Uitspraak
typ. CB
zaaknr. HD 103.004.626
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 7 oktober 2008,
gewezen in de zaak van:
de coöperatieve vereniging
DE [X.] BEHEERSCOÖPERATIE U.A.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
gemeente [gemeente],
appellante in het principaal appel bij exploot
van dagvaarding van 10 januari 2007,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [X.] Beheerscoöperatie ,
advocaat: mr. M.J.G. Pennings,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid [Y.] IMMOBILIËN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
en kantoorhoudende te [plaatsnaam],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
appellante in het incidenteel appel,
verder: [Y.],
advocaat: mr. T. Peters,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 11 oktober 2006 tussen [X.] Beheerscoöperatie als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [Y.] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 140888/HA ZA 06-752)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van
31 mei 2006.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [X.] Beheerscoöperatie is van het eindvonnis van 11 oktober 2006 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven tevens wijziging/vermeerdering van eis heeft [X.] Beheerscoöperatie onder overlegging van tien producties elf grieven aangevoerd, haar eis vermeerderd en gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar ver-meerderde en gewijzigde vorderingen zoals nader omschreven in deze memorie.
2.2 [Y.] heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de wijziging en vermeer-dering van eis. Dit bezwaar is bij beslissing van
1 mei 2007 ongegrond verklaard.
2.3 Bij memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel appel tevens wijziging/vermeerdering van eis in reconventie heeft [Y.] onder overlegging van vier producties de grieven van [X.] Beheerscoöperatie bestreden, in het incidenteel appel twee grieven aangevoerd, haar eis in reconventie vermeerderd en gewijzigd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [X.] Beheerscoöperatie in conventie en tot toewijzing van de vermeerderde en gewijzigde vorderingen in reconventie zoals nader omschreven in deze memorie.
2.4 [X.] Beheerscoöperatie heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de wijziging en vermeerdering van eis. Dit bezwaar is bij beslissing van 28 augustus 2007 ongegrond verklaard.
2.5 Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [X.] Beheerscoöperatie onder overlegging van één productie (nr. 11) de grieven van [Y.] bestreden en geconcludeerd zoals in deze memorie nader staat omschreven.
2.6 [Y.] heeft een akte wijziging/vermeerdering eis en uitlaten productie genomen. [X.] Beheerscoöperatie heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de wijziging/ vermeerdering van eis. Dit bezwaar is bij beslissing van 27 november 2007 ongegrond verklaard.
2.7 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de me¬mories van grieven.
4. De beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) [X.] Beheerscoöperatie is bij akte van 29 september 2000 opgericht door (naam oprichter) en de besloten vennootschap Recreatieoord [K.] BV. Het doel van de coöperatie is in de statuten omschreven als onder meer het behartigen van de belangen van de leden op het gebied van het beheer, onderhoud en eventuele vernieuwing van zaken bestemd voor gemeenschappelijk gebruik in het recreatieoord “[L.]” te ‘[plaatsnaam].
b) [Y.] is (onder)erfpachter van 33 kavels op recreatieoord “[L.]”. Zij verhuurt de percelen met opstallen aan derden.
c) Bij brief van 5 augustus 2002 aan [X.] Beheerscoöperatie t.a.v. (naam bestuurder) heeft (naam rechtsvoorganster), rechtsvoorgangster van [Y.], afspraken bevestigd over de parkkosten c.q. servicekosten die [X.] Beheerscooperatie aan haar in rekening zou brengen. Hierin is onder meer vermeld;
“De bijdrage in de parkkosten van onze 33 percelen is vastgesteld op 50% van de feitelijk in rekening gebrachte kosten. Wij dragen zelf zorg voor onderhoud en groenvoorziening van op ons gebied “openbare” delen waaronder wordt verstaan het parkeerterrein tussen de (naam) en de voormalige bibliotheek. U draagt zorg voor vuilcontainers c.q. kliko’s voor onze percelen die wekelijks worden geledigd. U verklaart volledig bevoegd te zijn boven omschreven afspraken met ons te sluiten.”
