Uitspraak
typ. SB
zaaknr. HD 200.010.869
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 31 maart 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonend te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2008,
advocaat: mr. R.H. van Muijen,
tegen:
AUTOSHOP [Y.] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. J.A.Th.M. Van Zinnicq Bergmann,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 8 juli 2008 tussen appellant – hierna: [X.] - als eiser en geïntimeerde – hierna: [Y.] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 494181 VV EXPL 08-54)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij dagvaarding in hoger beroep heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof:
- het vonnis waarvan beroep zal vernietigen;
- het concurrentiebeding tussen partijen zal schorsen per 1 juli 2008, althans per de vroegst mogelijke datum daarna, zodanig dat [X.] zo spoedig mogelijk bij The Phone House [vestigingsplaats] krachtens arbeidsovereenkomst in de functie van manager repair centre kan gaan werken, zonder dat [X.] de contractuele boete, zoals vastgelegd in het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding, verbeurt;
- [Y.] in de kosten van de procedure in beide instanties zal veroordelen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hier naar de grieven genoemd in de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [Y.] exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met de verkoop van autoaccessoires, zoals stereoapparatuur en telecommunicatiemiddelen en aanverwante artikelen, de inbouw en het onderhoud daarvan, alsmede met de verkoop van mobiele telefoons, accessoires en abonnementen daarvoor.
4.1.2. [X.], geboren op [geboortejaar] is op 1 juli 2002 bij [Y.] in dienst getreden in de functie van verkoper en inbouwer. Zijn loon bedroeg laatstelijk € 1.785,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag.
4.1.3. In de arbeidsovereenkomst (productie 1 bij de dagvaarding in hoger beroep) die op 29 juni 2004 door partijen is ondertekend, is in artikel 4 een Pro concurrentiebeding opgenomen, dat als volgt luidt:
"Het is [X.] niet toegestaan binnen 1 jaar na het opzeggen van bovenvermelde overeenkomst, of binnen 1 jaar nadat de bovenvermelde overeenkomst door [Y.] om dringende reden is opgezegd, in dienst te treden van of het voor eigen rekening opstarten of voortzetten of op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de uitoefening van een bedrijf soortgelijk aan de activiteiten welke Autoshop [Y.] BV of diens rechtsopvolger op dat moment uitoefent of van plan is te gaan uitoefenen, (…) Deze clausule is van toepassing indien het bovenvermelde bedrijf gevestigd is binnen een cirkel met een straal van 30 km met Autoshop [Y.] BV of diens rechtsopvolger of een nevenvestiging van een van beiden als middelpunt. Op dit artikel is de volgende boeteclausule van toepassing:
indien [X.] in strijd met een voorafgaande handelt, is deze aan [Y.] verschuldigd een geldsom gelijk aan 3x het laatst verdiende bruto maandsalaris vermeerderd met alle kosten welke [Y.] maakt om bovenvermelde clausule af te dwingen, betaling van deze geldsom stelt deze clausule niet buiten werking onverminderd eventuele hogere schade.”
4.1.4. [X.] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 juli 2008.
[X.] wenst per die datum een arbeidsovereenkomst aan te gaan met de door [Z.] gedreven eenmanszaak The Phone House [vestigingsplaats]. Hij kan daar de functie van manager repair centre gaan vervullen, tegen een bruto maandloon van
€ 2.395,00, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten, op basis van een werkweek van 38 uur.
4.1.5. Bij brief van 4 juni 2008, wordt aan [X.] door [Y.] (de heer [A.]) bevestigd dat deze in dienst treedt bij The Phone House te [vestigingsplaats] en wordt hem medegedeeld dat hij wordt gehouden aan het overeengekomen concurrentiebeding, waarbij [Y.] zich op het standpunt stelt dat indiensttreding bij The Phone House te [vestigingsplaats] een overtreding inhoudt van het concurrentiebeding.
4.2. [X.] heeft [Y.] op 20 juni 2008 in kort geding gedagvaard en een voorziening gevorderd zoals hiervoor onder 2.1 is weergegeven. [Y.] heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [X.] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. [X.] komt van deze beslissing in hoger beroep.
