Uitspraak
typ. KM
zaaknr. HD 103.005.626
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 3 maart 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 20 april 2007,
advocaat: mr. J.E. Benner,
tegen:
STICHTING PENSIOENFONDS ABP,
gevestigd te Heerlen,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. E. Lutjens,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnis van 24 januari 2007 tussen appellant – [X.] - als eiser en geïntimeerde - ABP - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 224514, CV EXPL 06-3166)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties veertien grieven (genummerd A tot en met O) met subgrieven aangevoerd, zijn vorderingen gewijzigd en aangevuld en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van zijn gewijzigde/aangevulde vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft het ABP onder overlegging van producties de grieven bestreden.
Het ABP heeft voorts een akte houdende rectificatie genomen.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [X.], geboren [geboortejaar], is op 24 juli 1969 in dienst getreden van de rijksoverheid.
4.1.2. Per 1 april 1997 is de vut-regeling vervangen door de regeling Flexibel pensioen en uittreden (FPU-regeling) waarbij onder voorwaarden de mogelijkheid werd geboden tussen 55 en 65 jaar uit het arbeidsproces te treden met recht op FPU-pensioen.
4.1.3. [X.] heeft in de jaren vóór 2006 op basis van het tot 1 januari 2006 geldende pensioenreglement ABP (verder: PR versie 2005: prod. 1 en 2 mva)
a. vrijwillig individuele premies betaald voor extra opbouw van flexibel pensioen als bedoeld in art. 16.4 lid 1 van PR versie 2005 (FPU-extra);
b. vrijwillig individuele premies betaald voor het ophogen van het basisdeel van de FPU-regeling als bedoeld in art. 16.4 lid 3 PR versie 2005 (FPU-totaal);
c. vrijwillig gelden ingelegd om bij te sparen voor een uitkering in aanvulling op het flexibel pensioen en/of ouderdoms- pensioen als bedoeld in art. 16.6 lid 1 PR versie 2005 (ABP ExtraPensioen).
Het hof zal het FPU-extra, FPU-totaal en ABP-ExtraPensioen verder aanduiden als de drie bijspaarproducten. Met deze drie vrijwillig gekozen bijspaarproducten beoogde [X.] de omvang van zijn FPU-pensioen te vergroten teneinde op 58-jarige leeftijd ontslag te kunnen nemen en redelijk pensioen te hebben tot zijn 65-jarige leeftijd.
4.1.4. Op 1 januari 2006 is de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/Prepensioen en introductie Levensloopregeling (wet VPL) van kracht geworden. Deze wet had tot gevolg dat de fiscale faciliteit van prepensioenregelingen, waaronder de FPU-regeling, voor personen geboren na 1949 is afgeschaft. Naar aanleiding van deze wet VPL hebben de sociale partners in de sectoren overheid en onderwijs de regelingen van het ABP aangepast op basis van het zogenoemde Hoofdlijnenakkoord 2005 (prod. 4 mva). Die aanpassing heeft er onder meer toe geleid:
a. dat per 1 januari 2006 de VUT- en prepensioenregeling voor personen geboren op of na 1 januari 1950 is afgeschaft;
b. dat per 1 januari 2006 een nieuw pensioenreglement ABP (PR versie 2006) in gaan gelden (prod. 7 mva).
Daarin is voorzien in een recht op ouderdomspensioen (ABP KeuzePensioen) ingaande op een spilleeftijd van 65 jaar (art. 7.3) met de mogelijkheid van vervroeging van de ingangsdatum tot de 60-jarige leeftijd waarbij het pensioen actuarieel wordt herrekend (= verlaagd) (art. 7.4) en een opbouwpercentage van 2,05 % per dienstjaar (art. 7.5) geldt. In een bij art. 7.5. opgenomen overgangsbepaling “C” is voorzien dat met betrekking tot de reeds verstreken diensttijd tot 1 januari 2006 inkoop van pensioen over de niet gebruikte fiscale ruimte op grond van de Wet op de loonbelasting 1964 kan plaatsvinden (verder: inkoopregeling).
4.2. Bij inleidende dagvaarding van 21 april 2006 heeft [X.] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.
Bij repliek heeft [X.] zijn vorderingen vermeerderd.
4.2.1. De vorderingen van [X.] in eerste aanleg hielden – kort gezegd – het volgende in:
a. Ontbinding van de overeenkomsten met betrekking tot de drie bijspaarproducten op grond van wanprestatie, dwaling dan wel (zie cvr punt 2.1.) ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie;
b. Veroordeling van het ABP tot terugbetaling van de op grond van de onder a. genoemde overeenkomsten door [X.] ingelegde bedragen, rendementen en indexaties (tenminste € 48.766,-), nog te verhogen met de indexaties en rendementen tot 1 maart 2006, vermeerderd met wettelijke rente;
c. Veroordeling van het ABP tot vergoeding van de door [X.] geleden overige vermogens- en/of pensioenschade van
€ 250.000,- (cvr punt 2.2.);
d.(subsidiair) Vernietiging van het besluit van het ABP tot weigering om de rechten van de drie bijspaarproducten af te kopen en aan de levensloopregeling van [X.] toe te voegen (cvr punt 2.3.);
e. Uitspraak te doen over de pensioenschade die [X.] oploopt indien hij 46 dienstjaren zou maken (cvr punt 2.4.)
f. Veroordeling van het ABP tot betaling van kosten.
4.3. Het ABP heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd.
4.4. Bij vonnis van 24 januari 2007 heeft de kantonrechter de vorderingen van [X.] afgewezen.
4.5. In hoger beroep heeft [X.] zijn vorderingen gewijzigd en aangevuld. In de memorie van grieven heeft [X.] vorderingen geformuleerd op pagina 11 en 12 (punt 11) en op pagina 89 (punt 260).
