Uitspraak
zaaknr. HD 103.004.876
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 20 januari 2009,
gewezen in de zaak van:
1. [X.],
2. [Y.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding van 1 maart 2007,
advocaat: mr. M. Franke,
tegen:
1. de vennootschap onder firma [Z.] SCHOENEN V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats], en haar vennoten
2. [A.],
wonende te [woonplaats],
3. [B.],
wonende te [woonplaats],
4. [C.],
wonende te [woonplaats], België,
geïntimeerden bij gemeld exploot,
advocaat: mr. M.J.C. Swart,
op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 29 maart 2006 en 20 december 2006 tussen appellanten - verder in enkelvoud te noemen [X.] - als eisers en geïntimeerden - verder in enkelvoud te noemen [Z.] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 124.966/HA ZA 05-867)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane vonnis in het vrijwaringsincident van 9 november 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties vier grieven (genummerd 1, 2, 3 en 5) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van (alleen) het vonnis van 20 december 2006 waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vordering van [X.].
2.2. Bij incidentele memorie tot niet ontvankelijkheid, tevens voorwaardelijke memorie van antwoord heeft [Z.] onder overlegging van producties de grieven bestreden, in voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bevestiging van het eindvonnis van de rechtbank.
In deze incidentele memorie heeft [Z.] vooropgesteld dat [X.] niet ontvankelijk is in diens hoger beroep, maar bij incidenteel arrest van 19 februari 2008 heeft het hof die vordering afgewezen en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [X.]. [X.] heeft vervolgens de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling in principaal en incidenteel appel
Hoewel de dagvaarding in hoger beroep ook vernietiging vordert van het tussenvonnis van 29 maart 2006, wordt dat niet herhaald in de memorie van grieven. Het hof gaat er dan ook van uit dat het hoger beroep zich niet richt tegen het vonnis van 29 maart 2006 (waarbij een comparitie van partijen werd gelast).
De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 3. van het bestreden vonnis. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen en voor zover nodig aanvullen.
Het gaat in dit geschil om het volgende.
[X.] was in 2002 bewoner van een vrijstaande woning aan de [adres A.] te [plaatsnaam].
Op 16 april 2002 (opdrachtbevestiging, productie 1 bij incidentele conclusie tot oproeping en vrijwaring) heeft [Z.] aan Bouwbedrijf [D.] BV opdracht gegeven werkzaamheden uit te voeren ter realisering van een nieuwbouw naast de woning van [X.]. De werkzaamheden bestonden uit het onderkelderen van de nieuwbouw en het plaatsen van een damwand tussen de nieuwbouw en het woonhuis van [X.].
Tijdens de bouwwerkzaamheden is schade ontstaan aan de woning van [X.]. [X.] heeft een rapport doen opstellen door Bouwtechnisch Adviesbureau [E.]. In dit rapport (opgesteld 27 september 2002, productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) wordt geconcludeerd dat de zijgevel van de woning van [X.] verzakt ten opzichte van de bouw waardoor scheurvorming optreedt en kozijnen ontzet raken. Voorts wordt opgemerkt dat de zakking van de zijgevel met grote waarschijnlijkheid veroorzaakt wordt door het wijken van de damwand en de bijbehorende volumeverplaatsing van de grond rond en onder de fundering van het woonhuis van [X.].
Op 3 oktober 2002 heeft [X.] een brief aan [Z.] gestuurd waarin hij [Z.] aansprakelijk stelt voor de schade als gevolg van de bouwwerkzaamheden.
Op 10 oktober 2002 heeft de advocate van [X.] aan [Z.] en aan [D.] BV een brief gestuurd waarin zij onder meer opmerkte dat de herstelwerkzaamheden binnen een redelijke termijn uitgevoerd dienen te worden en dat de bouwwerkzaamheden gestaakt dienen te worden.
Bij brief van 24 oktober 2002 (productie 2 bij conclusie van antwoord) heeft [Z.] aan de advocate van [X.] meegedeeld dat [Z.] de brief heeft doorgestuurd naar de verantwoordelijke hoofdaannemer [D.] BV, en dat na bestudering van deze kwestie dat bedrijf of hun assuradeur op deze zaak zal terugkomen.
