Uitspraak
DvdH
13 januari 2009
Sector civiel recht
Zaaknummer: HV 200.013.288/01
Zaaknummer eerste aanleg: 76623 / FA RK 06-1646
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Beschikking
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. S.J.M.P. Hoppers,
t e g e n
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. H.P. Janssen-Wikkers.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 9 juli 2008, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 9 september 2008, heeft de moeder verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het eenhoofdig ouderlijk gezag over de kinderen [kind A.] en [kind B.] aan haar dient te worden toegewezen.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 27 oktober 2008, heeft de vader verzocht het verzoek van de moeder af te wijzen als niet bewezen en ongegrond met bekrachtiging van de bestreden beschikking.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 november 2008. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. S.J.M.P. Hoppers;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw L. van den Dam.
De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
De minderjarigen [kind A.] en [kind B.] zijn beiden door het hof in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken in raadkamer. Zij hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt en zijn – voorafgaand aan de mondelinge behandeling – gezamenlijk in raadkamer gehoord. Ter zitting is van dit verhoor door de voorzitter de inhoud zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gehad te reageren.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift;
- de brief met bijlagen d.d. 5 november 2008 van de advocaat van de moeder;
- het faxbericht van 24 november 2008 van de advocaat van de vader.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
4. De beoordeling
4.1. Partijen zijn met elkaar getrouwd op 2 april 1992 te MK Besinje (voormalig Joegoslavië). Bij beschikking van 24 oktober 2007 is door de rechtbank Roermond de echtscheiding uitgesproken. Tijdens het huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren:
- [kind A.] (hierna: [kind A.]), op [geboortejaar] te [geboorteplaats] (Kosovo);
- [kind B.] (hierna: [kind B.]), op [geboortejaar] te [geboorteplaats].
4.2.1. In de echtscheidingsprocedure heeft de moeder bij de rechtbank een verweerschrift d.d. 7 februari 2007 ingediend met onder meer het zelfstandig verzoek strekkende tot wijziging van het ouderlijk gezag, in die zin dat zij alleen – met uitsluiting van de vader – belast wenst te worden met het ouderlijk gezag over [kind A.] en [kind B.]. De rechtbank heeft bij beschikking van 24 oktober 2007 (onder meer) dit verzoek aangehouden tot een nader te bepalen datum en tijdstip in februari 2008 teneinde de raad de gelegenheid te bieden een rapportage en een advies uit te brengen omtrent (onder meer) het ouderlijk gezag.
4.2.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank onder meer het verzoek van de moeder afgewezen om belast te worden met het eenhoofdig ouderlijk gezag over [kind A.] en [kind B.]. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de door de moeder gestelde omstandigheid – dat er sinds de echtscheiding zo goed als geen communicatie tussen partijen mogelijk is en dat de kinderen nadrukkelijk hebben aangegeven dat zij op geen enkele wijze geconfronteerd willen worden met hun vader – op zichzelf onvoldoende reden is om de verzochte wijziging van het ouderlijk gezag toe te wijzen. Een verzoek tot eenhoofdig gezag kan immers alleen worden toegewezen als dit in het belang van de kinderen is. Daarvan is sprake indien er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen door de communicatieproblemen van de ouders klem of verloren dreigen te raken bij voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is gebleken van een dergelijk onaanvaardbaar risico en heeft het op 15 mei 2008 ter zitting uitgebrachte advies van de raad – om het gezamenlijk gezag niet te wijzigen in eenhoofdig gezag – gevolgd en het verzoek van de moeder derhalve afgewezen.
4.3. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in beroep gekomen. In haar beroepschrift voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte
heeft bepaald dat niet is gebleken dat de tussen de ouders bestaande communicatie zo ernstig blijvend verstoord is dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders bij voortzetting van het gezamenlijk gezag. Zij stelt daartoe dat de rechtbank in de beschikking van 24 oktober 2007 de raad heeft verzocht een onderzoek in te stellen en advies uit te brengen omtrent het gezag en een omgangsregeling en dat de raad vervolgens nimmer concreet onderzoek heeft verricht naar het gezag en zich alleen op de omgang heeft gericht. Zodoende is de moeder van mening dat aan het advies van de raad om het gezamenlijk gezag te continueren geen onderzoek ten grondslag ligt. Verder stelt de moeder dat partijen sinds 2006 niet met elkaar hebben gecommuniceerd over de kinderen en de moeder verwacht ook niet dat dit in de nabije toekomst zal veranderen.