[X.] vordert thans:
A.
primair: teruggave van alle vrijwillig ingelegde bedragen voor FPU vroegpensioen en de daarmee opgebouwde rechten;
subsidiair: toevoeging van alle vrijwillig en verplicht ingelegde FPU bedragen en FPU opbouw en daarmee opgebouwde rechten aan de levensloop;
meer subsidiair: mutatis mutandis: de verplichte kapitaalopbouw toevoegen aan de levensloop;
het primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde onder de voorwaarde dat de FPU-basis conform PR versie 2006 gebruikt wordt voor de inkoopregeling en de inkoopregeling onverkort van toepassing blijft.
Deze vorderingen strekken, blijkens punt 11 van de samenvatting van de memorie van grieven, tot vergoeding van schade.
B.
Buitenwerkingstelling van de overgangsregeling van de Wet VPL en/of van de bepaling van de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar en van het gebod van de actuariële herrekening en onverbindendverklaring van een en ander wegens strijd met het Europese recht dat leeftijdsdiscriminatie verbiedt.
C.
Vergoeding van immaterieel geleden schade.
D.
Vergoeding van (proces)kosten en opgelopen verletschade, nader op te maken bij staat.
4.5.1. [X.] vordert voorts subsidiair (zie de samenvatting van de memorie van grieven op mvg pag. 12) dat het ABP hem de voor de kantonrechter toegezegde mogelijkheid geeft van een FPU-ontslag tussen 60 en 65 jaar, conform de voorwaarden die voor [X.] golden van 1 september 2005 tot 1 december 2005.
4.6. Aan zijn vorderingen heeft [X.] – kort gezegd - het volgende ten grondslag gelegd.
a. Het ABP is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten met betrekking tot de drie bijspaarproducten, doordat het ABP deze drie bijspaarproducten zonder overleg met [X.] heeft toegevoegd aan het nieuwe ABP-ouderdomspensioen (= ABP KeuzePensioen), zulks in strijd met de doelstelling van die producten, zoals in de brochures aan [X.] was voorgehouden (prod. 1G en 1H inl. dagv.) en met hem was overeengekomen, en zulks ook in afwijking van het verzoek van [X.] bij brief d.d. 15 juli 2005 (prod. 1A inl. dagv.) om zijn inleg voor deze drie bijspaarproducten toe te voegen aan zijn levensloopregeling dan wel anderszins aan [X.] bruto uit te keren.
[X.] heeft bij brief d.d. 22 februari 2006 (prod. 1K inl. dagv.) en later ook bij brief d.d. 15 maart 2006 (prod 1M inl. dagv.) een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomsten en terugstorting van het ingelegde bedrag gevorderd.
b. Het ABP heeft zich schuldig gemaakt aan misleiding doordat hij in brochures en via mede-delingen van zijn medewerkers aan [X.] heeft voorgespiegeld dat [X.] naar eigen keuze zijn inleg plus het rendement daarover gegarandeerd uitgekeerd zou kunnen krijgen tussen zijn 55- en 65-jarige leeftijd. Erop vertrouwend dat die informatie juist was en dat het ABP dienovereenkomstig zou handelen heeft [X.] zijnerzijds gedwaald bij het aangaan van overeenkomsten met betrekking tot de drie bijspaarproducten.
c. Tenslotte beroept [X.] zich erop dat de afschaffing van de FPU-regeling voor personen geboren na 1949 (55-minners) terwijl die regeling in stand wordt gelaten voor personen geboren vóór 1950 (55-plussers), en de wijze waarop het ABP in verband met die afschaffing voor de 55-minners een nieuwe pensioenregeling heeft ingericht (PR versie 2006), een verboden onderscheid op grond van leeftijd oplevert waaraan [X.] niet is gebonden.
Het hof begrijpt de stellingname van [X.] in dit verband aldus dat hij zich subsidiair op het standpunt stelt dat het ABP jegens hem verplicht is de FPU-regeling na te komen zoals die voor 1 januari 2006 gold en voor 55-plussers is blijven gelden.
4.7. Het verweer hiertegen van het ABP komt neer op hetvolgende.
a. Als gevolg van de afschaffing van de FPU-regeling per 1 januari 2006 is het voor werknemers geboren na 1949 niet meer mogelijk om na 1 januari 2006 vervroegd (tussen de 55- en 65-jarige leeftijd) uit te treden met flexibel pensioen op grond van de FPU-regeling. De drie bijspaar- producten zijn pensioenproducten. Omdat FPU Extra en FPU Totaal gekoppeld zijn aan de op verplichte basis op te bouwen onderdelen van het flexibel pensioen en dit pensioen per 1 januari 2006 is vervallen, kunnen de vrijwillig opgebouwde aanspraken niet meer worden worden aangewend tot verhoging van het flexibel pensioen. Ook de inleg ten behoeve van het ABP ExtraPensioen kan daartoe niet meer worden aangewend.
