevalsgevolg moeten worden beschouwd. Hij concludeert tot 0% functiestoornis. (Naam neuroloog 1) acht de door appellant aangegeven beperkingen in vrijetijdsbesteding en beroepsuitoefening niet aannemelijk op grond van zijn onderzoeksresultaten als gevolg van het ongeval.
Hij acht een relatieve eindtoestand aanwezig met betrekking tot de ongevalsgevolgen.
Tot slot schrijft (naam neuroloog 1):
“ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat betrokkene zijn klachten erger wil laten voorkomen dan in werkelijkheid het geval is, daarbij wijs ik op het kortdurend dubbelzien bij kijken naar rechts 1 maal, alsook het kortdurend trillen van de rechterhand bij het lopen ook 1 maal.”
4.1.5. Bij brief van 31 maart 2005 heeft de neuroloog (naam neuroloog 2), tot wie appellant zich had gewend, aan de huisarts verslag gedaan van een poliklinisch onderzoek van appellant op 21 januari 2005. Zij concludeert dat er sprake is van persisterende nek – en hoofdpijnklachten bij een status na ongeval met whiplash mechanisme. Zij schrijft dat het na het voorschrijven van het geneesmiddel Nortrilen veel beter ging met appellant, dat hij aangaf veel meer energie te hebben en goed te slapen.
Bij brief van 7 juli 2005 hebben de, door neuroloog 2 ingeschakelde, psychologen (naam psycholoog 1) en (naam psycholoog 2) verslag gedaan van een op verzoek van de psychiater verrichte neuropsychologische screening van appellant. Appellant heeft daar aangegeven dat er met name de laatste drie jaar een progressieve toename van de klachten is. Deze psychologen concluderen tot een gemengde depressieve en angst-stoornis met regressief gedrag.
4.1.6. In november 2006 is appellant op eigen verzoek onderzocht door een psycholoog (naam psychologe 3) en een psychiater (naam psychiater) van de HSK Groep. Het daarvan opgemaakte rapport (“quickscan”) vermeldt de volgende door appellant genoemde klachten: hoofd- schouder- en nekpijn, vermoeidheid, suizen, gewichtsverlies, concentratie – en geheugenklachten, slaapklachten, tintelingen, sinds drie jaar somberheid. De conclusie luidt dat er sprake is van matig ernstige depressieve klachten, waarvoor appellant sinds twee jaar wordt behandeld.
4.1.7. Wat betreft de werkzaamheden van appellant na het ongeval is het volgende komen vast te staan.
Appellant dreef ten tijde van het ongeval met zijn vrouw een autohandel onder de naam V.o.f. Autohandel (naam appellant). Naar hij heeft gesteld werkte hij vóór het ongeval 60–70 of 80 uur per week in die zaak en na het ongeval nauwelijks een derde daarvan. In een rapport van (naam onderzoeksbureau), die op verzoek van partijen een onderzoek hebben ingesteld naar de bedrijfseconomische situatie van het bedrijf van appellant, d.d. 18 juli 2001 wordt geconstateerd (p. 14) dat de inbreng van appellant in het uitvoerende werk in 1999 is teruggebracht met 70% en in 2000 met 50%. De twee dochters van appellant hebben na het ongeval in het bedrijf meegewerkt, waardoor volgens (naam onderzoeksbureau) in de commerciële ontwikkeling van het bedrijf in 2000 geen negatief effect van het ongeval meer is waar te nemen. Per
1 januari 2000 en 1 januari 2002 zijn de dochters als vennoot toegetreden. In 2001 heeft het positieve commerciële beeld zich voortgezet (brief (onderzoeksbureau) 5 maart 2003).