Bij brief van 3 december 2002 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft de assuradeur van [D.] BV, Nationale-Nederlanden, aan de advocate van [X.] meegedeeld dat de zaak in onderzoek is.
Op 10 juni 2004 heeft [F.] Ingenieursbureau [plaatsnaam] in opdracht van de advocate van [X.] een rapport uitgebracht over een grondonderzoek ten behoeve van de woning van [X.] (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg). In dit rapport wordt over de schade-oorzaak onder meer opgemerkt:
"( ) Gezien de ouderdom van de oorspronkelijke woning met berging kan ervan worden uitgegaan dat de woning op het tijdstip waarop met de werkzaamheden op het naastgelegen kavel werd begonnen zettingsvrij was. Voor zover ons bekend vertoonde de woning tot voornoemd tijdstip geen scheurvorming van betekenis. Tijdens en na de werkzaamheden t.b.v. de nieuwbouw aan de [adres B.] is de geconstateerde scheurvorming ontstaan.( ) In dit vaste tot zeer vaste zand is op 1,25 m uit de gevel van de woning aan de [adres A.] een stalen damwand aangebracht. Deze damwand is aangebracht ten einde instabiliteit van de bestaande fundering door de graafwerkzaamheden op het perceel [adres B.] te voorkomen. Deze dam- wand is echter ingetrild en derhalve niet trillingsvrij ingebracht.( ) Gezien de resultaten van het grondonderzoek en de lintvoegmeting is ons inziens de geconstateerde scheurvorming het gevolg van de trillingen die tijdens het inbrengen van [de] damwand zijn opgewekt."
Bij brief van 2 december 2003 (productie 6 bij de conclusie van antwoord) heeft Nationale-Nederlanden aan de advocate van [X.] inzake de schade aan diens woning onder meer meegedeeld:
"Het onderzoek van de expert (de heer [G.] van GAB [H.]) is inmiddels afgerond. De aansprakelijkheid van [D.] BV wordt door ons erkend. Het schadebedrag is door de heer [G.] vastgesteld op € 14.625,88. Dit bedrag omvat naast de herstelkosten ook onderzoekskosten, portokosten, kosten voor telefoon, foto's en juridische kosten. Ons aandeel in dit bedrag is € 7.125,88. Dit bedrag wordt naar u overgemaakt. Voor de afwikkeling van het overige deel dient u zich rechtstreeks in verbinding te stellen met [D.]."
Aan [X.] zijn de hiervoor bedoelde bedragen betaald door Nationale-Nederlanden en door [D.]. Bovendien heeft Nationale- Nederlanden nog € 1.500 aan schade betaald.
[X.] heeft zijn woning op 28 juni 2006 verkocht voor € 267.000. De woning is op 8 september 2006 geleverd.
In eerste aanleg heeft [X.] - na wijziging van eis - gevorderd [Z.] te veroordelen aan [X.] de door [X.] ten gevolge van de bouwwerkzaamheden geleden schade te vergoeden. De schade bestond uit € 23.000 vanwege een lagere verkoop- opbrengst van de woning, € 1.360 extra advertentiekosten, € 10.000 kosten juridische bijstand en € 4.458,57 kosten rapporten. Op het totaalbedrag van € 38.818,57 is in mindering gebracht het door Nationale-Nederlanden betaalde bedrag van € 8.628,88 alsmede het van [D.] ontvangen bedrag van € 7.125,88, zodat een vordering van € 23.063,81 resteert. [Z.] heeft de vordering weersproken. De rechtbank heeft geoordeeld dat [Z.] aansprakelijk is voor de geleden schade, maar dat de vordering van [X.] moet worden afgewezen omdat [X.] in strijd met zijn schadebeperkingsplicht niet is overgegaan tot herstel van de schade aan de woning met de gelden die waren betaald door Nationale-Nederlanden en [D.].
Het hof zal eerst grief 1 in incidenteel appel behandelen. Die grief heeft de meest vergaande strekking.