4.4. In zijn verweerschrift voert de vader onder meer aan dat het zeer in het belang van de kinderen is dat hij belast blijft met het ouderlijk gezag. Dat de moeder de communicatie afhoudt is volgens de vader de enige reden dat partijen niet met elkaar communiceren. Daarnaast is het geen keuze van de vader dat de moeder de kinderen alleen opvoedt; de vader wil graag betrokken blijven bij de kinderen en heeft dat ook steeds kenbaar gemaakt. Volgens de vader is het evenwel de moeder die hem resoluut uit het leven van de kinderen houdt. Tenslotte voert de vader aan dat hij op elke wijze bereid is te communiceren met de moeder.
4.5. De advocaat van de vader heeft het hof per faxbericht van 24 november 2008 meegedeeld dat zowel de vader als zijn advocaat niet ter zitting zullen verschijnen en verzoekt het hof de zaak op stukken af te doen.
4.6. Het hof komt tot de volgende beoordeling.
4.7.1. Ingevolge artikel 1:251 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek blijven de ouders na de echtscheiding het gezamenlijk gezag over hun minderjarige kinderen uitoefenen, tenzij de rechter op verzoek van de ouders of één van de ouders in het belang van de kinderen bepaalt dat het gezag over de kinderen aan één van hen alleen toekomt. Daartoe dient het hof onder meer te beoordelen of de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders én niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in komt.
4.7.2. Voor het uitoefenen van het gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders – vooral in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld – brengt niet zonder meer met zich dat het in het belang van de kinderen is dat het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
4.7.3. Van een noodzaak tot wijziging van het gezamenlijk gezag is het hof niet gebleken. Weliswaar is gebleken dat de vader en de moeder thans – in de periode dat de echtscheidingprocedure tussen partijen nog niet is afgewikkeld – niet met elkaar communiceren, doch met de raad is het hof van oordeel dat het negatieve beeld dat de kinderen van hun vader hebben, in het belang van een evenwichtige ontwikkeling van de kinderen, gecorrigeerd dient te worden en dat in dit stadium van de procedure alleen de ouders in staat zijn dit beeld te corrigeren. Daartoe is een verbetering in de communicatie noodzakelijk en daarin dient ieder van de ouders zijn/haar verantwoordelijkheid te nemen en zich actief op te stellen. De vader is bereid alles in het werk te stellen om tot verbetering van de communicatie te komen. Van de moeder kan en mag – in het belang van de kinderen – hetzelfde verwacht worden. Indien zij daartoe thans niet in staat zou zijn dient zij daarvoor hulp en begeleiding te zoeken. Ter zitting is gebleken dat de moeder zich kan melden bij Stichting ORO voor een oudergesprek in het kader waarvan de kinderen hun vaderbeeld kunnen verbeteren. Het hof sluit niet uit dat de vader bij een dergelijk gesprek kan aansluiten.
Overigens is niet gebleken dat de vader de feitelijke gezagsuitoefening door de moeder op enige wijze hindert. Onder die omstandigheden bestaat er thans geen onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders.
Dat de raad zich naar de mening van de moeder in zijn onderzoek uitsluitend heeft gericht om de omgang doet, indien zulks al juist zou zijn, aan het vorenstaande niet af. Ter zitting heeft de raad in aanvulling op de rapportage uiteengezet dat partijen in het belang van de kinderen alles in het werk dienen te stellen om tot een verbetering in de communicatie te komen en dat vooralsnog het belang van de kinderen geen beëindiging van het ouderlijk gezag vergt.
Ter zitting heeft de moeder aanvullend aangevoerd dat de vader in Zwitserland verblijft en dat hij om die reden geen invulling kan geven aan zijn ouderlijk gezag. Alhoewel de vader – met opgaaf van redenen – niet ter zitting is verschenen en hij het het hof hiermee onmogelijk heeft gemaakt om hem daaromtrent te bevragen, brengt dat niet zonder meer met zich dat het verzoek van de moeder dient te worden toegewezen. Het hof sluit niet uit dat de vader slechts tijdelijk in Zwitserland verblijft dan wel dat de vader vanuit Zwitserland binnen een afzienbare tijd contact zoekt met de kinderen en/of met de moeder of met de raad om te bezien op welke wijze de communicatie hersteld kan worden.
4.7.4. Gelet op het vorenstaande dient de bestreden beschikking – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – te worden bekrachtigd.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Roermond van 9 juli 2008 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Dijkhuizen, Lamers, Walstock en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 januari 2009.