Uitspraak
typ. JK
zaaknr. HD 103.004.878
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 11 november 2008,
gewezen in de zaak van:
de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK BERGEIJK UA,
gevestigd te (vestigingsplaats),
appellante,
hierna aan te duiden als de Rabobank,
advocaat: mr. C.C.C.A.M. Kuijken,
tegen:
1. NAAM GEÏNTIMEERDE SUB 1 en
2. NAAM GEÏNTIMEERDE SUB 2,
beiden wonende te (woonplaats geïntimeerden), gemeente (plaats gemeente),
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als (naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2),
advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2007 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van
20 december 2006 tussen de Rabobank als eiseres en (naam geïntimeerde sub 1) als gedaagde en (naam geïntimeerde sub 2) als gevoegde partij aan de zijde van (naam geïntimeerde sub 1).
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer / rolnummer: 136484 / HA ZA 06-49)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane vonnissen van 22 maart 2006 en
31 mei 2006.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. De Rabobank is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft bij memorie van grieven onder overlegging van producties acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot de toewijzing alsnog van haar vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben (naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2) de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van (naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2.) ontbreken de bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg door de Rabobank overgelegde producties. Het hof heeft daarvan kennis genomen uit het dossier van de Rabobank.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. (Naam geïntimeerde sub 1) was bestuurder en 100% aandeelhouder van (naam bedrijf) Ook (naam geïntimeerde sub 2) was bestuurder van deze B.V. Op 16 november 2005 is (naam bedrijf) in staat van faillissement verklaard. De statutaire doelomschrijving van (naam bedrijf) luidde (prod. 2 cva):
‘het beleggen, beheren en exploiteren van gelden, effecten, onroerende zaken en andere vermogensbestanddelen, een en ander in de meest uitgebreide zin van het woord en voorts al datgene wat uit het vorenstaande voortvloeit, daarmee samenhangt of daartoe bevorderlijk is, waaronder begrepen het oprichten van-, het samenwerken met-, het deelnemen in-, het overnemen van-, het beheren van-, het voeren van direktie over- en het zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen, al dan niet rechtspersonen’.
4.1.2. Contact Import Export B.V. was een 100% dochter van (naam bedrijf). Contact Import Export B.V. is ook op
16 november 2005 in staat van faillissement verklaard.
In een aan de directie van Contact Import Export B.V. gerichte geconsolideerde jaarrekening over het boekjaar 2003 van Contact Import Export B.V., (naam bedrijf) en een derde B.V. (prod. 9 mvg) staat onder 2.1. als doelstelling vermeld:
‘1. De vennootschap heeft ten doel de handel in, daaronder begrepen het importeren en exporteren van; relatiegeschenken, bedrijfsartikelen en goederen, welke voor de inrichting van bedrijven zijn of kunnen worden bestemd, en ander in de meest uitgebreide zin van het woord, met al hetgeen daartoe behoort of maar enigszins in verband staat.
2. Onder het doel der vennootschap is mede-begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep verbonden is.
3. Binnen haar doel kan de vennootschap al datgene verrichten wat met dit doel in de ruimste zin verband houdt zowel voor eigen rekening, als voor rekening van derden.’
4.1.3. (Naam bedrijf) was voorts bestuurder en grootaandeelhouder (voor 65% van de aandelen) van Company Colors B.V. (naam bestuurder) hield de overige 35% van de aandelen in Company Colors B.V..
Company Colors B.V. is op 9 maart 2005 in staat van faillissement verklaard en op 21 september 2005 opgeheven.
4.1.4. Op 8 februari 2002 heeft de Rabobank aan Contact Import Export B.V. en (naam bedrijf) een financieringsvoorstel gedaan (prod. 2 inl. dgv). (Naam geïntimeerde sub 1) heeft dit voorstel namens beide genoemde vennootschappen aanvaard en voor akkoord ondertekend. De tekst van deze overeenkomst luidt onder meer als volgt:
‘Financieringsvoorstel aan:
Contact Import Export B.V.
