Uitspraak
HD 103.004.744
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 11 november 2008,
gewezen in de zaak van:
[X.], h.o.d.n. TERRAZZO ART FIDELITY,
wonende te [vestigingsplaats],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaar-
ding van 6 december 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.G.F. Lammers,
tegen:
BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [Y.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.J.W. Verschuur,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 september 2006 tussen principaal appellant - [X.] – als eiser in conventie en verweerder in reconventie en principaal geïntimeerde – [Y.] B.V. – als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 437395 rolnr. 638/06)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog integraal toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [Y.] B.V. in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] B.V. de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.] B.V. incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen (het hof begrijpt: bekrachtigen onder verbetering van gronden) en de vorderingen van [X.] op grond van de inhoud van de incidentele grief zal afwijzen.
Zowel in principaal als in incidenteel appel heeft [B.] geconcludeerd tot veroordeling van [X.] in de proceskosten van de beide instanties.
2.3. [X.] heeft in incidenteel appel onder overlegging van producties geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de inhoud van beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Met ingang van 1 mei 1990 is [X.] huurder van een door [Y.] B.V. verhuurde bedrijfsruimte aan de [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.].
4.1.2. In verband met een probleem van wateroverlast (vanwege condensvorming in de dakconstructie) heeft [X.] aan BDA Buro Dakadvies B.V. opdracht gegeven de oorzaak van de wateroverlast te onderzoeken en advies uit te brengen op welke wijze aan de overlast een einde zou kunnen worden gemaakt. BDA Buro Dakadvies B.V. heeft een rapport, gedateerd 14 augustus 1992, (prod.1. bij akte overlegging producties in eerste aanleg) uitgebracht.
4.1.3. Tussen partijen zijn vervolgens verschillende gerechtelijke procedures gevoerd. In die procedures zijn door TNO Bouw en door prof. Ir. J.J.M. Cauberg deskundigenrapporten d.d. 2 januari 1996 respectievelijk 25 april 2002 uitgebracht (producties 3 en 4 bij akte overlegging producties in eerste aanleg).
4.1.4. De kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 14 november 2002 (productie 5 bij akte overlegging producties in eerste aanleg) [Y.] B.V. veroordeeld om werkzaamheden uit te voeren om de daklekkage te verhelpen en de condensproblemen geheel op te lossen conform de door BDA Bureau Dakadvies B.V. te [vestigingsplaats 2.] d.d. 14 augustus 1992 onder 7.1 gegeven aanbeveling, met dien verstande dat de werkzaamheden voor 1 februari moeten zijn uitgevoerd en opgeleverd, met verbeurte van een dwangsom van € 300,-- per dag voor iedere dag dat [Y.] B.V. nalatig blijft aan dit vonnis te voldoen.
4.1.5. In januari 2003 worden in opdracht van [Y.] B.V. door [A.] werkzaamheden verricht aan het dak van de door [X.] gehuurde bedrijfsruimte.
4.1.6. Bij brief van 12 maart 2004 heeft [X.] aan [Y.] B.V. meegedeeld dat [B.] de door de kantonrechter bij vonnis van 14 november 2002 opgedragen werkzaamheden niet, althans niet volledig/onvoldoende had uitgevoerd en mitsdien de dwangsommen, opgelegd bij dat vonnis, had verbeurd. Deze brief maakt geen deel uit van de processtukken. De stellingen van [X.] met betrekking tot deze brief zijn door [Y.] B.V. niet betwist.
4.1.7. Op 21 en 22 juli 2004 heeft [A.], opnieuw in opdracht van [Y.] B.V., het dak en de aangebrachte isolatie aan een nadere controle onderworpen en nadere werkzaamheden aan het dak verricht. Hierna zijn de daklekkage en de condensproblemen verholpen.
Door [Y.] B.V. zijn geen dwangsommen betaald.
4.1.8. Bij exploit van 1 maart 2005 is aan [B.] bevel gedaan een bedrag van totaal € 160.800,-- terzake over de periode 1 februari 2003 tot en met 20 juli 2004 verbeurde dwangsommen te betalen.
4.1.9 Nadat in een kort geding procedure tussen partijen op 28 juli 2005 vonnis is gewezen (productie 6 bij akte overlegging producties in eerste aanleg), waarbij de vorderingen van [Y.] B.V. tot een verbod tot executie van het vonnis van 14 november 2002 met betrekking tot de dwangsommen en tot opheffing van een executoriaal beslag grotendeels zijn toegewezen, is [X.] onderhavige bodemprocedure gestart.