De verzekeringsarts van het GAK oordeelde op 1 december 2000 dat appellant in staat geacht moest worden tot een normale werkweek, waarbij forse nekbelasting wat vermeden moet worden. Blijkens een rapport van de arbeidsdeskundige van het GAK van 18 januari 2001 had appellant zijn werk toen voor 30 tot 35 uur per week hervat. Appellant werd voor minder dan 25% arbeidsongeschikt geacht in het kader van de WAZ. Aldus is op 20 juni 2001 beslist. Appellant heeft zonder succes een bezwaarschrift ingediend.
In het kader van een herziening arbeidsongeschiktheidsbeoordeling WAZ is appellant op 2 november 2007 opnieuw door een verzekeringsarts gezien. Deze concludeerde toen tot een vermindering van de benutbare mogelijkheden en constateerde dat de klachten en beperkingen zijn toegenomen sinds de beoordeling van 1 december 2000. Het hierop gevolgde arbeidskundig onderzoek heeft blijkens de rapportage van 28 maart 2008 als conclusie dat er aanleiding is appellant in te delen in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%.
4.2.1. Appellant heeft Hooge Huys bij exploot van 25 augustus 2003 gedagvaard en gevorderd, kort weergegeven:
a. een verklaring voor recht dat Hooge Huys voor 100%, subsidiair voor een ander percentage, aansprakelijk is voor de door appellant geleden en te lijden (im)materiële schade;
b. een verklaring voor recht dat Hooge Huys de volledige schade, op te maken bij staat, aan appellant dient te voldoen;
c. Hooge Huys te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van EUR 50.000,--;
d. Hooge Huys te veroordelen in de proceskosten.
4.2.2. Bij tussenvonnis van 9 maart 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat het rapport van (naam neuroloog 1) niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet zodat de rechtbank een nieuw deskundigenbericht door een neuroloog wilde inwinnen. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de vergoedingsplicht van Hooge Huys wordt verminderd met 25% op grond van het feit dat appellant ten tijde van het ongeval geen autogordel droeg.
4.2.3. In het tussenvonnis van 13 juli 2005 heeft de rechtbank tot deskundige benoemd (naam neuroloog 4), neuroloog bij het (naam ziekenhuis) ziekenhuis te (plaats), en deze een aantal vragen voorgelegd.
4.2.4. De deskundige heeft op 16 december 2005 een rapport uitgebracht en dat op 22 december 2005 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. Het uitvoerige rapport bestaat uit een geneeskundig rapport, een zakelijk rapport waarin de volgens de deskundige relevante zaken uit het dossier worden besproken en de vragen worden beantwoord, en een commentaar op de reacties van partijen naar aanleiding van het conceptrapport.
Het rapport houdt, zakelijk weergegeven, het volgende in.
a) als door appellant bij het onderzoek genoemde klachten noteert de deskundige: constante hoofdpijn in wisselende ernst, constant oorsuizen links, snel vermoeid, pijnklachten in nek en schouder rechts, slaapproblemen, vergeetachtigheid en concentratieproblemen, somber, soms tintelingen in de rechter arm, soms een trillend rechter oog.
b) wat de zaak betreft zegt appellant dat deze wordt gerund door zijn vrouw en dochters, dat hij nog adviseert bij
in– en verkoop en dat hij de telefoon aanneemt en afspraken maakt, en dat besloten is om de zaak te gaan verkopen.
c) de deskundige stelt bij neurologisch onderzoek in engere zin geen afwijkingen vast. Onderzoek van de cervicale wervelkolom laat zeer discrepante bevindingen zien, waarbij bewegingen op verzoek niet mogelijk zijn terwijl de spontane motoriek een heel ander beeld geeft. De top-neus proef en de Mini Mental State examination laten forse afwijkingen zien, hetgeen ernstige cognitieve stoornissen suggereert, terwijl de deskundige dat gezien de aard van het letsel en de verdere performance van appellant onwaarschijnlijk acht.
De klinische diagnose luidt:
“Er worden vooral discrepante bevindingen gedaan en neurologisch onderzoek laat vooralsnog geen afwijkingen zien. ........
