Uitspraak
typ. KM
zaaknr. HD 103.005.051
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 13 januari 2009,
gewezen in de zaak van:
MARTIN ALEXANDER POELMAN Q.Q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ASE MAINTENANCE B.V.,
kantoorhoudende te Eindhoven,
appellant,
advocaat: mr. J. Hoentjen,
tegen:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PENDOCS BV,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2007,
advocaat: mr. J. de Vries,
2. [X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2007,
advocaat: mr. J. de Vries,
3. [Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2007 ,
advocaat aanvankelijk mr. M.H.C.A. Jansen,
thans mr. M.L.A. Balhuizen,
4. [Z.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2007,
advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven,
5. [A.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2007
advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 21 februari 2007 tussen appellant - nader te noemen de curator - als eiser en geïntimeerden - nader te noemen respectievelijk Pendocs, [X.], [Y.], [Z.] en [A.] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 125127/HA ZA 05- 902)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. Aan het vonnis is een vonnis in incident van 28 september 2005 voorafgegaan, waarbij de rechtbank heeft toegestaan dat Pendocs, [X.], [Z.] en [A.] door [Y.] in vrijwaring worden gedagvaard.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator onder overlegging van producties 29 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot betaling aan curator van een bedrag gelijk aan het deficit van in het faillissement van ASE Maintenance BV (hierna: ASE), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot vergoeding van de schade zoals in de dagvaarding in eerste aanleg sub 73 bedoeld, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 13 december 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2. Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben geïntimeerden 1 en 2, geïntimeerde 3, en geïntimeerden 4 en 5 de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
De beoordeling van het hoger beroep
De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven niet afzonderlijk behandelen.
Feiten
Het gaat in dit geding om het volgende.
ASE hield zich bezig met het onderhoud van vliegtuigen. Pendocs was tot eind juni 1998 statutair directeur van ASE, waarna zij is opgevolgd door [Y.]. In de periode waarin Pendocs directeur was van ASE was [X.] statutair bestuurder van Pendocs.
Op 22 september 1995 zijn ASE en Kredietbank (Nederland) N.V. overeengekomen dat ASE zich als pandgever zou verbinden aan de bank al haar vorderingen op derden te verpanden (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg).
In 1997 is ASE in zwaar weer terechtgekomen. Naar aanleiding hiervan heeft [X.] contact gelegd met [A.], toen directeur van FFV (vanaf 14 april 1998 geheten Celsius Aviocomp Netherlands, hierna: CAN). Op 30 september 1997 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen ASE, vertegenwoordigd door [X.], en CAN, vertegenwoordigd door [A.]. In de overeenkomst (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is onder meer opgenomen dat CAN van ASE het onderhanden werk per 26 september 1997 koopt tegen de in gezamenlijk overleg vast te stellen marktwaarde, het gehele cliëntenbestand van ASE overneemt alsmede de in ASE aanwezige knowhow met betrekking tot commerciële zaken. In de overeenkomst is voorts bepaald dat alle niet uitdrukkelijk overgenomen zaken in ASE zouden achterblijven, terwijl ASE na overdracht van de verkoopafdeling aan CAN zelf voor een verdere interne reorganisatie zou zorg dragen, waarbij ASE op kosten van de CAN zou kunnen beschikken over de advisering van [Z.]. Deze overeenkomst diende voor 1 oktober 1997 te worden vervangen door een nader uit te werken uitgebreide overeenkomst.
Het bestuur van ASE heeft getracht een buitengerechtelijk crediteurenakkoord te realiseren. Uiteindelijk is met het merendeel van de crediteuren (maar niet met de fiscus en het GAK) een akkoord gesloten, inhoudende dat schulden tot een bedrag van fl. 1000 volledig zouden worden voldaan en schulden daarboven tot 25%.
Ter nadere invulling van de onder ?(c) genoemde overeenkomst van 30 september 1997 is bij overeenkomst van 10 oktober 1997 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) tussen ASE (vertegenwoordigd door [X.]) en CAN (vertegenwoordigd door [A.])onder meer overeengekomen dat ASE een factuur zal sturen aan CAN betreffende het onderhanden werk aan een Fokker 50 van Littoral, onder aftrek van fl. 50.000, welk bedrag reeds door CAN aan ASE was overgemaakt.