4.1.10. [X.] vordert
- te verklaren voor recht dat [Y.] B.V. niet heeft voldaan aan het vonnis van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch van 14 november 2002,
- te verklaren voor recht dat gedaagde daardoor de opgelegde dwangsommen heeft verbeurd over de periode 13 september 2003 tot en met 20 juli 2004,
- [Y.] B.V. te veroordelen aan [X.], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen de somma van € 93.600,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening en
- [Y.] B.V. te veroordelen in de kosten van het geding.
[Y.] B.V. heeft tegen het gevorderde verweer gevoerd.
4.1.11. Bij vonnis van 7 september 2006 heeft de kantonrechter de vorderingen van [X.] afgewezen en [X.] veroordeeld in de proceskosten.
In principaal appel
4.2. [X.] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd.
4.2.1. De eerste grief is gericht tegen r.o. 3.4. van het vonnis waarvan beroep, voorzover daarin is overwogen: “Dit legt naar het oordeel van de kantonrechter geen verplichting op [B.] om deze naden op een specifieke wijze af te dichten. De aanbeveling op pagina 8 van het rapport te weten “alle naden tussen de isolatieplaten en aansluitingen met metalen balken, doorvoeren en dergelijke volspuiten met polyurethaankit; over al deze naden zelfklevende aluminium band aanbrengen en goed aan de ondergrond kleven” betreft slechts een advies van BDA. Dit laat onverlet de mogelijkheid voor [B.] om de naden tussen de isolatieplaten en de aansluiting met de stalen balk op andere wijze af te dichten, zij het dat dit deugdelijk dient te geschieden met als beoogd resultaat dat de nog aanwezige luchtlekken zijn afgedicht.”.
4.2.2. De tweede grief is gericht tegen r.o. 3.6. van het vonnis waarvan beroep voorzover daarin is overwogen: “Nu [Z.] heeft verklaard nimmer klachten van [X.] omtrent voortdurende wateroverlast te hebben ontvangen en [X.] anderzijds geen schriftelijke correspondentie heeft kunnen overleggen waaruit blijkt dat hij na eind januari 2003 herhaaldelijk omtrent wateroverlast heeft geklaagd, kan ervan uitgegaan worden dat van onverminderde wateroverlast gedurende de periode tot begin 2004, geen sprake is geweest.”
4.2.3. De derde grief is gericht tegen r.o. 3.7, voor zover inhoudende:
“Hierin schrijft [A.] tevens dat de heer [X.] meldde dat er in de twee emmers geen water aanwezig was, dit ondanks de sterke regenval daarvoor, het op de isolatieplaten en op de laatstelijk aangebrachte dampopen folie kurkdroog was, en zij ook geen sporen van eerdere lekkages hebben kunnen bespeuren. [X.] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken.”
4.2.4. De vierde grief is gericht tegen de passage in r.o. 3.7. ”Het feit dat, zoals eerder vermeld, op een enkele plaats de op naden aangebrachte tape heeft losgelaten rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter niet de conclusie dat er zijdens [B.] sprake is van schending van de verplichting om uitvoering te geven aan voormeld vonnis van 14 november 2002. Niet ondenkbaar is dat de tape pas na enige tijd is losgelaten en geen afdoende oplossing meer bood. Dit sluit aan bij het bepaalde op pagina 7 van het BDA-advies dat “de eerste methode geen volledige garantie biedt en als na bijvoorbeeld 1 jaar blijkt dat deze oplossing niet afdoende is, daarna nog voor mogelijkheid 2 of 3 kan worden gekozen”.”.
4.2.5. De vijfde grief is gericht tegen de beslissing tot afwijzing van de vorderingen van [X.], en voorts tegen de ten laste van [X.] uitgesproken proceskostenveroordeling.
4.2.6. Bij de beoordeling van deze grieven gaat het in het bijzonder om de beantwoording van de vragen of [Y.] B.V. had mogen kiezen voor de eerste optie van het rapport van BDA Buro Dakadvies B.V. en of de in januari 2003 genomen maatregelen als voldoende kunnen worden beschouwd om aan de veroordeling van het vonnis van 14 november 2002 te voldoen.
4.2.7. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat één van de grieven slaagt en dat dit leidt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, brengt zulks met zich dat het hof de in eerste aanleg verworpen en niet behandelde weren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van die vordering opnieuw aan de orde stelt.
Het alsdan te beoordelen meest verstrekkende verweer van [Y.] B.V. is haar beroep op verjaring (cva sub 32 e.v.). Mocht dit beroep gehonoreerd worden, komt het hof aan een inhoudelijke behandeling van de zaak niet meer toe.