Met deze grief keert [Z.] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de opdrachtgever niet van zijn aansprakelijkheid is ontslagen hoewel de uitvoering van de bouwwerkzaamheden in aanneming door een derde (in dit geval [D.] BV plaatsheeft. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is het hof van oordeel dat de opdrachtgever van bouwwerkzaamheden niet zonder meer aansprakelijk is wanneer de aannemer, aan wie hij die werkzaamheden heeft opgedragen, fouten maakt bij dat werk. Daarvoor dienen nadere omstandigheden te worden gesteld en bij tegenspraak bewezen. Het beroep dat [X.] heeft gedaan op artikel 6:171 BW is door hem onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat de bouwwerkzaamheden door [D.] BV in opdracht van [Z.] werden uitgevoerd creëert niet zonder meer aansprakelijkheid voor de opdrachtgever. [X.] heeft niet gesteld dat het hier ging om werkzaamheden (de bouw van een appartementengebouw) ter uitoefening van het bedrijf van [Z.] zelf, en dat is ook niet zonder meer vanzelfsprekend nu de vennootschap onder firma "[Z.] Schoenen" heet.
Voorts geldt dat, ook als ervan kan worden uitgegaan dat [X.] nadat de schade was ontstaan niet alleen onmiddellijk de aannemer heeft gewaarschuwd, maar ook [Z.], dan niet zonder meer vaststaat dat [Z.] onrechtmatig heeft gehandeld door de aannemer geen opdracht te geven met de werkzaamheden te stoppen. Uit de overgelegde rapporten blijkt immers, dat de schade is ontstaan door het intrillen van de damwand, en gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden die daarna door de aannemer zijn verricht op zichzelf genomen tot verdere schade hebben geleid. De schade door het intrillen zelf was (ook al is die mogelijk deels pas later ontstaan) niet meer tegen te gaan door het stoppen met de overige werkzaamheden. [X.] heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat hij [Z.] al benaderd heeft toen de damwand nog werd ingetrild.
Ook het feit dat [Z.] de wijze van werken van de aannemer heeft geaccepteerd betekent niet zonder meer dat daarmee de aansprakelijkheid van [Z.] gegeven is. In beginsel kan de opdrachtgever zich immers verlaten op de deskundigheid van de aannemer. [X.] heeft ook niet gesteld dat deze laatste niet voor zijn taak berekend was.
Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft [X.] zich nog beroepen op het feit dat [Z.] tot de tot schade leidende handelingen opdracht had gegeven, dat [Z.] heeft verzuimd in het bestek maatregelen voor te schrijven die de schade hadden kunnen voorkomen, en dat [Z.] zich ervan bewust moet zijn geweest dat de werkzaamheden schade zouden berokkenen aan derden. [X.] heeft deze - laattijdig ingebrachte - stellingen niet nader onderbouwd. Daarmee kunnen deze stellingen de conclusie dat [Z.] aansprakelijk is voor de fouten van de aannemer niet dragen. [X.] heeft immers niet nader toegelicht op welke wijze [Z.] opdracht heeft gegeven tot schadeveroorzakende handelingen; het enkele feit dat [Z.] kennelijk akkoord is gegaan met een offerte van de aannemer is daartoe niet voldoende, omdat [X.] niet aangeeft welke fouten deze overeenkomst bevat. Ook heeft [X.] niet aangegeven waarom [Z.] – van wie [X.] niet heeft gesteld dat deze een bijzondere deskundigheid bezat ten aanzien van aanneemwerkzaamheden - zich ervan bewust moet zijn geweest dat de werkzaamheden schade zouden berokkenen aan derden. Het inbrengen van damwanden is immers geenszins een ongebruikelijke manier van doen, en leidt ook niet vanzelfsprekend tot schade. De grief in incidenteel appel slaagt derhalve.
Nu [X.] onvoldoende heeft onderbouwd dat [Z.] - naast [D.] BV, van wie de aansprakelijkheid niet in het geding is - mede aansprakelijk is voor de schade die zich aan de woning van [X.] heeft voorgedaan, moet zijn vordering reeds daarom worden afgewezen. De overige grieven in principaal en incidenteel appel behoeven dan ook geen behandeling meer.
Het voorgaande leidt tot consequentie dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd, zij het op andere gronden dan in het bestreden vonnis opgenomen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [X.] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 januari 2007, zij het op andere gronden;
veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerde begroot op € 690,00 voor verschotten en € 894,00 voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2009.