4.3.1. De eerste grief is gericht tegen de overweging onder 3.7 van het vonnis dat [X.] de tekst van het concurrentiebeding te beperkt uitlegt en dat in het kader van een redelijke uitleg het bedrijf van The Phone House en [Y.] blijkens de bedrijfs- omschrijving in het handelsregister zich beide in meer of mindere mate bewegen op het terrein van de telecommunicatie.
[X.] voert aan dat [Y.] een automaterialenhandel is. The Phone House [vestigingsplaats] is geen automaterialenhandel, maar houdt zich slechts bezig met de verkoop van telecommunicatieapparatuur en abonnementen daarvoor. Volgens [X.] overtreedt hij het concurrentiebeding dan ook niet door bij The Phone House [vestigingsplaats] in dienst te treden. Volgens hem mag hij niet in dienst reden bij een bedrijf dat activiteiten verricht soortgelijk aan de (dus àlle) activiteiten die [Y.] uitoefent. Hij wijst erop dat [Y.] zich bezighoudt met de verkoop van allerlei autoaccessoires, auto-onderdelen, schoonmaak- producten voor auto's, stereoapparatuur, navigatie en alarmsystemen enzovoort, alsmede met de verkoop van mobiele telefoons en abonnementen daarvoor. Laatstgenoemde activiteiten zijn slechts een onderdeel van de totale activiteiten van [Y.]. Dit blijkt ook uit de bedrijfsomschrijving van [Y.] in het handelsregister. The Phone House [vestigingsplaats] daarentegen houdt zich alleen maar bezig met de detailhandel in telecommunicatie, zoals blijkt uit de omschrijving van het bedrijf in het handelsregister. [X.] stelt dat hij het beding destijds aldus heeft begrepen dat hij niet bij een andere automaterialenhandel werkzaam mag zijn. Als hij had geweten dat de reikwijdte van het beding verder zou strekken dan de automaterialenhandel en ook de strekking zou hebben dat hij niet bij een andere werkgever in dienst mag treden die zich (slechts) bezighoudt met één van de activiteiten waarop [Y.] zich gericht, zou hij het concurrentiebeding niet hebben ondertekend. Dit zou voor hem een te grote beperking op zijn recht van vrijheid van arbeidskeuze hebben opgeleverd. Het voor [X.] bezwarend beding, waarvan de tekst door [Y.] is opgesteld, mag volgens hem niet extensief worden uitgelegd ten voordele van [Y.]. Voor [X.] moest immers duidelijk zijn waartoe hij zich verbond, hetgeen benadrukt wordt door de wettelijke eis van schriftelijke vastlegging van het concurrentiebeding. Hij wijst erop dat hij volgens het concurrentiebeding ook niet werkzaam mag zijn bij een bedrijf dat activiteiten uitoefent welke [Y.] ten tijde van het opzeggen van de arbeidsovereenkomst uitoefent of van plan is te gaan uitoefenen. Dit houdt derhalve in dat [X.] ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding al werd verboden om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn bij een bedrijf dat (dezelfde) activiteiten verricht die [Y.] mogelijk in de toekomst zal gaan verrichten. Ook daarom is het beding te bezwarend.
4.3.2. [Y.] brengt hiertegen in dat reeds toen [X.] bij haar in dienst trad, de verkoop van telecommunicatieapparatuur en -abonnementen een belangrijk bestanddeel uitmaakten van de omzet.
[Y.] staaft dit met haar jaarrekeningen over de jaren 2002 tot en met 2006 en wijst met name op de specificatie van de kostprijs van de omzet, waaruit blijkt dat zij steeds in belangrijke mate activiteiten uitoefent op het terrein van de telecom- municatie. [Y.] wijst erop dat [X.] zowel bij indiensttreding als bij het opnieuw ondertekenen van een arbeidsovereenkomst op 29 juni 2004 het concurrentiebeding is aangegaan. [X.] was toen reeds 2 jaar bij haar werkzaam en volledig op de hoogte van de activiteiten van [Y.] en was actief met het verkopen van telecommunicatieapparatuur en abonnementen. [X.] was toen 22 jaar oud. Partijen waren zich bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst in juni 2004 volledig bewust dat de uitleg van het concurrentiebeding betrekking had op de activiteiten die [Y.] toen uitoefende en nog steeds uitoefent.