(naam bedrijf)
(...)
Financiering van EUR 45.000,-- bestaande uit:
Krediet in rekening-courant van EUR 45.000,--
Afgelost wordt:
Krediet in rekening-coulant van EUR 45.378,--; rekeningnummer (rekeningnummer)
(...)
Te stellen zekerheden
(...)
Door (naam bedrijf):
Hoofdelijke medeschuldverbintenis voor de rekening-courant van Contact Import Export B.V.
(...)
Krediet in rekening-courant van EUR 45.000,--
De Coöperatieve Rabobank Bergeijk U.A., gevestigd te Bergeijk hierna te noemen bank, verstrekt het krediet (hoofdelijk) aan, en de bank houdt in dat kader een rekening-courant aan voor:
Contact Import Export B.V.
(...)
(naam bedrijf).
(...)
Het krediet wordt geadministreerd bij de bank op rekening-courantnummer (rekeningnummer) ten name van Contact Import Export B.V..’
Het openstaande saldo op dit krediet bedraagt € 51.049,26 inclusief rente per 1 oktober 2005.
4.1.5. In januari 2003 heeft de Rabobank met Company Colors B.V. een kredietovereenkomst voor € 100.000,= gesloten. In de overeenkomst is vermeld dat (naam bedrijf) hoofdelijk schuldenaar is voor het aan Company Colors B.V. te verstrekken krediet. Deze overeenkomst is in juli 2003 uitgebreid tot € 200.000,=. De overeenkomst van januari 2003 is – onder meer – door (naam geïntimeerde sub 1) als vertegenwoordiger van (naam bedrijf) voor Company Colors B.V. voor akkoord ondertekend. In de overeenkomst (prod. 5 cva) heeft de Rabobank onder meer als zekerheid bedongen:
‘- De bankborgtocht van EUR 50.000,-- wordt afgegeven door (naam geïntimeerde sub 1) voor alle verplichtingen van Company Colors B.V. bij onze bank’.
Company Colors B.V. heeft op deze kredietovereenkomst een openstaand saldo van € 201.760,14 per 14 maart 2005 onbetaald gelaten (prod. 7 cva).
4.1.6. De Rabobank en (naam geïntimeerde sub 1) hebben op 20 februari 2003 een overeenkomst van borgtocht gesloten. De tekst hiervan luidt onder meer (prod. 3 inl. dgv):
‘Borg
(naam geïntimeerde sub 1)
(...)
Debiteur
(naam bedrijf)
(...)
De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van
Bankborgtocht
verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 50.000,-- zegge: vijftig duizend euro.
Hoedanigheid van de borg
De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennoot-schap genaamd (naam bedrijf), gevestigd te (plaats vestiging), waarvan de borg bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. (...)’
(naam geïntimeerde sub 1) heeft deze overeenkomst ondertekend en van een handgeschreven goedschrift voorzien.
4.1.7. De Rabobank heeft bij brief van 22 november 2005 (naam geïntimeerde sub 1) aangesproken tot betaling van een bedrag van
€ 50.000,=, waarbij zij tevens aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente vanaf 30 november 2005 en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
4.1.8. (Naam geïntimeerde sub 2) heeft bij brief van 14 september 2005 op grond van art. 1:88 juncto Pro 89 BW de nietigheid, althans de vernietiging, ingeroepen van de door haar echtgenoot verrichte rechtshandeling tot het aangaan van voornoemde borgtochtovereenkomst.
4.1.9. De Rabobank vordert in deze procedure de veroordeling van (naam geïntimeerde sub 1) tot betaling van een hoofdsom van
€ 50.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 november 2005, alsmede betaling van de overeengekomen buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 5.000,= en veroordeling van (naam geïntimeerde sub 1) in de proceskosten.