Bij overeenkomst van 12 november 1997 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) zijn ASE (middels [X.]) en CAN (middels [A.]) in aanvulling op de onder ?(c) en ?(e) genoemde overeenkomsten als volgt overeengekomen:
"a. ASE draagt al haar goodwill, knowhow en cliëntenbestand hoe ook ontstaan of verkregen over aan FFV voor 30 juni 1998.
b. ASE verplicht zich gedurende 10 jaren na verkoop geen soortgelijke onderneming als het verkochte te bedrijven ().
c. FFV verplicht zich al het personeel van ASE en de managementovereenkomst met Pendocs BV onder gelijke of nader overeen te komen voorwaarden over te nemen voor 30 juni 1998.
d. FFV verplicht zich vanaf 30 juni 1998 de door haar te verkopen of te gebruiken onderdelen te betrekken bij ASE voor zover deze voor 30 juni 1998 nog aanwezig zijn onder aftrek van 25% van de door FFV te ontvangen of berekende verkoopprijs.
e. ASE vrijwaart FFV tegen alle aanspraken van derden jegens de door ASE over te dragen zaken. VOORWAARDEN Partijen zijn een koop- en verkoopprijs overeengekomen voor alle vorenstaande bestanddelen van f. 1,= (één gulden) welke bij ondertekening wordt voldaan en waarvoor door ASE kwijting zou worden verleend."
Bij overeenkomst van 5 november 1997 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg is tussen ASE (vertegenwoordigd door [X.]) en Mavras Lease BV (vertegenwoordigd door haar directeur [B.]) als volgt overeengekomen:
"Overwegende, - dat verkoper haar complete voorraad onderdelen volgens aangehechte lijst(en) wenst te verkopen aan koper, die deze voorraad wenst te kopen en in eigendom aan te nemen; - dat verkoper de verplichting heeft om maandelijks tenminste 1/6 (éénzesde) gedeelte van voormelde voorraad terug te kopen met een opslag van 15% (vijftien procent). Komen het volgende overeen: Koop en verkoop geschiedt voor de prijs van fl. 420.000 excl. BTW (vierhonderdtwintigduizend gulden) en zal bij ondertekening van deze overeenkomst per omgaand telefonisch worden betaald. De terugkoop bedragen zullen per maand worden gefactureerd voor het eerst op 30.11.1997 en eveneens per omgaande telefonisch worden voldaan."
[Z.] was tot 1 december 1997 bestuurder van Mavras. Voorts was [Z.] verbonden aan het accountantskantoor [C.] en Partners, de accountant van ASE.
Tussen ASE (vertegenwoordigd door [X.]) en Mavras (vertegenwoordigd door [B.]) is op 5 november 1997 een "schuldbekentenis wegens ter leen ontvangen gelden" (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) opgemaakt waarin ASE verklaart wegens ter leen ontvangen gelden aan Mavras schuldig te zijn het bedrag van fl. 95.425,77, en "zich te verbinden om van deze som aan de schuldeiser te zullen betalen een rente van negen procent per jaar". Tevens heeft Mavras zich toen verbonden de schuld tot voornoemd bedrag die ASE wegens een rekeningcourant-krediet verschuldigd was aan Kredietbank (Nederland) N.V. aan de bank te voldoen, onder voorwaarde dat de schuldenaar bij wijze van subrogatie aan Mavras al de rechten van de bank zou overdoen, te weten verpanding van de boekvorderingen van ASE en verpanding van de handelsvoorraden van ASE.