Deze brief is namens [X.] Beheerscoöperatie door (naam bestuurder) voor akkoord getekend en geretourneerd.
d) Voor de jaren 2002 tot en met 2004 heeft [Y.] op basis van deze afspraak 50% van de parkkosten betaald. Tot 1 januari 2005 gebeurde de incasso door Recreatieoord [K.] BV, vanaf die datum door [X.] Beheerscoöperatie .
e) Begin 2005 is tussen [X.] Beheerscoöperatie en [Y.] discussie ontstaan over het door [Y.] aan parkkosten c.q. servicekosten te betalen bedrag. Bij brief van 16 april 2005 heeft [X.] Beheerscoöperatie aan [Y.] laten weten dat in de ledenvergadering van de coöperatie van april 2004 is besloten dat voor alle bebouwde kavels een gelijk tarief aan servicekosten zal worden berekend en dat daarmee de overeenkomst van 5 augustus (het jaartal ontbreekt in de brief) was komen te vervallen. Hierbij is vermeld: “ Voor 2004 is u vanwege de door u genoemde oude afspraken nog 50% van het tarief in rekening gebracht. Vanaf 2005 geldt derhalve voor alle kavels dezelfde regels.”
f) Op basis hiervan stelde [X.] Beheerscoöperatie zich op het standpunt dat [Y.] haar over 2004 nog € 2.180,= verschuldigd was, over 2005 € 16.900,= en over 2006 € 18.840,=. [Y.] was het hier niet mee eens en weigerde de gevraagde bedragen te betalen, behoudens een bedrag van € 9.750,--, waarop [X.] Beheerscoöperatie op 22 december 2005 de toegangspassen van huurders van [Y.] voor de slagboom bij de ingang van het terrein blokkeerde.
4.2 In deze procedure vorderde [X.] Beheerscoöperatie in eerste aanleg in conventie, samengevat, betaling van de volgens haar openstaande bedragen van in totaal € 28.170,= met wettelijke rente vanaf de vervaldata en € 1.158,= aan buitengerechtelijke kosten. Met betrekking tot de overeenkomst van 5 augustus 2002 stelde [X.] Beheerscoöperatie zich op het standpunt dat zij daar niet aan gebonden was omdat (naam bestuurder) destijds als bestuurder van
Recreatieoord [K.] BV die op haar beurt bestuurder was van [X.] Beheerscoöperatie deze afspraak had gemaakt zonder dat daaraan een rechtsgeldig bestuursbesluit aan ten grondslag lag.
4.3 In reconventie stelde [Y.] zich op het standpunt dat zij over 2005 een bedrag van € 1.300,= te veel heeft betaald; dit bedrag vorderde zij terug, met rente. Daarnaast vorderde [Y.] veroordeling van [X.] Beheerscoöperatie tot het deblokkeren van de toegangspassen, op straffe van een dwangsom.
4.4 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat (naam bestuurder) via Recreatieoord [K.] BV bevoegd was de overeenkomst van 5 augustus 2002 namens [X.] Beheerscoöperatie te sluiten en dat [Y.] slechts is gehouden de helft van de servicekosten te betalen. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [Y.] de helft van de servicekosten over 2004 en 2005 heeft voldaan en zich met betrekking tot de servicekosten over 2006 op haar opschortingsrecht kan beroepen in verband met de blokkering van de toegangspassen. Op grond hiervan heeft de rechtbank de vordering van
[X.] Beheerscoöperatie in conventie afgewezen.
4.5 In reconventie heeft de rechtbank de vordering tot deblokkering van de toegangspassen toegewezen. De vordering tot terugbetaling van € 1.300,= is afgewezen op de grond dat [Y.] betwist dat [X.] Beheerscoöperatie is getreden in de rechten van Recreatieoord [K.]. Aan de veroordeling tot deblokkering van de toegangspassen heeft [X.] Beheerscoöperatie op
19 oktober 2006 gevolg gegeven.