4.1.10. Bij incidentele conclusie heeft (naam geïntimeerde sub 2) in eerste aanleg gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van (naam geïntimeerde
sub 1). Bij vonnis van 22 maart 2006 heeft de rechtbank de verzochte voeging toegestaan onder aanhouding van de beslissing omtrent de kosten van het incident.
4.1.11. Na door (naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2) gevoerd verweer heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis de vorderingen van de Rabobank afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat de Rabobank onvoldoende feiten heeft gesteld ter ondersteuning van haar stelling dat de overeenkomst tot borgstelling is geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van (naam bedrijf)
4.2. De eerste twee grieven (genummerd: 1A en 1B) zijn gericht tegen door de rechtbank vastgestelde feiten. Nu het hof in het voorgaande de feiten opnieuw heeft vastgesteld onder meer aan de hand van citaten uit de in zoverre niet betwiste tekst van de kredietovereenkomst (zie r.o. 4.1.4) heeft (naam geïntimeerde sub 1) bij bespreking van deze grieven verder geen belang.
4.3. Voor de derde grief (genummerd: 1C), die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.2. dat (naam bedrijf) de overeenkomst is aangegaan als hoofdelijk medeschuldenaar voor de rekening-courant van Contact Import Export B.V., geldt hetzelfde.
4.4.1. De vijfde tot en met achtste grief (genummerd: 3A, 3B, 4 en 5) zijn alle gericht tegen de overwegingen van de rechtbank waarin zij oordeelt dat het beroep van de Rabobank op de uitzonderingssituatie van (thans) art. 1:88 lid 5 BW Pro zich niet voordoet. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.4.2. Het hof overweegt dat partijen er niet over twisten dat (naam geïntimeerde sub 1) in beginsel voor het aangaan van een borgtocht-overeenkomst de toestemming van zijn echtgenote nodig had. De Rabobank beroept zich echter op de uitzondering van het ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geldende art. 1:88 lid 4 BW Pro (oud), waarvan de ongewijzigde tekst na omnummering in art. 1:88 lid 5 BW Pro is geplaatst.
4.4.3. Van voornoemde uitzondering is sprake indien (naam geïntimeerde sub 1) zich in privé borg heeft gesteld voor een van de Rabobank met (naam bedrijf), welke kredietovereenkomst tot de normale bedrijfsuitoefening van (naam bedrijf) dient te worden gerekend. Tot die normale bedrijfsuitoefening van (naam bedrijf) behoort volgens haar statutaire doelomschrijving een ruime betrokkenheid bij andere ondernemingen, waaronder valt‘het zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen’. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat (naam bedrijf) zich bij de kredietovereenkomst van 8 februari 2002 hoofdelijk medeschuldenaar heeft verklaard voor een rekening-courantschuld van Contact Import Export B.V. De Rabobank heeft tevens gesteld dat (naam bedrijf) zich op gelijke wijze voor Company Colors B.V. hoofdelijk schuldenaar heeft gesteld bij de kredietovereenkomst van januari 2003. (Naam geïntimeerde sub 1) heeft weliswaar de gebondenheid van (naam bedrijf) bij die overeenkomst betwist, maar hij heeft die betwisting onvoldoende onderbouwd. Hij heeft geen verklaring gegeven voor de omstandigheid dat (naam bedrijf) in die kredietovereenkomst met Company Colors B.V., net als in die met Contact Import Export B.V., als hoofdelijk schuldenaar staat vermeld, terwijl (naam geïntimeerde sub 1) die overeenkomst wel namens (naam bedrijf) als vertegenwoordiger van Company Colors B.V. heeft ondertekend.
Voor de stelling van de Rabobank dat (naam bedrijf) op deze wijze (het zich verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar voor haar dochtervennootschappen) uitvoering gaf aan haar statutaire doel (onder meer: het zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen) is voorts ondersteuning te vinden in de eigen omschrijving, zoals de vennootschappen die onbetwist in de geconsolideerde jaarrekening hebben doen opnemen, te weten onder meer:
2. Onder het doel der vennootschap is mede-begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep verbonden is (onderstreping hof).