Het hof ziet om proceseconomische redenen aanleiding reeds thans op dit verweer in te gaan.
4.2.8. Voor zover in onderhavige zaak de dwangsommen zijn verbeurd, is de eerste dwangsom op 1 februari 2003 verbeurd. Artikel 611g lid 1 Rv. bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden ná de dag waarop zij verbeurd is. Verjaring vindt plaats tenzij deze tijdig is gestuit.
[X.] heeft zich terzake stuiting van de verjaring allereerst beroepen op de brief van 12 maart 2004. Uitgaande van stuiting van de verjaring door deze brief en in aanmerking genomen de verjaringstermijn van zes maanden is de eerste verbeurde dwangsom, welke weer voor opvordering in aanmerking zou kunnen komen, die welke op 13 september 2003 verbeurd is. [X.] maakt dan ook aanspraak op verbeurde dwangsommen in de periode die aanvangt op 13 september 2003.
Door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering als onderhavige (vgl. artikel 3:319 lid 1 BW Pro) begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de volgende dag. De nieuwe verjaringstermijn is derhalve gaan lopen op 13 maart 2004. Die verjaringstermijn loopt tot en met 12 september 2004.
Voor een nieuwe stuiting van de verjaring zou een nadere stuitingshandeling op uiterlijk 12 september 2004 nodig zijn.
[Y.] B.V. stelt dat pas op 19 oktober 2004, dus niet tijdig, een nadere stuitingshandeling is verricht.
[X.] beroept zich echter op een stuitingsbrief van 14 juni 2004.
De ontvangst van deze brief is door [Y.] B.V. ontkend.
Subsidiair stelt [Y.] B.V. dat niet gestuit is overeenkomstig het bij artikel 3:317 lid 2 BW Pro bepaalde.
Niet gebleken is dat [X.] zich nader heeft uitgelaten (bijvoorbeeld bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen) c.q. zich heeft kunnen uitlaten over deze weren inzake de brief van 14 juni 2004. Het hof komt hier hierna op terug.
Indien op 14 juni 2004 de verjaring opnieuw gestuit is, is een nieuwe verjaringstermijn beginnen te lopen op 15 juni 2004 (artikel 3:319 lid 1 BW Pro). De door [Y.] B.V. erkende stuitingshandeling van 19 oktober 2004 is dan in ieder geval tijdig, te weten binnen de verjaringstermijn, welke (dan) tot en met 14 december 2004 liep.
De door [B.] erkende stuitingshandeling van 19 oktober 2004 heeft dan tot gevolg dat wederom een nieuwe verjaringstermijn (van zes maanden) begint te lopen 'met de aanvang van de volgende dag', te weten: 20 oktober 2004. Deze verjaringstermijn verstrijkt vervolgens op 19 april 2005, tenzij de verjaring opnieuw tijdig is gestuit.
Het hof is slechts bekend met een executoriaal beslag d.d. 20 april 2005.
Voorshands is het hof op grond van het bovenstaande van oordeel dat door dit executoriaal beslag de verjaring niet gestuit is, omdat het een dag te laat is gelegd.
4.2.9. Gelet op bovenstaande en gezien de omstandigheid dat [X.] onvoldoende in de gelegenheid is geweest te reageren op het beroep van [Y.] B.V. op verjaring zal de zaak worden verwezen naar de rol, teneinde [X.] in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Het hof verzoekt [X.] hierbij uitdrukkelijk in te gaan enerzijds op (de stuitende werking van) de brief van 14 juni 2004 en de door [B.] ontkende ontvangst van die brief, en anderzijds op de vraag in hoeverre het executoriaal beslag van 20 april 2005 de verjaringstermijn, welke is gaan lopen op 20 oktober 2004, anders dan naar het voorlopig oordeel van het hof, heeft gestuit.
[Y.] B.V. zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld harerzijds te reageren.
In conventie en in reconventie
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
In het principaal appel
verwijst de zaak naar de rol van 23 december 2008 voor akte aan de zijde van [X.], teneinde [X.] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het beroep op verjaring, waarbij het hof [X.] verzoekt hierbij uitdrukkelijk in te gaan enerzijds op (de stuitende werking van) de brief van 14 juni 2004 en de door [B.] ontkende ontvangst van die brief, en anderzijds op de vraag in hoeverre het executoriaal beslag van 20 april 2005 de verjaringstermijn, welke is gaan lopen op 20 oktober 2004, anders dan naar het voorlopig oordeel van het hof, heeft gestuit;
In het principaal en incidenteel appel
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser-Schouten en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 november 2008.