4.6 In hoger beroep vordert [X.] Beheerscoöperatie in conventie na wijziging en vermeerdering van eis primair:
a. te verklaren voor recht dat op 5 augustus 2002 geen rechtsgeldige overeenkomst tussen [X.] Beheerscoöperatie en [Y.] tot stand is gekomen, noch zich anderszins feiten en omstandigheden hebben voorgedaan op basis waarvan [Y.] enkel gehouden is de helft van de in rekening gebrachte en jaarlijks door [X.] Beheerscoöperatie vast te stellen servicekosten te voldoen, waardoor [Y.] gehouden was, is en blijft het volledige bedrag aan servicekosten aan [X.] Beheerscoöperatie te voldoen;
b. [Y.] te veroordelen in de betaling van het openstaande bedrag aan servicekosten over 2004 tot en met 2007, een totaalbedrag van € 46.110,= derhalve, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.180,= vanaf 31 januari 2004, over
€ 7.150,= vanaf 31 januari 2005, over € 18.840,= vanaf 31 januari 2006 en over € 17.940,= vanaf 1 januari 2007;
en voor het geval [X.] Beheerscoöperatie wel is gebonden aan de over-eenkomst van 5 augustus 2002 een subsidiaire en meer subsidiaire vordering.
4.7 In hoger beroep vordert [Y.] in reconventie na wijziging en vermeerdering van eis en correctie van de aldus gewijzigde en vermeerderde eis, samengevat:
1. veroordeling van [X.] Beheerscoöperatie tot betaling van € 1.300,= met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2006;
2. een verklaring voor recht dat al hetgeen [Y.] aan servicekosten aan [X.] Beheerscoöperatie heeft betaald onverschuldigd is betaald en door [X.] Beheerscoöperatie dient te worden terugbetaald;
3. veroordeling van [X.] Beheerscoöperatie tot betaling van € 17.100,= exclusief btw met de wettelijke handelsrente van
8 mei 2006 tot en met 19 oktober 2006, in totaal € 18.262,63 als huurschade als gevolg van de blokkering van de toegangspassen;
4. veroordeling van [X.] Beheerscoöperatie tot betaling van de wettelijke handelsrente over € 9.420,= vanaf 20 oktober 2006 tot en met 26 oktober 2006, in totaal € 17,76, vanwege gedwongen deponering van dat bedrag;
5. veroordeling van [X.] Beheerscoöperatie tot betaling van de wettelijke (handels)rente over € 7.486,= vanaf 26 oktober 2006 tot op de dag der memorie, 14 juli 2007, in totaal € 555,01, met de wettelijke (handels)rente vanaf deze datum tot aan het vrijkomen van het depotbedrag in verband met de gedwongen deponering ervan;
6. veroordeling van [X.] Beheerscoöperatie tot betaling van € 2.500,= met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der memorie vanwege kosten van juridische bijstand;
7. veroordeling van [X.] Beheerscoöperatie tot betaling van de wettelijke (handels)rente over € 35.800,= vanaf 8 mei 2006 tot en met 19 oktober 2006, in totaal € 1.560,12, vanwege rentederving door een onrechtmatig beslag.
4.8 In eerste aanleg zijn beide partijen en de rechtbank ervan uitgegaan dat (naam bestuurder) ten tijde van de overeenkomst van 5 augustus 2002 via Recreatieoord [K.] BV bestuurder van [X.] Beheerscoöperatie was. In hoger beroep komt [X.] Beheerscoöperatie op dit standpunt terug. Onder verwijzing naar een aantal uittreksels uit het Handelsregister betoogt [X.] Beheerscoöperatie bij haar eerste grief dat (naam bestuurder) ten tijde van de overeenkomst van
5 augustus 2002 niet bevoegd was om namens haar op te treden aangezien hij op dat moment geen bestuurder was.