In de differentiaal diagnose kan nog gedacht worden aan het bestaan van een whiplash associated disorder graad 1
(WAD 1).........Ook hierbij moet evenwel worden opgemerkt dat de aangetoonde discrepanties deze diagnose niet steunen. Bij een WAD 1 is sprake van klachten, niet van afwijkingen bij onderzoek. Vanwege de discrepante bevindingen is er naar mijn mening geen redelijk argument om deze diagnose te stellen.”
d) Uit het medisch dossier van appellant sinds het ongeval concludeert de deskundige dat de klachten zich in de loop der tijd steeds verder zijn gaan uitbreiden. Samenvattend stelt de deskundige dat er geen goed onderbouwde aanwijzingen zijn gevonden voor centraal neurologische afwijkingen. Het neuropsychologisch onderzoek door (psycholoog naam 1) en (psycholoog naam 2) toont een gemengde depressieve en angststoornis met regressief gedrag, maar geen aanwijzingen voor intellectueel verval en geen aanwijzingen voor primair cerebrale beschadiging. De deskundige stelt dat de ernstige cognitieve stoornissen die zijn eigen discrepante bevindingen suggereren, daar haaks op staan. De bevindingen van de neurologen (naam neuroloog 3), (naam neuroloog 1) en van de deskundige zelf komen in essentie overeen.
e) Voor het overige heeft de deskundige de vragen van de rechtbank - verkort weergegeven - als volgt beantwoord.
De diagnose: Het beeld bij appellant voldoet niet aan de voorwaarden voor het stellen van de diagnose postwhiplashsyndroom van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie.
De klachten en verschijnselen van appellant bestonden niet vóór het ongeval. De deskundige kan geen andere factoren, pre-existente ziekten of aandoeningen aangeven die een bijdrage aan de klachten en ver-schijnselen leveren. Hij acht niet aannemelijk dat deze ook zouden zijn ontstaan als aan appellant het ongeval niet was overkomen. De door appellant genoemde klachten moeten in redelijkheid als ongevalsgevolg worden beschouwd. Dat geldt ook voor de verschijnselen, hoewel geen neurologische afwijkingen in strikte zin worden vastgesteld en er vooral discrepante bevindingen worden gesignaleerd.
De deskundige acht een eindtoestand bereikt.
Er is volgens de deskundige sprake van 0% functiestoornis op het vakgebied van de neurologie als gevolg van het ongeval.
De door appellant aangegeven beperkingen – geen auto’s meer kunnen repareren en niet meer sporten: mountainbiken, zwemmen en taekwondo - kunnen niet verklaard worden door de onderzoeksresultaten.
Als slotopmerking stelt de deskundige dat de door de psychologen aangegeven depressie behandeling verdient; omdat dit mogelijk een reactieve depressie is, is er wellicht in dat opzicht nog geen eindtoestand, zoals die wel bestaat ten aanzien van de neurologische ongevalsgevolgen. Na die behandeling valt volgens de deskundige in verband met de door de deskundige gesignaleerde discrepanties een expertise door een psychiater te overwegen.
4.2.5. In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat zij de conclusies van de deskundige deelt en dat er dus geen sprake is van een post-whiplashsyndroom noch van functieverlies vanuit neurologisch perspectief. De klachten van appellant zijn niet geobjectiveerd nu er niet is voldaan aan de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie. (Naam neuroloog 1) en (naam neuroloog 4) noemen beide het discrepanties opleverende gedrag van appellant. Dat de klachten na het ongeval zijn ontstaan is volgens de rechtbank onvoldoende om causaal verband aan te nemen. De rechtbank heeft geen behoefte aan het door (naam neuroloog 4) gesuggereerde psychiatrisch onderzoek nu daarin de klachten van appellant niet zullen worden geobjectiveerd.