4.4.4. Het hof is daarom van oordeel dat de Rabobank voor haar beroep op art. 1:88 lid 5 BW Pro voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat de rechtshandeling (in casu het zich bij overeenkomst van 8 februari 2002 hoofdelijk als medeschuldenaar verbinden voor de rekening-courant van Contact Import Export B.V.) tot de normale bedrijfsuitoefening van (naam bedrijf) behoorde. (Naam geïntimeerde sub 1) en de gevoegde partij (naam geïntimeerde sub 2) hebben deze stelling weliswaar betwist, maar zij hebben daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen. In het bijzonder hebben zij niet aangevoerd waarom deze rechtshandeling, gelet op het statutaire doel van de vennootschap en de hiervoor gerelateerde omschrijving in de jaarrekening niet tot de normale bedrijfsuitoefening van (naam bedrijf) zou behoren.
Het hof overweegt voorts nog dat, nog daargelaten dat (naam geïntimeerde sub 1 en naam geïntimeerde sub 2) hun stelling dat de kredietovereenkomst van
8 februari 2002 niet voor extra liquiditeiten heeft gezorgd onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd, deze stelling niet van invloed is op het oordeel over de normale bedrijfsuitoefening van (naam bedrijf).
4.4.5. (Naam geïntimeerde sub 1) heeft nog aangevoerd dat de Rabobank hem bij de ondertekening van de borgtochtovereenkomst nooit uitleg heeft gegeven over de passage omtrent de ‘hoedanigheid borg’.
Het hof overweegt dat (naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2) geen belang hebben bij deze stelling. Het beroep van de Rabobank op
art. 1: 88 lid 5 BW wordt gehonoreerd in verband met de normale bedrijfsuitoefening van (naam bedrijf) en niet vanwege hetgeen (naam geïntimeerde sub 1) in de bewuste passage heeft verklaard.
4.4.6. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vijfde tot en met de achtste grief slagen. Hieruit volgt dat (naam geïntimeerde sub 1) voor de door hem verrichte borgstelling geen toestemming van zijn echtgenote (naam geïntimeerde sub 2) nodig had. Het beroep op nietigheid, dan wel vernietiging, op grond van
art. 1:88 juncto Pro 1:89 BW faalt daarmee.
Dit brengt met zich dat het hof de verdere door (naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 1) tegen de vordering aangevoerde verweren, voor zover deze niet uitdrukkelijk zijn prijsgegeven en die door de rechtbank zijn verworpen of onbehandeld gelaten alsnog zal beoordelen.
4.5. Het in eerste aanleg gedane beroep op nietigheid van de dagvaarding faalt op de door de rechtbank in haar eindvonnis genoemde grond (r.o. 4.1).
4.6.1. (Naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2) hebben aangevoerd dat (naam geïntimeerde sub 1) zich niet borg heeft gesteld voor een schuld van Contact Import Export B.V., maar voor een schuld van Company Colors B.V. Zij wijzen erop dat in de kredietovereenkomst van 8 februari 2002 onder te stellen zekerheden geen borgtocht van (naam geïntimeerde sub 1) werd gevraagd, terwijl in de kredietovereenkomst van Company Colors B.V. van januari 2003 die borgtocht voor een bedrag van € 50.000,= wel uitdrukkelijk van (naam geïntimeerde sub 1) werd gevraagd. (Naam geïntimeerde sub 1) is vervolgens ook overgegaan tot het stellen van de gevraagde borgtocht.
4.6.2. De Rabobank heeft gemotiveerd dit verweer bestreden, terwijl zij haar vordering uitdrukkelijk baseert op de borgtocht voor de kredietovereenkomst van
8 februari 2002.