4.3.3. Het hof oordeelt voorlopig als volgt. Bepalend voor de uitleg van een concurrentiebeding in de verhouding tussen werkgever en werknemer is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepaling mochten toekennen, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mits zulks, vanwege het schriftelijkheidsvereiste dat ter bescherming van de werknemer strekt, in overeenstemming is met de tekst van het beding.
In aanmerking genomen het feit dat [X.] twee jaar na indiensttreding uitdrukkelijk heeft ingestemd met het aangaan van het concurrentiebeding, kan [X.] in redelijkheid niet betogen dat hij niet wist waartoe hij zich verbond. De stelling van [X.] dat het beding de strekking heeft dat hem uitsluitend wordt verboden om in dienst te treden bij een bedrijf dat àlle activiteiten van [Y.] uitoefent, is een te beperkte en niet voor de hand liggende uitleg van het beding. Het hof is voorshands van oordeel dat een redelijke uitleg van het beding inhoudt dat ook indiensttreding bij een bedrijf dat activiteiten ontplooit die soortgelijk zijn aan een niet onbelangrijk onderdeel van de activiteiten van [Y.] onder de werking van het beding valt. [Y.] heeft gesteld dat de verkoop van mobiele telefoons een belangrijk onderdeel is van haar activiteiten. Zij heeft daartoe reeds in eerste aanleg bij haar antwoord als productie 4 een kopie overgelegd van haar website en winst- en verliesrekening over de jaren 2002 tot en met 2006 (prod. 3 en 4). Uit deze bescheiden blijkt dat [Y.] vele merken mobiele telefoons aanbiedt, alsmede abonnementen op de belangrijkste netwerken zoals Vodafone, KPN, Telfort, Orange, T-mo¬bile, en Debitel. Voorts blijkt uit de toelichting op de winst- en verliesrekening dat telefoons en telefoonaccessoires in de jaren van 2002 tot en met 2006 meer dan de helft van de kostprijs van de omzet uitmaakten. Een en ander is onvoldoende gemotiveerd betwist door [X.]. Gelet op de voornaamste activiteiten van The Phone House zoals gesteld door [X.], namelijk de verkoop van telecommunicatieapparatuur en abonnementen daarvoor, naast de verkoop van Internetabonnementen en abonnementen voor digitale televisie, dient voorshands in rechte te worden aangenomen dat de activiteiten van The Phone House soortgelijk zijn aan die van [Y.], zodat het concurrentiebeding zou worden overtreden door indiensttreding van [X.] bij The Phone House.
De vraag of het beding geldig is voor zover daarin aan [X.] wordt verboden in dienst te treden bij een bedrijf dat toekomstige activiteiten (“welke Autoshop [Y.] BV (…) van plan is uit te gaan oefenen") is in dit kort geding niet aan de orde en behoeft derhalve bij gebrek aan belang geen bespreking.
Uit het bovenstaande volgt dat de eerste grief faalt.
4.4.1. In zijn tweede grief komt [X.] op tegen de overweging onder 3.7 van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter overweegt dat de stelling van [X.] dat hij in de functie van manager repair centre bij The Phone House [vestigingsplaats] niet of nauwelijks direct met klanten in aanraking komt, niet aannemelijk is en de daarop volgende overweging dat de door [X.] bij The Phone House [vestigingsplaats] te verrichten werkzaamheden onder het concurrentiebeding vallen.