Wat de schade betreft heeft de rechtbank overwogen dat in redelijkheid gemaakte onderzoekskosten wel kunnen worden toegewezen, alsmede een gering smartengeld nu aannemelijk is dat het ongeval in elk geval enige immateriële schade heeft veroorzaakt. Volgens de rechtbank staat vast dat Hooge Huys EUR 14.306,70 aan appellant heeft betaald. Rekening houdend met 25% eigen schuld wegens het niet dragen van een autogordel, heeft de rechtbank geoordeeld dat de toe te wijzen schade het uitbetaalde voorschot niet zal overstijgen. De vordering van appellant is uiteindelijk afgewezen met veroordeling van appellant in de proceskosten.
4.3. In zijn eerste grief maakt appellant bezwaar tegen de vaststelling door de rechtbank dat Hooge Huys hem in totaal een voorschot van EUR 14.306,70 heeft betaald.
Reaal heeft bij memorie van antwoord/incidenteel appel vier overzichten uit haar administratie overgelegd, waaruit blijkt dat zij in totaal het genoemde bedrag aan appellant heeft overgemaakt. Het hof constateert dat appellant in de onderdelen 14, 17 en 21 van de inleidende dagvaarding zelf gespecificeerd heeft gesteld welke voorschotten aan hem zijn betaald. Het totaal van de door appellant genoemde bedragen beloopt EUR 14.306,70. Mede gelet daarop verwerpt het hof de eerste grief, waarin appellant stelt dat hem niet duidelijk is hoe het bedrag van EUR 14.306,70 is samengesteld.
4.4.1. Het hof zal thans eerst de incidentele grief van Hooge Huys behandelen. Daarin stelt Hooge Huys dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het rapport van (naam neuroloog 1) niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
De kritiek van de rechtbank (r.o. 4.6 van het tussenvonnis van 9 maart 2005) heeft betrekking op een niet duidelijke diagnose, het feit dat het medisch dossier niet bij de diagnose is betrokken, de vaststelling van (naam neuroloog 1) dat er wel restklachten zijn die als ongevalsgevolg worden aangemerkt terwijl de mate van functiestoornis op 0% wordt gesteld zonder dat dit wordt gemotiveerd, het feit dat (naam neuroloog 1) niet aangeeft op grond waarvan hij tot de conclusie is gekomen dat de door appellant aangegeven beperkingen niet aannemelijk zijn, dat (naam neuroloog 1) niet toelicht waarom er sprake is van een relatieve eindtoestand, en dat de opmerking dat (naam neuroloog 1) de indruk heeft dat appellant zijn klachten erger wil doen voorkomen dan het geval is, is gebaseerd op minimale aanwijzingen.
4.4.2. (Naam neuroloog 1) is niet door de rechtbank maar door partijen gezamenlijk als deskundige aangezocht. Of zijn rapport aan de eisen voldoet dient te worden beoordeeld aan de hand van de vragen die aan hem zijn voorgelegd. Deze zijn opgesteld in overleg tussen de medisch adviseurs van partijen en vastgelegd in een brief van de medisch adviseur van Reaal aan (naam neuroloog 1) van 21 februari 2001. Aan (naam neuroloog 1) is blijkens die brief gevraagd naar zijn bevindingen omtrent appellant, diagnose, de ingestelde behandelingen, de restklachten en restverschijnselen en of deze als ongevalsgevolg kunnen worden beschouwd, of deze ook al vóór het ongeval bestonden of zonder het ongeval ook zouden zijn ontstaan, de mate van functiestoor-nis volgens de geldende richtlijnen, de ondervonden beperkingen en of deze gevolg zijn van het ongeval, of er een eindtoestand is en of er nog andere opmerkingen zijn.