4.6.3. Het hof overweegt dat in de door de Rabobank en (naam geïntimeerde sub 1) ondertekende onderhandse akte van 20 februari 2003 tot tweemaal toe is vermeld dat de borgtocht betrekking had op de verplichtingen van (naam bedrijf) De naam van (naam bedrijf) staat tweemaal vermeld in de akte, terwijl die van Company Colors B.V. niet wordt vermeld. Verder valt onder de omschrijving van de verplichtingen waarvoor (naam geïntimeerde sub 1) zich borg heeft gesteld (‘verleende kredieten in rekening-courant en tegenwoordige borgstellingen’) ook de kredietovereenkomst van 8 februari 2002 te rekenen. In het licht hiervan hebben (naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2) de grondslag van de vordering onvoldoende gemotiveerd betwist. In het bijzonder hebben zij er geen enkele verklaring voor gegeven waarom volgens de bewoordingen van de overeenkomst de borgtocht voor alle verplichtingen van (naam bedrijf) jegens de Rabobank geldt en niet slechts voor de verplichtingen van (naam bedrijf) in relatie tot de schuld van Company Colors B.V. De omstandigheid dat de Rabobank in gevoerde correspondentie (naam geïntimeerde sub 1) ook heeft aangeschreven in verband met een schuld van Company Colors B.V. kan evenmin als aanwijzing gezien worden voor de juistheid van het verweer dat de overeenkomst van 8 februari 2002 niet onder de borgtocht viel, omdat de schuld van Company Colors B.V. eveneens onder de omschrijving van de borgtocht valt. Nu (naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2) niet aan hun stelplicht hebben voldaan, komt het hof ook niet aan een beoordeling van hun bewijsaanbod toe.
Het hof verwerpt derhalve het verweer van (naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2).
4.7. Het hof overweegt dat (naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2) verder geen verweren hebben gevoerd, die aan de toewijzing van de door de Rabobank gevorderde hoofdsom in de weg kunnen staan. Het hof zal, onder vernietiging van het bestreden vonnis, die vordering dan ook toewijzen. Tegen de gevorderde rente is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat die rentevordering zal worden toegewezen.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. (Naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2) hebben (primair) betwist dat de Rabobank voor bedrag aan deze kwestie zou hebben gespendeerd. De Rabobank heeft verzuimd te stellen welke buitengerechtelijke werkzaamheden zij ter incasso van deze vordering zou hebben verricht, zodat zij daarmee haar vordering onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.
4.8. Voor het overige zijn door partijen met betrekking tot de door hen ingestelde vorderingen en gevoerde verweren over en weer geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat beider bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
4.9. Bij beoordeling van de vierde grief (genummerd: 2), waarin de Rabobank stelt dat (naam geïntimeerde sub 2) toestemming voor de borgstelling zou hebben verleend, heeft de Rabobank gelet op het voorgaande geen belang meer.
4.10. (Naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde sub 2) zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. vernietigt het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch op 20 december 2006 onder nummer 136484 / HA ZA 06-49 gewezen vonnis tussen de Rabobank als eiseres en (naam geïntimeerde sub 1) als gedaagde en (naam geïntimeerde sub 2) als gevoegde partij aan de zijde van (naam geïntimeerde sub 1), en opnieuw rechtdoende;
5.2. veroordeelt (naam geïntimeerde sub 1) tot betaling aan de Rabobank van een bedrag van € 50.000,= (vijftigduizend), vermeerderd met de wettelijke rente van art. 6:119 BW Pro daarover vanaf 30 november 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3. veroordeelt (naam geïntimeerde sub 1) en (naam geïntimeerde
sub 2) in de proceskosten van de hoofdzaak, welke kosten aan de zijde van de Rabobank tot de dag van deze uitspraak worden begroot op:
- in eerste aanleg € 1.188,88 aan verschotten en € 2.240,= aan salaris advocaat, en
- in hoger beroep € 1.734,31 aan verschotten en € 1.631,= aan salaris advocaat;
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman,
Venhuizen en Fikkers en in het openbaar uitgesproken door de rolraads-heer op 11 november 2008.