[X.] stelt dat The Phone House [vestigingsplaats] zich naast de verkoop van telecomproducten met name ook wil gaan bezighouden met de volledige service daarvan, waaronder het zelf repareren van defecte toestellen. Dit is de reden waarom The Phone House [vestigingsplaats] een repair centre gaat opzetten en [X.] in dienst wil nemen. [X.] zal daartoe een opleiding gaan volgen en na afronding daarvan in een van de winkel afgescheiden ruimte gaan werken, waarbij hij zich niet of nauwelijks in de winkel van The Phone House zal begeven en hij dus niet of nauwelijks direct met klanten in contact zal komen. Deze reparatieactiviteiten verricht [Y.] niet. In dit opzicht is The Phone House geen concurrent van [Y.]. Aldus [X.].
4.4.2. [Y.] wijst erop dat [X.] in de dagvaarding in eerste aanleg heeft gesteld dat het contact dat hij zou hebben met klanten veelal betrekking zal hebben op de advisering met betrekking tot reparatie van telefoons. Bij een dergelijke advisering is het niet ongebruikelijk cliënten te adviseren over te gaan tot de aanschaf van een nieuwe telefoon. [X.] behandelde bij [Y.] eveneens de reparaties. Hij zorgde voor de inname van de te repareren apparaten en adviseerde ook de klanten wat te doen bij reparatie. [Y.] verricht zelf geen reparatieactiviteiten maar zorgt ervoor dat de reparatiewerkzaamheden door een derde worden uitgevoerd. The Phone House is in deze een directe concurrent van haar. Advisering met betrekking tot reparatie van telecommunicatie-apparatuur kan immers ook gericht zijn op de verkoop van nieuwe apparatuur. In de functie van manager repair centre handelt [X.] in strijd met het concurrentiebeding.
4.4.3. Het hof is voorlopig van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat het niet aannemelijk is dat [X.] niet of nauwelijks in contact met klanten zal komen. [Y.] wijst er terecht op dat het bij het geven van een advies over de reparatie van een telefoon niet ongebruikelijk is dat geadviseerd wordt een nieuwe telefoon aan te schaffen. Bovendien zorgde [X.], zoals onbetwist door de [Y.] is gesteld, ook bij [Y.] voor de inname van de te repareren apparaten. Het uitoefenen van de functie manager repair center bij The Phone House betekent dan ook niet dat er geen sprake is van overtreding van het concurrentiebeding.
4.5.1. In de derde grief komt [X.] op tegen de in zijn nadeel uitgevallen belangenafweging door de kantonrechter. Voor zover [X.] zijn stellingen genoemd onder de eerste twee grieven herhaalt, wijst het hof naar hetgeen te dien aanzien reeds is overwogen en beslist.
[X.] voert voorts aan dat uit niets blijkt dat het bedrijfsdebiet van [Y.] door indiensttreding van [X.] bij The Phone House [vestigingsplaats] in gevaar komt. Hij beschikt niet over specifieke kennis en bedrijfsgevoelige informatie waardoor [Y.] afname van haar bedrijfsdebiet heeft te duchten. Hij is slechts verkoper geweest in de winkel en heeft in die functie allerhande automaterialenhandel verkocht, waaronder af en toe een mobiele telefoon aan een particuliere klant. Met de zakelijke klanten van [Y.] heeft [X.] geen bemoeienis gehad en hij beschikt niet over klantenbestanden. Hij kent de zakelijke klanten ook niet. De contacten met particulieren zijn vrijwel altijd van incidentele aard geweest. [X.] stelt dat [Y.] totaal niet heeft geïnvesteerd in enige opleiding voor hem. Hij kan bij The Phone House een wezenlijk andere functie gaan vervullen met een hoger salaris (€ 2.395 bruto per maand) en betere doorgroeimogelijkheden.