4.9 [Y.] heeft de door [X.] Beheerscoöperatie overgelegde uittreksels op zich niet betwist zodat van de juistheid hiervan kan worden uitgegaan. De hoedanigheid van bestuurder van (naam bestuurder) van [X.] Beheerscoöperatie verloopt in ieder geval niet rechtsreeks maar via andere vennootschappen, waaronder uiteindelijk de oprichtende vennoot-schap Recreatieoord [K.] BV. Uit de overgelegde uittreksels en de daarop door [X.] Beheerscoöperatie gegeven toelichting blijkt nu het volgende. Van 11 februari 2002 tot 12 september 2003 stond als enig bestuurder van Recreatieoord [K.] BV ingeschreven de besloten vennootschap Troepiaal BV. Enig bestuurder van deze vennootschap was van 8 februari 2002 tot 21 mei 2003 de besloten vennootschap R & P Holding BV. Enig bestuurder van deze vennootschap was van 14 mei 2001 tot
28 september 2004 (naam bestuurder 1). Dit betekent dat op 5 augustus 2002 niet (naam bestuurder) maar (naam bestuurder 1) via de drie genoemde vennootschappen bestuurder van [X.] Beheerscoöperatie was. (Naam bestuurder) was dus reeds om deze reden niet bevoegd om op dat moment namens [X.] Beheerscoöperatie op te treden, zodat het argument dat [X.] Beheerscoöperatie in eerste aanleg naar voren bracht, het ontbreken van een bestuursbesluit, niet meer van belang is.
4.10 In haar memorie van antwoord in het principaal appel wijst [Y.] erop dat [X.] Beheerscoöperatie er in eerste aanleg zelf ook van uitging dat (naam bestuurder) op 5 augustus 2002 als bestuurder had te gelden. Op zich is dat juist, maar het hoger beroep dient er mede toe fouten en omissies uit de eerste aanleg te herstellen. Niet valt in te zien dat het hier zou gaan om een uitgangspunt van [X.] Beheerscoöperatie dat zich niet zou lenen voor herstel in hoger beroep.
4.11 Ook merkt [Y.] op dat [X.] Beheerscoöperatie slechts stelt dat niet (naam bestuurder) maar (naam bestuurder 1) bevoegd was om als vertegenwoordiger van Recreatieoord [K.] BV, zijnde de bestuurder van [X.] Beheerscoöperatie , op te treden maar dit niet bewijst. Dit gaat niet op. Door middel van de uittreksels heeft [X.] Beheerscoöperatie immers de juiste keten van bestuurders aangegeven. Door [Y.] is deze keten niet aangevochten, zodat een verder bewijs van de kant van [X.] Beheerscoöperatie niet is vereist.
4.12 Verder stelt [Y.] dat het bestuurderschap [naar het hof begrijpt: van (naam bestuurder 1] niet afdoet aan de vertegenwoordigingsbevoegd-heid. [Y.] laat bij dit verweer evenwel na aan te geven op grond waarvan (naam bestuurder) als hij geen bestuurder was van [X.] Beheerscoöperatie niettemin vertegenwoordigingsbevoegd was. Enige hoedanigheid van (naam bestuurder) waarop dit gebaseerd zou kunnen zijn, wordt door [Y.] niet aangegeven. Dat geldt ook voor het eventueel bestaan van een volmacht, zodat ook een beroep van [Y.] op het bestaan van de schijn van de aanwezigheid van een toereikende volmacht als bedoeld in artikel 3:61 lid 2 BW niet aan de orde is. Bij deze stand van zaken dient het ervoor gehouden worden dat (naam bestuurder) ten tijde van de overeenkomst van 5 augustus 2002 niet bevoegd was [X.] Beheerscoöperatie tegenover [Y.] te vertegenwoordigen.
4.13 [Y.] merkt nog op dat (naam bestuurder 1) de echtgenote is van (naam bestuurder) en dat zij slechts in formele zin bestuurder was; feitelijk was dat (naam bestuurder). Ook dit argument gaat niet op. De bevoegdheid tot het sluiten van een overeenkomst wordt ontleend aan een bepaalde hoedanigheid waardoor de desbetreffende persoon een vennootschap of, zoals in dit geval, een coöperatie kan binden. Die hoedanigheid had (naam bestuurder) op 5 augustus 2002 ten opzichte van [X.] Beheerscoöperatie niet en (naam bestuurder 1) wel.