4.4.3. Al deze aspecten zijn naar het oordeel van het hof terug te vinden in het rapport van (naam neuroloog 1). De omstandigheid dat (naam neuroloog 1) geen duidelijk medisch beeld aanwezig acht brengt niet mee dat zijn diagnose (status na auto-ongeluk, kneuzingen nek-structuren, geen duidelijke reproduceerbare neurologische afwijkingen) onduidelijk is. Het medisch dossier is zijdelings en niet zeer uitgebreid aan de orde gekomen, maar daarom was ook niet met zoveel woorden gevraagd. Op grond van het feit dat hij geen objectieve neurologische afwijkingen heeft kunnen constateren heeft (naam neuroloog 1) de mate van functiestoornis op 0% gewaardeerd en de door appellant aangegeven beperkingen niet aannemelijk geacht. Los van de vraag of de conclusies van appellant worden overgenomen is dit geen vaststelling waarvoor geen grond is aangegeven. Datzelfde geldt voor de indruk van (naam neuroloog 1) dat appellant zijn klachten erger wil doen voorkomen dan deze zijn. De omstandigheid dat (naam neuroloog 1) er geen reden voor aangeeft waarom hij een “relatieve” eindtoestand aanwezig acht (en geen “definitieve”) is van ondergeschikte betekenis.
Al met al is het hof van oordeel dat het rapport wellicht wat kort geformuleerd is, maar dat er geen aanleiding is het rapport buiten beschouwing te laten. De bevindingen in dit rapport spelen dus met alle andere (medische) informatie een rol bij de beoordeling van de in dit geschil aan de orde gestelde vragen.
De incidentele grief van Hooge Huys slaagt mitsdien.
4.5.1. Het hof ziet aanleiding nu de derde grief van appellant te behandelen. Daarin maakt appellant bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat geen causaal verband bestaat tussen de klachten van appellant en het ongeval.
Het hof overweegt dat voor het toerekenen van de (schadelijke gevolgen van) de klachten van appellant aan het ongeval als bedoeld in art. 6:98 BW Pro allereerst noodzakelijk is dat het condicio sine qua non-verband tussen de klachten en het ongeval voldoende vaststaat.
appellant stelt primair dat de omkeringsregel hier moet worden toegepast en dat op grond daarvan het causaal (condicio sine qua non-)verband in beginsel gegeven is, behoudens tegenbewijs.
Voor toepassing van deze omkeringsregel is vereist dat sprake is van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.
In het onderhavige geval maakt appellant echter melding van klachten waarvan nu juist het probleem is dat deze door de tot dusver geraadpleegde deskundigen niet geobjectiveerd kunnen worden en dat discussie bestaat over de aard en omvang van het letsel van appellant. Nu een concreet letsel aldus niet vaststaat kan niet geoordeeld worden dat zich in dit geval het specifieke gevaar waartegen de verkeersnorm bescherming beoogt te bieden, heeft verwezenlijkt. Reeds om die reden kan hier niet voorshands van causaal verband tussen het letsel en het ongeval worden uitgegaan.
4.5.2. Op appellant rust dus de bewijslast dat de door hem gestelde klachten zonder het ongeval niet zouden zijn ontstaan en dat deze als gevolg van het ongeval aan (de verzekerde van) Hooge Huys kunnen worden toegerekend.
Het hof stelt vast dat geen van de geraadpleegde artsen een andere oorzaak voor de klachten van appellant heeft genoemd dan het ongeval, en dat niets is komen vast te staan omtrent vóór het ongeval al aanwezige oorzaken. Daarmee is echter nog niet zonder meer het condicio sine qua non-verband met het ongeval gegeven, en is evenmin gegeven dat (alle) klachten van appellant als gevolg van het ongeval aan Hooge Huys kunnen worden toegerekend.