4.5.2. [Y.] brengt hiertegen in dat de winkels op korte afstand van elkaar zijn gevestigd en in dezelfde branche actief zijn. [X.] is gedurende zes jaar mede “het gezicht” in de winkel van [Y.] geweest. Dit is in een winkel met een grote regionale functie erg belangrijk. [X.] verkocht ongeveer 8 tot 9 abonnementen per week. Dit hield een directe bijdrage in aan de jaarlijkse winst van € 40.000. [X.] heeft ter zitting bij de kantonrechter verklaard dat hij kennis heeft kunnen nemen van zakelijke klanten. In het bedrijf van [Y.] werkten naast de eigenaar en zijn echtgenote, [X.], twee zaterdaghulpen en een medewerker voor de huis- houdelijke dienst. In een onderneming met deze omvang bestonden er geen bedrijfsgeheimen voor een medewerker als [X.]. [X.] stond op verschillende dagen alleen in de winkel. Hij was op de hoogte van het commercieel traject. Hij deed bestellingen, had toegang tot de geautomatiseerde voorraad administratie en was op de hoogte van de inkoopprijs en de marges. [Y.] staaft dit met twee e-mails. [X.] heeft de mogelijkheid gehad zijn kennis te vergroten; hij heeft een verkoop- training gevolgd. Hij heeft geen gebruik gemaakt van een ander cursusaanbod. Zijn perspectieven op arbeidsmarkt zijn, gezien zijn leeftijd en zijn commerciële ervaring en vooropleiding uitstekend, zowel in dezelfde branche buiten de straal van 30 km als in andere niet concurrerende branches. De belangenafweging dient in het voordeel van [Y.] uit te vallen. [X.] wordt niet onredelijk benadeeld. Tot zover [Y.].
4.5.3. Het hof oordeelt voorlopig als volgt. [Y.] heeft een te respecteren belang bij de bescherming van zijn bedrijfsdebiet, met name nu de winkels van The Phone House en van [Y.] beide in [vestigingsplaats] zijn gesitueerd. Hier staat tegenover dat [X.] zo min mogelijk beperkt dient te worden in zijn recht op vrije arbeidskeuze, en een niet gering financieel belang heeft bij indiensttreding bij The Phone House, waar hij ruim € 600 per maand meer kan verdienen dan bij [Y.], en zich tevens kan toeleggen op reparatiewerkzaamheden.
Zoals hiervoor ten aanzien van de eerste twee grieven is overwogen wordt voorlopig in rechte aangenomen dat [X.] in dienst treedt bij een concurrerend bedrijf en aldaar ook - deels - concurrerende werkzaamheden zal verrichten. Gelet echter op de aard van de branche, waarin immers alle gevoerde en concurrerende prijzen van mobiele telefonie algemeen bekend zijn via het Internet, is het hof voorshands van oordeel dat het bedrijfsdebiet van [Y.] voldoende wordt beschermd bij een concurrentiebeding met een duur van enkele maanden. Daaraan doet niet af dat [X.] gedurende vele jaren "een van de gezichten" is geweest van het bedrijf van [Y.]. [Y.] moet worden geacht in enkele maanden een adequate vervanger voor [X.] te kunnen vinden en aldus zijn klanten te behouden. Niet gesteld of gebleken is dat een deel van de klanten alleen zaken doet met [Y.] omdat [X.] daar werkzaam is. Het feit dat [X.] voor een belangrijke omzet zorgde bij [Y.] is geen argument voor hand- having van het concurrentiebeding. Aldus oordeelt het hof voorshands dat bij een afweging van de belangen van [Y.] en [X.], [X.] onbillijk wordt benadeeld in de zin van artikel 7:653 lid 2 BW Pro, indien het concurrentiebeding een langere duur zou hebben dan enkele maanden. Het concurrentiebeding zal dan ook per direct worden geschorst. Dit kan niet met terugwerkende kracht, zodat de schorsing in werking treedt op de datum waarop dit arrest wordt uitgesproken. De derde grief slaagt derhalve.
4.5. Het vonnis van de voorzieningenrechter kan niet in stand blijven. [Y.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
schorst met onmiddellijke ingang het concurrentiebeding tussen partijen;
veroordeelt [Y.] in de kosten van het geding in beide instanties, welke kosten tot op heden in eerste aanleg worden bepaald op € 188,44 terzake verschotten en op € 400,- terzake salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 339,44 terzake verschotten en op € 894,- ter zake salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijs af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Lijten, Drijkoningen en Spoor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2009.