4.14 Een en ander leidt tot de conclusie dat op 5 augustus 2002 geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen tussen [X.] Beheerscooperatie enerzijds en (de rechtsvoorgangster van) [Y.] anderzijds. Dit wordt niet anders door het gegeven dat in de jaren 2002 tot en met 2004 door [X.] Beheerscoöperatie telkens de helft van de servicekosten in rekening is gebracht en door [Y.] betaald. Het is wel duidelijk dat in de tijd dat deze rekeningen werden verstuurd door de verschillende betrokkenen werd aangenomen dat er sprake was van een rechtsgeldige overeenkomst, naar eerst later bleek ten onrechte. In deze context dient ook de brief van [X.] Beheerscoöperatie van 16 april 2005, aangehaald in het vonnis waarvan beroep onder 2.9, te worden gezien. Op dat moment werd nog uitgegaan van het bestaan van een oude afspraak om 50% van het tarief in rekening te brengen, een afspraak waar [X.] Beheerscoöperatie toen van afwilde. Thans is duidelijk dat die afspraak niet rechtsgeldig tot stand is gekomen en dat [X.] Beheerscoöperatie daar niet aan gehouden kan worden. Het feit dat [X.] Beheerscoöperatie gedurende enige tijd overeenkomstig die afspraak heeft gehandeld brengt niet mee dat zij thans de rechtsgeldigheid ervan niet meer zou kunnen aantasten. Niet gesteld of gebleken is van omstandigheden die een bekrachtiging van de gemaakte afspraak door een bevoegde bestuurder inhouden.
4.15 Vanaf april 2004 is [X.] Beheerscoöperatie zich op het standpunt gaan stellen dat voor alle kavels, dus ook die van [Y.], het algemene tarief gold. Eerst vanaf het jaar 2005 is [X.] Beheerscoöperatie ook betaling van het volledige tarief gaan verlangen. Dat over de daaraan voorafgaande jaren 2002, 2003 en 2004 een achteraf bezien te laag bedrag in rekening is gebracht, is door [X.] Beheerscoöperatie verder niet aan de orde gesteld. Voor die periode kan gelden dat [X.] Beheerscoöperatie bij [Y.] het vertrouwen heeft gewekt dat het lagere tarief gold; voor de daarop volgende periode is dat niet meer het geval. Op de omstandigheden zoals deze zich in eerstbedoelde periode voordeden kan [Y.] zich dan ook niet beroepen voor de laatstbedoelde periode.
4.16 De slotsom is dat grief 1 in het principaal appel slaagt en dat het verweer van [Y.] in conventie, gebaseerd op het bestaan van de overeenkomst van 5 augustus 2002, moet worden verworpen. Door [Y.] is afgezien hiervan geen andere grondslag aangevoerd voor haar stelling dat zij niet het gehele tarief maar slechts 50% daarvan aan [X.] Beheerscoöperatie verschuldigd zou zijn. Het dient er derhalve voor gehouden te worden dat [Y.] in de periode waarop de vordering van [X.] Beheerscoöperatie ziet het volledige tarief verschuldigd was. Dit brengt mee dat ook grief 7 in het principaal appel, die zich richt tegen de andersluidende conclusie van de rechtbank, slaagt en dat de grieven 2 tot en met 6 in het principaal appel naast het bovenstaande geen afzonderlijke behandeling behoeven. Ook deze grieven slagen.
4.17 Grief 8 in het principaal appel betreft het bedrag van € 2.180,= dat volgens [X.] Beheerscoöperatie over 2004 nog openstaat, uitgaande van 50% van het tarief in dat jaar. Naar het oordeel van de rechtbank was deze post onvoldoende onderbouwd (r.o. 2.10.2). [Y.] heeft de verschuldigdheid van het bedrag betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] Beheerscoöperatie zowel in eerste aanleg als nu in hoger beroep deze post tegenover de betwisting ervan door [Y.] onvoldoende onderbouwd. In haar toelichting op deze grief stelt [X.] Beheerscoöperatie dat [Y.] over 2004 slechts tot en met juli heeft betaald en biedt zij aan dit bedrag te onderbouwen. Voor het eerste draagt [X.] Beheerscoöperatie geen concrete gegevens aan en het laatste had zij al in een eerder stadium en in ieder geval in haar memorie van grieven moeten doen. Het hof ziet geen enkele aanleiding [X.] Beheerscoöperatie daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen. Grief 8 van [X.] Beheerscoöperatie wordt verworpen.