Op 10 november 1997 is een overeenkomst gesloten tussen Mavras (middels [B.]) en CAN (middels [A.]) (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg). In deze overeenkomst is onder meer opgenomen:
"Overwegingen FFV beraadt zich omtrent de overname van de activiteiten van ASE () te [vestigingsplaats]. Ten gevolge van problemen van organisatorische aard bij het hoofdkantoor is FFV niet bij machte de overname af te ronden. FFV wenst de overname desondanks wel verder uit te werken en af te ronden. Voor een goede voortgang van de geplande overname is een werkkapitaal gemoeid van ca. fl. 1.000.000,= ter financiering van debiteuren, voorraden en inventaris. ML is bereid in deze kapitaalsbehoefte te voorzien tot het hoofdkantoor van FFV een beslissing heeft genomen. Voorwaarden ML verstrekt een eerste lening aan ASE van fl. 95.425,77 a 9% ter afbetaling van de Kredietbank en ter verkrijging van het eerste pandrecht op debiteuren en voorraden. (Reeds gebeurd). ML koopt de voorraden van ASE voor een bedrag van fl. 420.000 excl. BTW. FFV zal bij een akkoord van haar hoofdkantoor voor 1 januari 1998 alle verplichtingen van ASE jegens ML aflossen. FFV zal bij een akkoord van haar hoofdkantoor na 1 februari 1998 een risicopremie betalen aan ML van fl. 37.000 en alle verplichtingen van ASE jegens ML aflossen. FFV zal bij een niet doorgaan van de overname van ASE een risicopremie betalen aan ML van fl. 37.000 en haar uiterste best doen voor ML om de vorderingen van ML op ASE geïncasseerd te krijgen met name door de voorraad onderdelen te helpen verkopen middels de aan FFV bekende relaties ()"
Op 11 november 1997 is een overeenkomst (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) opgemaakt tussen ASE (vertegenwoordigd door [X.]) als verkoper en Mavras (vertegenwoordigd door [B.]). In deze overeenkomst is onder meer opgenomen:
" Overwegende - dat verkoper haar complete voorraad onderdelen heeft verkocht aan koper en - dat verkoper de verplichting heeft om maandelijks tenminste 1/6 (éénzesde) gedeelte van voormelde voorraad terug te kopen met een opslag van 15% (vijftien procent); - dat verkoper een leningsovereenkomst heeft afgesloten met koper van fl. 95.425,77 dd. 05.11.1997; - dat koper een tweede leningsovereenkomst wil afsluiten van maximaal fl. 400.000,= à 9% per jaar. Komen het volgende overeen
1. De tweede leningsovereenkomst zal een rekening-courant verhouding behelzen van maximaal fl. 400.000 afhankelijk van de kredietbehoefte van ASE en eindigen per 30.06.1998.
2. De rente zal maandelijks, aan het einde van iedere kalendermaand, worden berekend en in rekening-courant bijgeboekt.
3. Mavras Lease BV zal ten blijke van haar goedkeuring alle betalingen van ASE fiatteren. ASE mag geen enkele betaling zonder schriftelijke fiattering van Mavras Lease BV verrichten. Middels een brief zal zowel Kredietbank als de ING Bank hiervan op de hoogte worden gebracht.
4. Mavras Lease BV draagt deze fiattering over aan BV Accountants- en Administratiekantoor [C.] en Partners te Mijdrecht (de heer A. [Z.], AA of diens vertegenwoordiger(s)).
5. Mavras Lease BV krijgt het recht van voorkeur om de gehele inventaris over te nemen van ASE na overleg met de Belastingdienst, die voormelde inventaris heeft beslagen.
6. Bij een eventuele aanvraag van Uitstel van Betaling zullen vorenstaande verplichtingen als boedelschuld dienen te worden aangemerkt door de bewindvoerder en derhalve voorrang te hebben boven de concurrente en preferente overige vorderingen.
7. Indien de directie het onder 3 overeengekomen niet nakomt zal de betreffende overtreder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uit zijn verboden handeling voortvloeiende schade van Mavras Lease BV."
Mavras heeft een factuur gedateerd 28 april 1998 met als omschrijving "voorraad vliegtuigonderdelen ASE Maintenance BV zoals partijen bekend" ad fl. 483.000 exclusief BTW gezonden aan Airvo B.V., vanaf 1 juli 1998 genaamd Celsius Aviocomp [vestigingsplaats] BV. (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg).