4.5.3. Hoewel de door appellant gestelde klachten een zekere gelijkenis vertonen met een zogenaamd post-whiplashsyndroom is zijn klachtenpatroon door de neurologen die appellant onderzocht hebben, uiteindelijk niet als zodanig bestempeld, in het bijzonder omdat er geen concordantie werd gevonden tussen de door appellant aangegeven pijnbeleving en het pijngedrag. Daarmee voldoet het beeld van appellant niet aan één van de zes voorwaarden die ingevolge de Richtlijn van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie aanwezig moeten zijn, wil van een postwhiplashsyndroom gesproken kunnen worden. (Naam neuroloog 1) vermeldt dat de nekbewegingen actief beperkt, maar passief min of meer ongestoord zijn in alle richtingen, en hij vermeldt daarnaast dat hij de indruk heeft dat appellant zijn klachten erger voorstelt dan deze zijn. (Naam neuroloog 4) vermeldt eveneens dat bij het ver-zoek aan appellant om de nek actief te bewegen de beweging sterk beperkt was, terwijl spontaan tijdens de anamnese en bij andere delen van het onderzoek de beweging van de nek aanzienlijk beter mogelijk was. Daarnaast constateert (naam neuroloog 4) dat de top-neus proef niet verklaarbaar gestoord wordt uitgevoerd en dat de Mini Mental State Examination niet verklaarbare forse afwijkingen laat zien. Op grond daarvan concludeert (naam neuroloog 4) tot zeer discrepante bevindingen ten aanzien van de nekproblematiek en op het gebied van cognitieve functiestoornissen.
4.5.4. Het hof deelt op deze grond de conclusie van de deskundige (naam neuroloog 4), die daarin wordt gesteund door de neurologen (naam neuroloog 3) en (naam neuroloog 1), dat op grond van hetgeen in neurologisch onderzoek is komen vast te staan niet van een postwhiplashsyndroom - of een andere neurologische afwijking - gesproken kan worden, dat de door appellant aangegeven beperkingen niet door de neurologische onderzoeksresultaten verklaard kunnen worden, en dat in neurologisch opzicht een eindtoestand is bereikt.
Daar doet de andersluidende mening van de chiropractor (naam chiropracter) die appellant al sinds het ongeval behandelt, niet aan af. Juist door de jarenlange relatie als behandelaar van appellant kan zijn oordeel zijn beïnvloed, terwijl het hier in de eerste plaats om vragen op neurologisch gebied gaat, waar een chiropractor uit de aard der zaak minder deskundig is dan een neuroloog.
4.5.5. Op zichzelf is juist, dat ook klachten die weliswaar naar hun aard subjectief van aard zijn maar waarvan niettemin objectief vastgesteld kan worden dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, en niet overdreven zijn, een “stoornis” kunnen opleveren waarvan kan worden vastgesteld dat deze in oorzakelijk verband staat tot het ongeval
(HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433).
Gelet op de bedenkingen van (naam neuroloog 1) en (naam neuroloog 4) kan naar het oordeel van het hof echter niet van alle door (naam neuroloog 4) genoteerde klachten van appellant (zie r.o. 4.2.4. sub a) gezegd worden dat deze aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Er doet zich hier dus naar het oordeel van het hof ook niet het geval voor dat het klachtenpatroon van appellant, hoewel het strikt genomen niet valt onder een neurologisch te duiden stoornis, niettemin voldoende objectiveerbaar is om als een door het ongeval veroorzaakte stoornis in aanmerking te worden genomen.
4.6.1. De situatie zoals door appellant gepresenteerd wordt gekenmerkt door een voorshands onverklaard verschil tussen enerzijds de medische (neurologische) bevindingen en anderzijds de door appellant genoemde klachten en beperkingen, zoals die in het bijzonder blijken uit de meest recente journaalnotities van de huisarts (naam huisarts). Het valt op dat een aantal klachten zoals hoofdpijn, misselijkheid en een sombere stemming in de loop van de jaren na het ongeval lijken te verergeren. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de huisarts, die appellant al jarenlang in zijn praktijk heeft, hem van vóór het ongeval omschrijft als een ongecompliceerde opgeruimde sportieve autohandelaar.