Het per 1 januari 2006 ingevoerde pensioenreglement (PR versie 2006) voorziet in plaats daarvan voor de categorie deelnemers waartoe [X.] behoort (geboren na 1949) in een versterkt ouderdomspensioen gecombineerd met een overgangsbepaling voor inkoop van aanspraken op ouderdomspensioen over de periode vóór 1 januari 2006 (art. 7.5 en inkoopregeling). Voor deze categorie is voorts geregeld dat de tot 1 januari 2006 opgebouwde aanspraken uit de FPU-regeling (de FPU-componenten), zowel de verplicht opgebouwde aanspraken op flexibel pensioen (zie prod. 7 mva: PR versie 2006 Hoofdstuk 6, pag. 18) als de vrijwillig opgebouwde aanspraken op flexibel pensioen (zie prod. 7 mva: PR versie 2006 Hoofdstuk 16, pag. 41), door het ABP worden vastgesteld en omgezet in aanspraken op ouderdomspensioen (ABP KeuzePensioen).
b. De drie bijspaarproducten vormen onderdeel van de pensioenregeling van [X.] (PR versie 2005) en daaromtrent is [X.] destijds correct voorgelicht. Van misleiding en dwaling is geen sprake. Door het vervallen van de FPU-regeling voor [X.] per 1 januari 2006 kunnen de rechten uit die bijspaarproducten niet meer worden aangewend voor verhoging van het flexibel pensioen.
c. De afschaffing van de FPU-regeling en de wijze waarop de nieuwe pensioenregeling (PR versie 2006) voor de groep van 55-minners is ingericht levert geen verboden leeftijdsonderscheid op op grond van leeftijd. Het ABP verwijst dienaangaande naar Oordeel 2005-219 van de Commissie Gelijke Behandeling van 8 november 2005 (prod. 10 cvd).
d. In het specifieke geval van [X.] heeft het ABP in afwijking van het vorenstaande bij brieven van 24 januari, 7 maart en 5 april 2006 (prod. 1 I, 1 L en 1 N inl. dagv.) aan [X.] toegezegd dat [X.] vanaf zijn 60-jarige leeftijd vervroegd kan uitreden tegen een uitkering die (uitsluitend) gebaseerd is op de voormalige door hem opgebouwde FPU-componenten (FPU-opbouw, FPU Extra, FPU Totaal) en ABP ExtraPensioen, totaal per 1 september 2010 bedragende € 14.799,- per jaar, zoals berekend in de brief van 5 april 2006. Feitelijk is, aldus het ABP, voor [X.] dan ook alleen gewijzigd de keuzemogelijkheid met betrekking tot de ingangsdatum (thans minimaal 60 jaar) en het feit dat de bijspaarproducten niet meer strekken ter verhoging van de per 1 januari 2006 vervallen FPU-uitkeringen.
4.8. Het hof oordeelt als volgt.
4.9. Het hof stelt voorop dat op grond van art. 4 Wet Privatisering ABP de sociale (overheids) partners bevoegd zijn tot het wijzigen of vervangen van een bestaande pensioenovereenkomst. In het onderhavige geval is PR versie 2005 vervangen door PR versie 2006.
4.10. [X.] stelt dat (de overgangsregeling van) de Wet VPL tot directe leeftijdsdiscriminatie leidt ten aanzien van de 55-minners. Voorts stelt [X.] dat er weliswaar legitimatie is voor deze directe leeftijdsdiscriminatie (te weten het bevorderen van langer doorwerken), maar dat de regeling geen passend middel is en niet voldoet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. [X.] verwijst naar het standpunt van het Centraal Plan Bureau inhoudend dat er werkbare alternatieven zijn, zoals een stapsgewijze overgang om de schade voor ambtenaren met veel dienstjaren te beperken. Deze alternatieven zijn achterwege gelaten. Er is geen rekening gehouden met anciënniteit en met gewekte verwachtingen van werknemers met veel dienstjaren, met name de werknemers geboren in de periode 1950-1955 (zoals [X.]), die ook al in 1997 en 2004 het meest op hun pensioen hebben ingeleverd. Indien ervoor wordt gekozen het nieuwe ouderdomspensioen, voorzien in PR versie 2006, eerder te doen ingaan dan 65 jaar, wordt, anders dan in de situatie van vóór 1 januari 2006, een actuariële strafkorting toegepast van ruim 8% per jaar dat het pensioen eerder ingaat dan 65 jaar. Als gevolg daarvan wordt het ouderdomspensioen (waaronder ook de in ouderdomspensioen omgezette aanspraken op flexibel pensioen en verhogingen daarvan) op 60 jarige leeftijd (ongeveer) gehalveerd.
4.11. Met betrekking tot de gestelde leeftijdsdiscriminatie overweegt het hof het volgende.
4.11.1. De (overgangsregeling van de) wet VPL bevat voorschriften met betrekking tot de fiscale behandeling van de prepensioenregeling, de pensioenregeling en de levensloopregeling. Gelet op de reikwijdtebepaling van art. 3 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBLA), in werking getreden op 1 mei 2004, is het verbod van onderscheid, voorzien in genoemd artikel 3, niet van toepassing op de (overgangsregeling van de) wet VPL, omdat die overgangsregeling geen betrekking heeft op arbeidsvoorwaarden of arbeidsomstandigheden, maar op de wijze waarop bovengenoemde pensioen- en levensloopregelingen fiscaal worden behandeld. Voorzover zou moeten worden aangenomen dat de (overgangsregeling van de) wet VPL wél kan worden aangemerkt als een regeling die betrekking heeft op arbeidsvoor- waarden als bedoeld in de WGBLA, is het hof van oordeel dat het in de (overgangsregeling van de) wet VPL gemaakte onderscheid is gebaseerd op bij of krachtens de wet vastgesteld arbeidsmarktbeleid en strekt tot bevordering van arbeids- participatie van de groep van 55-minners. Dat onderscheid is gelet op art. 7, lid 1 WGBLA niet verboden. Art. 7 WGBLA is in overeenstemming met artikel 6 van de Richtlijn 2000/78/EG van de Europese Raad van 27 november 2000, waarop de WGBLA is gebaseerd. De stelling dat bedoelde overgangsregeling op grond van Europees recht wegens het daarin gehanteerde leeftijdsonderscheid buiten werking moet worden gesteld dan wel onverbindend moet worden verklaard is door [X.] voor het overige niet verder onderbouwd. Er is dus geen grond om de overgangsregeling van de wet VPL buiten werking te stellen of onverbindend te achten.