4.18 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van [X.] Beheerscoöperatie met betrekking tot 2005 niet voor toewijzing in aanmerking komt (r.o. 2.10.3). Tegen dit oordeel heeft [X.] Beheerscoöperatie geen afzonderlijke grief gericht, maar uit het petitum van de memorie van grieven blijkt dat zij wel aanspraak maakt op het bedrag van € 7.150,=, dat wil zeggen het verschil tussen het in rekening gebrachte bedrag van € 16.900,= en het door [Y.] daarop betaalde bedrag van € 9.750,=. In zoverre is er op dit punt wel sprake van een grief van [X.] Beheerscoöperatie .
4.19 Op deze post is [Y.] in het incidenteel appel ingegaan, waar zij een bedrag van € 1.300,= als te veel betaald terugvordert (mva/mvg punt 100). Dit bedrag is het verschil tussen het door [Y.] over 2005 betaalde bedrag van € 9.750,= en de helft van het in rekening gebrachte bedrag van € 16.900,=. Voor het jaar 2005 is aldus het enige verschil van mening tussen partijen gelegen in de vraag of [Y.] het gehele bedrag verschuldigd is dan wel, op grond van de overeenkomst van 5 augustus 2005, de helft daarvan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat [Y.] het gehele bedrag is verschuldigd, zodat ook de vordering tot betaling van € 7.150,= voor toewijzing in aanmerking komt.
4.20 Grief 9 in het principaal appel betreft het oordeel van de rechtbank dat [Y.] met betrekking tot 2006 slechts de helft van het voor dat jaar in rekening gebrachte bedrag van € 18.840,= verschuldigd is en dat [Y.] zich ten aanzien van die helft ad
€ 9.420,= terecht op opschorting beroept vanwege de blokkering van de toegangspassen door [X.] Beheerscoöperatie
(r.o. 2.10.4).
4.21 Deze grief slaagt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat [Y.] niet slechts de helft van het in rekening gebrachte bedrag verschuldigd was zodat zij zich niet op een opschortingsrecht kon beroepen toen vanwege het uitblijven van betaling de toegangspassen werden geblokkeerd. Grief 10, die betrekking heeft op de situatie dat [Y.] de helft van het bedrag verschuldigd zou zijn, behoeft bij deze stand van zaken geen behandeling.
4.22 Bij vermeerdering van eis in hoger beroep heeft [X.] Beheerscoöperatie tevens betaling van het volledige voor 2007 in rekening gebrachte bedrag aan servicekosten van € 17.940,= gevorderd. De verwe-ren van [Y.] voor zover gebaseerd op de overeenkomst van 5 augustus 2002 en haar opschortingsrecht vanwege de blokkering van de toegangspassen falen, zoals hiervoor uiteengezet, en worden derhalve ook ten aanzien van dit bedrag verworpen. Met betrekking tot de hoogte van dit bedrag heeft [Y.] aangevoerd dat daarin ten onrecht een verhoging van € 650,= per jaar naar € 690,= per jaar is verwerkt. [Y.] betwist dat het bedrag is verhoogd. Door [X.] Beheerscoöperatie is deze verhoging naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd. Dit brengt mee dat op het overigens niet betwiste bedrag van € 17.940,= een bedrag van € 1.040,= (26 x € 40,=) in mindering gebracht moet worden, zodat als toewijsbaar over 2007 resteert een bedrag van € 16.900,=.
4.23 [Y.] heeft naar voren gebracht dat [X.] Beheerscoöperatie niet heeft bewezen dat zij sinds 1 januari 2005 bevoegd is tot inning van de servicekosten. Op grond van het gegeven dat [X.] Beheerscoöperatie het beheer voert over het recreatieoord ligt het voor de hand dat zij ook de daarmee verband houdende servicekosten in rekening kan brengen en kan innen. Door [Y.], op wie op dit punt de stelplicht rust, is onvoldoende onderbouwd dat dit anders zijn. Het enkele feit dat de incasso tot 1 januari 2005 door Recreatieoord [K.] BV geschiedde, is in dit verband niet toereikend. Dit verweer wordt verworpen.