4.6.2. Gelet op de suggestie van de deskundige (naam neuroloog 4) bij de beantwoording van vraag 6 van zijn zakelijk rapport en de bevindingen van de psychologen (naam psycholoog 2) en (naam psycholoog 1) zou te overwegen zijn om nog een psychiatrisch onderzoek van appellant te doen plaatsvinden naar de vraag of appellant aan een depressie lijdt of geleden heeft, of dat een reactieve depressie is of was, dus een depressie die een reactie is op een bepaalde situatie of gebeurtenis, en of de psychiater kan aangeven of een eventuele stoornis voor appellant beperkingen veroorzaakt in zijn arbeids- en sociale leven. Daarover zou het hof nader willen worden voorgelicht alvorens een oordeel te geven over de vraag of en in hoeverre een verlies aan arbeidsvermogen van appellant een gevolg – in de zin van het condicio sine qua non-verband - is van het ongeval en of en in hoeverre dat aan Hooge Huys kan worden toegerekend.
4.6.3. Een dergelijk onderzoek kan zelfstandig plaatsvinden, maar het is ook denkbaar een dergelijk onderzoek te doen plaatsvinden binnen een door (naam neuroloog 4) nader uit te brengen deskundigenbericht, als de verwachting is dat (naam neuroloog 4) zijn deskundigenrapport zou willen aanvullen aan de hand van de bevindingen van de psychiater.
4.7.1. Het hof acht het zinvol deze mogelijkheden met partijen te overleggen en zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. De comparitie zal tevens worden benut om van appellant gedetailleerde inlichtingen te vragen over de aard en omvang van zijn werkzaamheden in zijn garagebedrijf vanaf het ongeval tot nu toe, en over de vraag hoe thans de situatie met dit bedrijf is. In de procedure tot dusver heeft appellant daarover slechts betrekkelijk summiere informatie verschaft. Het hof verzoekt appellant om hierover een zo gedetailleerd mogelijk verslag op te stellen en dat tenminste veertien dagen vóór de comparitie toe te zenden aan de wederpartij en aan het hof.
4.7.2. De comparitie van partijen zal tevens worden benut in verband met het volgende. In grief 2 heeft appellant bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat de vergoedingsplicht van Hooge Huys met 25% moet worden verminderd vanwege de omstandigheid dat appellant ten tijde van het ongeval geen autogordel droeg.
Het hof stelt voorop dat de verplichting tot het dragen van een autogordel is ingevoerd omdat op grond van onderzoeken is komen vast te staan dat het dragen van een autogordel de kans op ernstig letsel bij een aanrijding aanzienlijk vermindert. In het algemeen kan er dan ook van worden uitgegaan dat het dragen van een gordel een schadebeperkende maatregel is en het niet dragen daarvan een risicofactor oplevert die als eigen schuld aan de gelaedeerde moet worden toegerekend.
appellant heeft gesteld dat in zijn geval het niet dragen van de autogordel de kans op letsel niet heeft vergroot of dat, vanwege de zijwaartse impact bij de aanrijding, het fysieke letsel misschien nog groter zou zijn geweest als hij een gordel had gedragen. Hooge Huys heeft dat betwist.
De bewijslast van de stelling dat in dit geval het dragen van een autogordel geen schadebeperkende maatregel zou zijn geweest, rust op appellant.
Ter comparitie zal het hof aan appellant nadere inlichtingen op dit punt vragen en onderzoeken of en hoe appellant zijn stelling zou willen bewijzen.
4.7.3. Tenslotte verzoekt het hof aan Hooge Huys om ter comparitie duidelijkheid te verschaffen over haar naam. Zij heeft in de procedure zowel gesteld dat Reaal de rechtsopvolgster is van Hooge Huys (conclusie na deskundigenbericht), als andersom (processtukken in appel). Voorshands heeft het hof de naam Hooge Huys uit de eerste aanleg en de appelstukken gehandhaafd.
4.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
bepaalt dat partijen, appellant in persoon en Hooge Huys deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Keizer, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door dezen te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.7.1 en 4.7.2 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 oktober 2008 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op dinsdagen in de periode december 2008 en januari, februari en maart 2009;
bepaalt dat de procureur van appellant bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat het hof na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2008.