4.11.2. Ingevolge art. 8, lid 2 WGBLA is het verbod van onderscheid op grond van leeftijd niet van toepassing op in pensioen- regelingen vastgestelde toetredingsleeftijden, pensioenleeftijden of actuariële berekeningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden. Dit artikel vormt de implementatie van art. 6, lid 2 van genoemde Richtlijn 2000/78/EG van de Europese Raad van 27 november 2000.
Er is daarom ook geen grond om de bepaling van de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar en van het gebod van de actuariële herrekening buiten werking te stellen of onverbindend te achten op grond van verboden leeftijdsdiscriminatie.
4.11.3. De vraag of het Hoofdlijnenakkoord over de aanpassing van de regelingen van het ABP aan de wet VPL op grond van de WGBLA is toegestaan, is door de Pensioenkamer van de Raad voor het Overheidspersoneel bij verzoekschrift van 5 oktober 2005 ter beantwoording voorgelegd aan de Commissie Gelijke Behandeling. Deze Commissie heeft geconcludeerd dat de Pensioenkamer geen verboden onderscheid maakt op grond van leeftijd indien hij het Hoofdlijnenakkoord dat sociale partners hebben bereikt over aanpassing van de pensioen- en vutregelingen aan de wet VPL, in werking laat treden (Oordeel van 8 november 2005, nr. 2005-219, Pensioen Jurisprudentie 2005, 136). Het hof volgt de overwegingen en de conclusie van de Commissie.
Dit Hoofdlijnenakkoord bevat, zoals [X.] terecht stelt, overigens geen regeling met betrekking tot de bovengenoemde drie bijspaarproducten.
4.11.4. Over de afschaffing van de drie bijspaarproducten voor de 55-minners en de toevoeging daarvan aan het ABP KeuzePensioen heeft de Commissie Gelijke Behandeling uitspraak gedaan in haar Oordeel d.d. 7 september 2007, nr. 2007-165, Pensioenjurisprudentie 2007, 137. Dat oordeel luidt dat het ABP geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd door de aan-spraken die voortvloeien uit de bijspaarproducten die tegelijk met de FPU-regeling zijn afgeschaft voor de 55-minners, toe te voegen aan het ABP KeuzePensioen (= ouderdomspensioen conform PR versie 2006) en niet uit te keren of over te hevelen naar de levensloop. Het hof volgt ook dit oordeel met dien verstande dat met de term toevoeging kennelijk is bedoeld omzetting van aan-spraken op flexibel pensioen in aanspraken op ouderdomspensioen zoals vermeld in de overgangs-bepalingen bij Hoofdstuk 16 van PR versie 2006, en, met betrekking tot het ABP ExtraPensioen, omzetting van de som van inleg en rendement in een periodieke uitkering respectievelijk aanspraak op ouderdomspensioen, zoals vermeld in art. 16.4 PR versie 2006.
4.11.5. Hetgeen [X.] in de memorie van grieven aanvoert met betrekking tot de mogelijke alternatieven die in verband met afschaffing van de FPU-regeling hadden kunnen worden gekozen, brengt het hof niet tot een ander oordeel, nu het door de sociale partners en het ABP gekozen en uitgewerkt alternatief voldoet aan het legitimiteits-, doelmatigheids- en proportionaliteitsvereiste, en dus geen verboden leeftijdsonderscheid oplevert.
4.11.6. Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat toetsing aan de WGBLA en de richtlijn niet tot gevolg heeft dat de afschaffing van de FPU-regeling en de wijze van inrichting van PR versie 2006 jegens de 55-minners een verboden onderscheid op grond van leeftijd oplevert.
Nu het ABP geen verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt, kan het ABP zich jegens [X.] erop beroepen dat PR versie 2005 in dat opzicht rechtsgeldig is vervangen door PR versie 2006.
4.12. In de overgangsbepalingen bij Hoofdstuk 6 en 16 van PR versie 2006, is de omzetting geregeld van de FPU-componenten (FPU-opbouw, FPU Extra, FPU Totaal) in aanspraken op ouderdomspensioen (= ABP KeuzePensioen) bij toekenning van dat pensioen.
Deze omzetting houdt in dat in plaats van de aanspraken die [X.] in het kader van de FPU-regeling had opgebouwd en die [X.] kon doen ingaan vanaf zijn 55-jarige leeftijd tot zijn 65ste jaar, een aanspraak op ABP Keuzepensioen conform PR versie 2006 wordt toegezegd met een spilleeftijd van 65 jaar en met de mogelijkheid dat pensioen eerder te doen ingaan (niet eerder dan op 60-jarige leeftijd) tegen een actuariële herrekening, dat wil zeggen verlaging, van de pensioenuitkering.