4.23 Dat geldt ook voor het verweer van [Y.] dat zij zelf voor onderhoud heeft gezorgd van de haar toebehorende kavels. Ook indien dit juist is, ontheft dit haar zonder nadere afspraken, waarvan niet is gebleken, niet van haar verplichting tot betaling van de vastgestelde servicekosten. Het bewijsaanbod van [Y.] met betrekking tot dat onderhoud wordt als niet relevant gepasseerd.
4.24 Voor het overige zijn de primaire vorderingen van [X.] Beheerscooperatie zoals deze na wijziging en vermeerdering van eis in hoger beroep luiden niet afzonderlijk bestreden zodat deze, met uitzondering van het bedrag van € 2.180,= over 2004 en een bedrag van € 1.040,= over 2007, voor toewijzing in aanmerking komen.
4.25 Voor het overige zijn door [Y.] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden, zodat voor bewijslevering van haar kant geen aanleiding is.
4.26 De vorderingen van [Y.] in reconventie zijn gebaseerd op haar stelling dat zij op grond van de overeenkomst van
5 augustus 2002 niet meer dan 50% van de in rekening gebrachte servicekosten behoeft te betalen, dat het blokkeren van de toegangspassen jegens haar onrechtmatig was en dat zij zich ten aanzien van de rekeningen die daarna zijn gevolgd om die reden op een opschortingsrecht kan beroepen. De onderdelen 1. en 2. van haar vorderingen betreffen de verschuldigde bedragen, de onderdelen 3. tot en met 7. gestelde schadeposten in verband met het blokkeren van de toegangspassen en de daarop gevolgde maatregelen.
4.27 Hetgeen hiervoor naar aanleiding van de vorderingen in conventie is overwogen, brengt mee dat aan de vorderingen in reconventie, zoals in hoger beroep gewijzigd en vermeerderd, de grondslag is ontvallen, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dit betekent tevens dat de grieven in het incidenteel appel geen behandeling behoeven; deze worden verworpen.
4.28 Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd. De vorderingen in conventie worden grotendeels toegewezen en de vorderingen in reconventie worden afgewezen. Dienovereenkomstig worden de proceskosten ten laste van [Y.] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij gebracht. Op dit punt slaagt grief 11 in het principaal appel die op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betrekking heeft.
4.29 In het principaal appel en in het incidenteel appel wordt [Y.] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij respectievelijk geheel in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat op 5 augustus 2002 geen rechtsgeldige overeenkomst tussen [X.] Beheerscoöperatie en [Y.] tot stand is gekomen, noch zich anderszins feiten en omstandigheden hebben voorgedaan op basis waarvan [Y.] enkel gehouden is de helft van de in rekening gebrachte en jaarlijks door [X.] Beheerscoöperatie vast te stellen servicekosten te voldoen, waardoor [Y.] gehouden was, is en blijft het volledige bedrag aan servicekosten aan [X.] Beheerscoöperatie te voldoen;
veroordeelt [Y.] tot betaling van het openstaande bedrag aan servicekosten over 2005 tot en met 2007, in totaal € 42.890,=, vermeerderd met de wettelijke rente over € 7.150,= vanaf 31 januari 2005, over € 18.840,= vanaf 31 januari 2006 en over
€ 16.900,= vanaf 1 januari 2007;
wijst de vorderingen van [Y.] af;
veroordeelt [Y.] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [X.] Beheerscoöperatie begroot op € 716,32 aan verschotten en op € 1.158,= aan salaris advocaat in conventie en op € 579,= aan salaris advocaat in reconventie;
veroordeelt [Y.] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [X.] Beheerscoöperatie begroot op € 1.455,85 aan verschotten en op € 1.631,= aan salaris advocaat in het principaal appel en op € 815,50 aan salaris advocaat in het incidenteel appel;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Huijbers-Koopman en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2008.