Uitspraak
Rolnummer HD 103.005.267/01
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel, zevende kamer, van 22 juli 2008,
gewezen in het incident in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOSQUITO B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in de hoofdzaak bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2007,
verweerster in het incident,
verder te noemen: Mosquito,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GROLSCHE BIERBROUWERIJ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak bij gemeld exploot,
eiseres in het incident,
verder te noemen: Grolsch,
procureur mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg op 7 juni 2006, 5 juli 2006 en 18 april 2007 onder zaak/rolnummer 384864-CV-06/773 gewezen vonnissen in de hoofdzaak tussen Mosquito als eiseres en Grolsch als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. In de uitspraak van 18 april 2007 is tevens –onder zaak/rolnummer 408840-CV-06/5372- vonnis gewezen in de vrijwaringszaak tussen Grolsch als eiseres en de heer [X.], mevrouw [Y.] en de besloten vennootschap Henqui Holding B.V. als gedaagden in vrijwaring.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Mosquito drie grieven aangevoerd tegen het in eerste aanleg in de hoofdzaak gewezen vonnis en, na vermeerdering van eis, gevorderd als in het petitum omschreven, waarnaar het hof verwijst.
2.2. Bij incidentele memorie tot oproeping in vrijwaring tevens memorie van antwoord alsmede incidentele memorie van grieven heeft Grolsch de grieven van Mosquito in de hoofdzaak bestreden en daarin tevens drie grieven aangevoerd tegen het in eerste aanleg in vrijwaring gewezen vonnis en geconcludeerd als in het petitum omschreven, waarnaar het hof verwijst.
2.3. De memorie van antwoord bevat daarnaast een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring.
2.4. In het incident heeft Mosquito bij antwoord geconcludeerd tot niet ontvankelijkverklaring van Grolsch in haar incidentele vordering althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Grolsch in de kosten van het incident. Subsidiair heeft Mosquito geconcludeerd tot toewijzing van de incidentele vordering, kosten rechtens.
2.5. Hierna hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak in het incident gevraagd.
3. De beoordeling in het incident
3.1. Grolsch heeft in eerste aanleg als gedaagde in de hoofdzaak, na daartoe bij incidenteel vonnis van 5 juli 2006 verkregen verlof, in vrijwaring opgeroepen de heer [X.], zijn echtgenote mevrouw [Y.], beiden wonende te [woonplaats] aan de [woonadres] en de vennootschap Henqui Holding B.V. gevestigd op hetzelfde adres.
3.2. Bij het bestreden eindvonnis is de vordering in de hoofdzaak afgewezen. De kantonrechter overwoog dat op grond van die afwijzing ook de vordering in vrijwaring diende te worden afgewezen. De kantonrechter heeft, kennelijk ten overvloede, nog wel enkele overwegingen aan de vordering in de vrijwaringszaak gewijd.
3.3. In hoger beroep vordert Grolsch in het incident opnieuw toestemming om het genoemde echtpaar [Z.] en de vennootschap Henqui Holding B.V. in vrijwaring op te mogen roepen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.4. Bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering is allereerst van belang dat uit het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007 (LJN-BB7189, NJ 2008,9) volgt dat voor de oproeping in vrijwaring het bepaalde in artikel 210 Rv Pro in hoger beroep niet van toepassing is.
3.5. Het hof wijst er voorts op dat, in het geval in eerste aanleg een vordering in een vrijwaringszaak is afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, hoger beroep tegen een dergelijk vrijwaringsvonnis dient te worden ingesteld op de in artikel 339 lid 5 Rv Pro aangegeven wijze, te weten middels het uitbrengen van een appeldagvaarding aan de gedaagden in vrijwaring en wel v óó r het nemen van de memorie van antwoord in de hoofdzaak. Dat is kennelijk niet gebeurd. Het is niet mogelijk om in het hoger beroep tegen de uitspraak in de hoofdzaak bij wege van incidenteel appel in hoger beroep te komen tegen het vonnis in de vrijwaringszaak.
3.6. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat Grolsch in haar incidentele vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Grolsch worden veroordeeld in de kosten van het incident.
3.7. In de hoofdzaak wordt de zaak naar de rol verwezen voor beraad partijen.
4. De uitspraak
Het hof:
in het incident
verklaart Grolsch niet ontvankelijk in haar incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring;
veroordeelt Grolsch in de kosten van dit incident, aan de zijde van Mosquito begroot op € 894,= aan salaris procureur;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 september 2008 voor beraad partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Venhuizen en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 juli 2008.