4.12.1. Waar de FPU-regeling voorziet in de opbouw en extra opbouw van aanspraken op periodieke uitkeringen als bedoeld in art. 16.4. en 16.6. PR versie 2006 is de regeling aan te merken als een pensioenregeling. Onjuist is het standpunt van [X.] dat de drie bijspaarproducten spaarproducten zijn waarop de PSW en/of de Pensioenwet niet van toepassing zijn. Door bij te sparen verkreeg [X.] aanspraken op verhoging van het flexibel pensioen en van het basisdeel van de FPU-uitkering conform het bepaalde in art. 16.4. PR versie 2005 en deze aanspraken zijn in het kopje boven artikel 16.4. gekwalificeerd als “verhoogde opbouw voor flexibel pensioen op 60 jaar”. De aanspraak op omzetting van de inleg en het rendement als bedoeld in art. 16.6. PR versie 2005 kan, blijkens het bepaalde in lid 4 van artikel 16.6., rechtens niet tot iets anders leiden dan tot een aanspraak op pensioen. In het kopje boven artikel 16.6. PR versie 2005 is de aanspraak die door bijsparen in het kader van de FPU-regeling wordt verkregen gekwalificeerd als “ABP ExtraPensioen” en in lid 1 van art. 16.6. is met zoveel woorden bepaald dat de uitkering waarvoor wordt bijgespaard pensioen is in de zin van de PSW. Kortom al hetgeen [X.] in het kader van de FPU-regeling heeft opgebouwd door middel van verplichte en vrijwillige betalingen kon hem niets anders opleveren dan een aanspraak op pensioen, en wel een aanspraak op ouderdomspensioen als bedoeld in art. 1 PSW en art. 1 Pensioenwet.
Het betoog van [X.] dat het ABP hem in brochures en via mededelingen, voorzover het de drie bijspaarproducten betreft, iets anders heeft aangeboden dan uit de FPU-regeling volgt, verwerpt het hof. [X.] mocht er ook niet vanuitgaan dat het ABP hem iets anders aanbood, met name mocht hij er niet vanuitgaan dat het ABP hem bijspaarproducten aanbood waarover hij op enigerlei wijze anders kon beschikken dan waarin de FPU-regeling voorzag.
4.12.2. Het hof is van oordeel dat de onder 4.12. bedoelde omzetting inhoudt dat, indien en voorzover die omzetting zou plaatsvinden op een tijdstip gelegen vóór de 65-jarige leeftijd van de werknemer, derhalve ingeval het ABP KeuzePensioen op verzoek van de werknemer wordt toegekend met ingang van een datum vóór de 65-jarige leeftijd, de FPU-componenten worden afgekocht in de zin als bedoeld in art. 32ba PSW (thans art. 83 Pensioenwet), dan wel dat waardeoverdracht daarvan plaatsvindt in de zin als bedoeld in art. 1 Pensioenwet. Immers de FPU-componenten zijn aanspraken van een andere inhoud dan de aanspraak op ABP KeuzePensioen. Weliswaar betreft het in beide gevallen aanspraken op ouderdoms- pensioen in de zin van art. 1 PSW en art. 1 Pensioenwet, maar de FPU-componenten betreffen aanspraken van tijdelijke aard, die slechts tot periodieke uitkeringen kunnen leiden tussen de 55-jarige en 65-jarige leeftijd, terwijl de aanspraak op KeuzePensioen leidt tot een levenslange uitkering die kan ingaan vanaf de 60-jarige leeftijd. Het standpunt van het ABP dat van afkoop geen sprake is, is onjuist.
4.12.3. Art. 32ba PSW stelt voor de uitoefening van de bevoegdheid tot afkoop als eis dat “de rechthebbende daarmee instemt”. Art. 83 Pensioenwet stelt als voorwaarde voor waardeoverdracht dat de deelnemers daartegen geen bezwaren jegens de pensioenuitvoerder hebben kenbaar gemaakt nadat zij over het voornemen schriftelijk zijn geïnformeerd.
4.12.4. [X.] heeft te kennen gegeven niet in te stemmen met de hier bedoelde waardeoverdracht. [X.] heeft daartegen steeds bezwaren geuit. Aangenomen moet daarom worden dat het ABP op grond van art. 32ba PSW niet bevoegd was en op grond van art. 83 Pensioenwet niet bevoegd is tot omzetting van de FPU-componenten van [X.], indien [X.] in de periode vóór zijn 65ste jaar met vroegpensioen zou gaan. Onjuist is het standpunt van het ABP dat, voorzover er sprake is van afkoop, [X.] moet worden geacht te hebben ingestemd op grond van zijn deelneming in de pensioenregeling van het ABP dan wel zijn gebondenheid aan het Hoofdlijnenakkoord. [X.] heeft juist laten blijken dat hij niet geacht kan worden te hebben ingestemd. Onjuist is ook het stand-punt van het ABP dat hij op grond van de rechtsgeldige wijzigingen van de pensioenregeling bevoegd is tot omzetting. Sociale partners zijn op grond van art. 4 WPA weliswaar bevoegd een bestaande pensioen- overeenkomst te wijzigen of te vervangen, maar die bevoegdheid brengt niet mee dat de sociale (overheids)partners aan het ABP een bevoegdheid tot afkoop of waardeoverdracht kunnen toekennen die in strijd is met het bepaalde in art. 32ba PSW of 83 Pensioenwet. Art. 32ba PSW en 83 Pensioenwet zijn immers van dwingend recht. Bedingen in strijd daarmee zijn nietig (art. 32, lid 8 PSW en art. 83, lid 6 Pensioenwet).
4.12.5. Het vorenstaande brengt mee dat, indien [X.] vóór zijn 65-jarige leeftijd met ontslag wenst te gaan en daarmee de door hem opgebouwde FPU-componenten tot uitkering wil laten komen over de periode tot zijn 65-jarige leeftijd, het ABP zich ervan heeft te onthouden (behoudens ingeval van instemming van [X.]) die FPU-componenten om te zetten in ABP KeuzePensioen en dat pensioen actuarieel te herrekenen (= verlagen) op basis van de spilleeftijd van 65 jaar.
Datzelfde geldt met betrekking tot het ABP ExtraPensioen voorzover de werknemer daarvoor in de periode vóór 1 januari 2006 bedragen heeft ingelegd. Weliswaar had [X.] op 1 januari 2006 terzake van deze inleg nog geen aanspraak op een periodieke uitkering verkregen in aanvulling op het flexibel pensioen omdat daarvoor nog omzetting als bedoeld in art. 16.6., lid 4 PR versie 2005 nodig was, maar hij had wel een aanspraak op die omzetting verkregen en deze aanspraak moet voor de toepassing van art. 32ba PSW en 83 Pensioenwet met een aanspraak op pensioen worden gelijkgesteld.
4.12.6. Het stond de sociale (overheids)partners wel vrij aan het ABP de bevoegdheid toe te kennen de bewuste aanspraken om te zetten in ABP KeuzePensioen voor het geval de werknemer pas op 65-jarige leeftijd of later met pensioen gaat en derhalve geen gebruik maakt van de mogelijkheid om vóór zijn 65-jarige leeftijd met ontslag te gaan. In dat geval heeft de werknemer er immers voor gekozen de FPU-componenten en het ABP ExtraPensioen niet te benutten voor een periodieke uitkering in de periode vóór zijn 65-jarige leeftijd. Nu in dat geval de periode is verstreken waarop de aanspraken betrekking hebben (FPU-componenten) of konden worden aangewend (ABP ExtraPensioen), is de omzetting niet meer te karakteriseren als het afkopen van verplichtingen tot het doen van uitkeringen in die periode en als waardeoverdracht in de zin van de PSW respectievelijk Pensioenwet. Wat betreft de waarde van de FPU-compo-nenten die alsdan niet tot uitkering zijn gekomen, geldt dat het ABP ongerechtvaardigd zou worden verrijkt indien ze niet worden omgezet en wat betreft de inleg en het rendement van het ABP ExtraPensioen geldt bovendien dat, indien omzetting in ABP KeuzePensioen plaatsvindt op 65-jarige leeftijd of later, dit niet inhoudt een omzetting in een pensioen van andere aard dan was voorzien in PR versie 2005, omdat in PR versie 2005 omzetting op 65-jarige leeftijd immers eveneens inhield een omzetting in een levenslang uit te keren ouderdomspensioen. Het ABP is derhalve in dat geval tot omzetting bevoegd (ook als de rechthebbende bezwaren daartegen kenbaar zou maken) en verplicht, een en ander conform het bepaalde in PR versie 2006. Omdat in dat geval geen sprake is van ingang vóór de 65-jarige leeftijd, blijft actuariële verlaging op de voet van art. 7.6. achterwege.
4.12.7. Het ABP heeft zich, zoals blijkt uit het vorenstaande, ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij het recht heeft de FPU-componenten en ABP ExtraPensioen in ABP KeuzePensioen om te zetten ook ingeval [X.] zou kiezen voor een ingangs- datum gelegen vóór de 65-jarige leeftijd en bevoegd is dit ABP KeuzePensioen alsdan actuarieel te verlagen op basis van de spilleeftijd van 65 jaar. Zulks kan echter niet tot de conclusie leiden dat [X.] aanspraak kan maken op terugbetaling van de door hem betaalde bedragen voor de FPU-componenten en het ABP ExtraPensioen, aangezien voor die terugbetaling geen rechtsgrond bestaat. Ook voor de door [X.] gevorderde toevoeging van die bedragen aan de levensloopregeling bestaat geen rechtsgrond. Het hof verwijst naar hetgeen hierna in rov. 4.13. en 4.14. wordt overwogen.
Bovendien zou het ABP in dat geval handelen in strijd met het in de art. 32 lid 4 PSW (thans art. 65 Pensioenwet) geregelde afkoopverbod.
Ook is er geen rechtsgrond waarop het ABP tot die terugbetaling of toevoeging kan worden veroordeeld bijwege van schade- vergoeding, aangezien het ABP bij brieven van 7 maart 2006 en 4 april 2006 alsnog aan [X.] heeft toegezegd de aanspraken die hij vóór 1 januari 2006 heeft opgebouwd terzake van de FPU-componenten en het ABP ExtraPensioen, in de periode vanaf zijn 60-jaar tot zijn 65-ste jaar tot uitkering te doen komen, aldus rechtdoende aan datgene waarop [X.] aanspraak kan doen gelden. Het hof begrijpt dat op basis van die uitgangspunten de periodieke uitkering die vermeld is in de brief d.d. 4 april 2006, is berekend. [X.] heeft weliswaar commentaar geleverd op die uitgangspunten, maar niet voldoende onderbouwd dat die uitgangspunten onjuist zijn.
4.13. [X.] beroept zich erop dat de sociale (overheids)partners en het ABP de overgangsregeling met betrekking tot de 55-minners aldus hadden kunnen en (jegens hem) ook hadden moeten inrichten dat de door hem vrijwillig en verplicht ingelegde bedragen in het kader van de FPU-regeling aan hem konden worden teruggegeven, althans konden worden toegevoegd aan zijn levensloopregeling.
In het Hoofdlijnenakkoord is, aldus [X.], afgesproken dat de FPU wordt afgeschaft en dat de FPU-basis wordt omgezet in een afkoopregeling, niet dus de FPU op kapitaalbasis en evenmin het vrijwillig betaalde vroegpensioen. Gelet op de uitspraken van de Tweede Kamer om het vroeg-pensioen toe te voegen aan de levensloop had het volgens [X.] voor de hand gelegen te besluiten het vrijwillig gespaarde vroegpensioen naar keuze van de deelnemer toe te voegen aan de levensloop.
Toevoeging aan de levensloopregeling was alsdan mogelijk zonder in strijd te komen met het afkoopverbod van art. 32, lid 4 PSW, aangezien afkoop van pensioen destijds mogelijk is gemaakt wanneer dit plaatsvond met het doel de som toe te voegen aan de nieuwe levensloopregeling (besluit van 7 november 2005, Strcrt 11 november 2005, nr. 220, blz 16: (inl. dagv. punt 1.5.; mvg pag. 85). Door te weigeren deze mogelijkheid toe te passen schendt het ABP gerechtvaardigde verwachtingen en lijdt [X.] disproportionele schade, aldus [X.].
4.14. Het hof is van oordeel dat de sociale (overheids) partners en het ABP jegens [X.] niet verplicht waren te kiezen voor deze door [X.] gewenste mogelijkheid.
Door de afschaffing van de FPU-regeling konden de vrijwillig opgebouwde aanspraken weliswaar niet meer strekken tot verhoging en aanvulling van het flexibel pensioen of het basisdeel van de FPU-uitkering, maar dat brengt niet mee dat de sociale partners en het ABP in redelijkheid niet anders konden beslissen dan tot teruggave van de gedane inleg met rendement aan de werknemer in de vorm van toevoeging daarvan aan de levensloopregeling. Een beslissing tot toevoeging aan de levensloop zou bovendien afbreuk doen aan de (exclusieve) doelstelling waarmee het bijsparen had plaats- gevonden, te weten voor de opbouw van aanspraken op ouderdomspensioen als bedoeld in de PSW en de Pensioenwet voor de FPU-periode. Nu het ABP niet verplicht was een besluit te nemen ertoe strekkend dat met de afschaffing van de FPU-regeling de werknemers de door hen betaalde inleg in de FPU-regeling desgewenst konden doen toevoegen aan de levensloopregeling, kan [X.] daaraan geen grond ontlenen voor een recht op teruggave of toevoeging aan de levensloop- regeling.
4.15. Gelet op de mededelingen van het ABP, zoals vermeld in de brieven van 7 maart en 5 april 2006, zal de waarde van de door [X.] opgebouwde FPU-componenten en van de aanvulling terzake van het ABP ExtraPensioen geheel aan [X.] ten goede komen in de periode vóór zijn 65-jarige leeftijd, zijnde de periode waarvoor [X.] heeft beoogd bij te sparen. Vanaf de leeftijd van 60 jaar kan [X.] rekenen op een uitkering van € 14.799,- per jaar bruto gedurende vijf jaar vanaf 1 september 2010 tot zijn 65-jarige leeftijd.
4.15.1. [X.] was, zoals hij stelt, van plan op 58-jarige leeftijd vervroegd met pensioen te gaan (zie inleidende dagvaarding punt 4.2.). Blijkens de toezegging van het ABP in voormelde brief zal de door het ABP op basis van de FPU-componenten en het ABP ExtraPensioen berekende uitkering eerst kunnen ingaan op de 60-jarige leeftijd. Het ABP is echter bevoegd deze beperking van de keuzemogelijkheid van [X.] aan te brengen. Met deze beperking, die berust op de structurele wijziging van de collectieve pensioenregeling waartoe de sociale (overheids)partners ingevolge art. 4 WPA bevoegdelijk hebben besloten, handelt het ABP immers niet in strijd met het bepaalde in art. 32ba PSW dan wel 83 Pensioenwet. Deze beperking brengt immers niet mee dat er afkoop en waardeoverdracht plaatsvindt van de door [X.] opgebouwde aanspraken terzake van FPU-componenten en ABP-ExtraPensioen. Door die beperking wordt slechts de keuzemogelijkheid met betrekking tot de ingangsdatum beperkt, maar wordt niet een andere aanspraak toegezegd. Tot wijziging van die keuzemogelijkheid waren de sociale partners bevoegd.
Met de onderhavige beperking wordt het voor [X.] ook niet nagenoeg onmogelijk gemaakt zijn voormelde aanspraken tot uitkering te laten komen in de periode waarvoor hij ze had opgebouwd.
4.16. [X.] heeft zich ook op dwaling beroepen.
4.16.1. Hieromtrent overweegt het hof het volgende.
Weliswaar heeft het ABP, toen [X.] overwoog te kiezen voor de bijspaarproducten, bij [X.] de verwachting gewekt dat hij door bij te sparen zijn flexibel pensioen kon ophogen conform het bepaalde in art. 16.4 en 16.6. PR versie 2005, maar [X.] mocht bij het doen van zijn keuze voor de drie bijspaarproducten niet van de veronderstelling uitgaan dat het bepaalde in art. 16.4 en 16.6 PR versie 2005 in de toekomst onveranderlijk zou blijven gelden. De FPU-regeling is immers een regeling die strekt tot uitkeringen ingeval van vervroegd uittreden, in dit geval vóór de 65-jarige leeftijd. Het is van algemene bekendheid, en het moet in het bijzonder ook [X.] bekend geweest zijn nu hij werkzaam was bij een Hoog College van Staat, dat dergelijke regelingen in het verleden zijn ingevoerd op grond van overwegingen van werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid; het is ook van algemene bekendheid dat dergelijke regelingen op grond van diezelfde overwegingen worden aangepast. Daarom moet de dwaling van [X.] op de voet van art. 6:228, lid 2 BW voor zijn rekening blijven. Het beroep op dwaling moet dan ook worden verworpen.
4.16.2. Voorzover [X.] aan zijn beroep op dwaling mede ten grondslag legt dat het ABP via brochures en mondelinge mededelingen informatie heeft verstrekt die inhoudelijk afweek van doel en strekking van hetgeen in art. 16.4 en 16.6. PR versie 2005 omtrent de FPU-componenten en het ABP ExtraPensioen was bepaald, is het hof van oordeel dat hetgeen [X.] daaromtrent heeft gesteld onvoldoende is om die conclusie te trekken, zodat dat geen grondslag kan opleveren voor de gestelde dwaling.
4.17. Hetgeen onder rov. 4.11. tot en met 4.16. is overwogen, leidt tot de slotsom dat de vorderingen, vermeld onder rov. 4.5. sub A, B, C en D niet kunnen worden toegewezen.
Ook voorzover de onder rov. 4.5. sub A, C en D vermelde vorderingen zijn gebaseerd op onrecht-matig handelen van het ABP, bestaande in misleiding, zijn ze niet toewijsbaar. Ter motivering hiervan verwijst het hof naar rov. 4.18.
4.18. [X.] stelt dat het ABP door in brochures en via mededelingen van zijn medewerkers aan [X.] bijspaarproducten aan te bieden en vervolgens, nadat [X.] voor die producten had bijgespaard, aan [X.] de mogelijkheid te ontnemen deze aan te wenden voor het doel waarvoor het ze wilde gebruiken, te weten met vervroegd pensioen te gaan op 58-jarige leeftijd met een uitkering van een redelijk niveau teneinde de periode tot de 65-jarige leeftijd te overbruggen, [X.] heeft misleid.
4.18.1. Het hof is in de eerste plaats van oordeel dat [X.] de informatie en mededelingen van het ABP omtrent de bijspaarproducten van de FPU-regeling in die zin mocht opvatten dat hij de door hem opgebouwde aanspraken uit hoofde van de bijgespaarde producten in de periode vóór zijn 65-ste jaar tot uitkering kon laten komen. Aan het aldus door het ABP opgewekte gerechtvaardigd vertrouwen wordt door het ABP voldaan, gelet op de brief van het ABP d.d. 4 april 2006.
4.18.2. Voorzover [X.] andere verwachtingen aan bedoelde informatie en mededelingen heeft ontleend, onder meer dat hij zijn inleg en rendement gegarandeerd zou terugkrijgen, mocht [X.] daarop niet gerechtvaardigd vertrouwen aangezien uit niets blijkt dat het ABP, in afwijking van het bepaalde in art. 16.4 en 16.6. PR versie 2005, aan [X.] garanties in die zin heeft gegeven.
4.18.3. Ook mocht [X.] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij gegarandeerd op zijn 58-ste jaar met vroegpensioen kon gaan.
Toen [X.] koos voor de bijspaarproducten mocht hij er immers niet vanuit gaan dat regelingen met betrekking tot vut- en prepensioenvoorzieningen, in het bijzonder ten aanzien van de mogelijkheid tot het kiezen van een ingangsdatum, onveranderlijk zouden blijven voortbestaan. Het is van algemene bekendheid dat dergelijke regelingen in het verleden zijn ingevoerd op grond van overwegingen van werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid; het is ook van algemene bekendheid dat dergelijke regelingen op grond van die overwegingen kunnen worden en worden aangepast. Het hof verwerpt daarom de stellingen van [X.].
4.19. Het hof begrijpt dat [X.] met de subsidiaire vordering vermeld in rov. 4.5.1 bedoelt te vorderen dat het ABP zijn toezegging, gedaan bij brief d.d. 5 april 2006 nakomt (prod. 1 N inl. dagv.). Indien dat is bedoeld, heeft [X.] bij deze vordering geen belang, aangezien er geen aanwijzingen zijn dat het ABP weigert die toezegging na te komen. Het hof wijst er overigens op dat, indien [X.] met vroegpensioen wenst te gaan, [X.] op de uitkeringen voortvloeiende uit de door hem opgebouwde FPU-componenten en het ABP ExtraPensioen gedurende de periode van zijn 60-ste tot 65-ste jaar aanspraak kan maken, niet enkel op grond van het feit dat het ABP hem dat heeft toegezegd vanwege de bijzondere omstandigheden van [X.] (zoals het ABP stelt), maar ook op grond van het feit dat [X.] daarop uit hoofde van die aanspraken recht heeft, nu het ABP niet bevoegd is die aanspraken in de periode vóór de 65ste jarige leeftijd van [X.] zonder instemming van [X.] om te zetten in ABP KeuzePensioen.
4.19.1. Indien [X.] met deze subsidiaire vordering iets meer of anders bedoelt dan onder 4.19. is vermeld, is de vordering niet toewijsbaar nu [X.] feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat het ABP hem bij de kantonrechter iets anders heeft toegezegd.
4.20. Op bovenstaande gronden kunnen de door [X.] opgeworpen grieven geen doel treffen.
4.20.1. Al hetgeen door [X.] in de toelichting op de grieven wordt aangevoerd en hierboven niet uitdrukkelijk is besproken, stuit af op het bovenstaande en brengt het hof niet tot een ander oordeel.
4.20.2. Voorzover de in eerste aanleg ingestelde vorderingen dezelfde grondslag of strekking hebben als de vorderingen in hoger beroep heeft de kantonrechter die vorderingen derhalve terecht afgewezen.
4.21. Het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [X.] moeten worden afgewezen.
4.22. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [X.] te worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 24 januari 2007, waarvan beroep;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [X.] in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van het ABP gevallen, worden begroot op € 251,- wegens griffierecht en € 1.631,- wegens salaris van de advocaat.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2009.