Tussen de aandeelhouders van ASE (waaronder Pendocs), [X.], ASE (vertegenwoordigd door Pendocs) en de Stichting Schuldsanering ASE i.o. (vertegenwoordigd door [A.]) is in juni 1998 een overeenkomst - met bijlagen - gesloten (productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarbij de aandelen ASE door de aandeelhouders voor fl. 1,- verkocht werden aan de Stichting. In de overeenkomst is op bladzijde 2 opgenomen, dat de stichting voornemens is "een schuldsanering door te voeren teneinde daarna haar op grond van deze akte over te dragen aandelen over te dragen aan Airvo B.V. die na een succesvolle schuldsanering de activiteiten van de Vennootschap voort zal zetten mits dit op financieel verantwoorde wijze kan geschieden". In deze overeenkomst is met betrekking tot de koopsom onder 3 op bladzijde 3 het volgende opgenomen:
"De koopsom van de Aandelen is, op basis van gegevens verstrekt door [X.], als volgt tot stand gekomen:
a. Het eigen vermogen van de Vennootschap ultimo december 1996 beloopt volgens de jaarstukken van Moret Ernst & Young een bedrag van f. 343.000 (). Moret Ernst & Young heeft inmiddels kenbaar gemaakt dat uit voorlopig door Moret Ernst & Young opgestelde cijfers is gebleken dat het verlies van de Vennootschap in het jaar 1997 beloopt een bedrag van
fl. 590.000 (). Het eigen vermogen van de Vennootschap beloopt ten gevolge van afschrijving van dit verlies van het eigen vermogen een bedrag ad f. 247.000 negatief (). Het totaal van de intrinsieke waarde van de Vennootschap beloopt derhalve een bedrag van f. 247.000 negatief ().
b. Bij de vaststelling van deze intrinsieke waarde is rekening gehouden met een herwaardering van f. 154.000. Het betreft hier met name een herwaardering van de inventaris en voorraad en niet geactiveerde zaken waaronder goodwill etc., welke herwaardering tussen partijen wordt vastgesteld op een bedrag van f. 154.000 (). Ten gevolge van het voorgaande zou de totale koopsom belopen een bedrag van f. 93.000 negatief (). Hierdoor is de koopsom vastgesteld op f 1,- (zegge: één gulden). Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst is uitgegaan van de juistheid van de voornoemde gegevens verstrekt door [X.]."
De aandelen zijn vervolgens geleverd bij akte van 26 juni 1998, verleden voor notaris [Q.] te [vestigingsplaats 2.] (productie 18 bij dagvaarding in eerste aanleg).
Eveneens op 26 juni 1998 is opgericht de Stichting Schuldsanering ASE Maintenance (verder: Stichting Schuldsanering ASE). Volgens een uittreksel uit het handelsregister was [A.] vanaf 26 juni 1998 voorzitter van de Stichting, en [Z.] vanaf 4 augustus 1998 secretaris/penningmeester (productie 19 bij dagvaarding in eerste aanleg).
Volgens het verslag van de aandeelhoudersvergadering van de Stichting Schuldsanering ASE gehouden op 1 juli 1998 (productie 1 bij conclusie van antwoord Pendocs) – het hof begrijpt: de vergadering van de Stichting als houder van alle aandelen ASE - is [X.] per 26 juni 1998 ontheven van zijn verantwoordelijkheden als statutair directeur van ASE, terwijl per gelijke datum [Y.] is benoemd tot statutair directeur ter opvolging van [X.].
Blijkens een opgaaf van het handelsregister van de kamer van koophandel (productie 1 bij conclusie van antwoord [Y.]) heeft [X.] opgegeven dat per 1 juli 1998 [Y.] is gaan optreden als statutair directeur van ASE.
De Stichting Schuldsanering ASE heeft in juli 1998 aan de crediteuren van ASE een brief gezonden (productie 20 bij dagvaarding in eerste aanleg), getekend door [A.], met een voorstel betreffende afbetaling van de schulden van ASE aan de desbetreffende crediteur.
ASE heeft een factuur gedateerd 21 juli 1998 en betreffende "voorschot onderhanden werk 1 juli 1998" ten bedrage van
fl. 150.000 excl. btw gezonden aan CAN (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg).
Op 3 augustus 1998 is een overeenkomst gesloten tussen CAN ([A.]) en Mavras ([B.]). In de overeenkomst (productie 36 bij dagvaarding in eerste aanleg) is onder meer opgenomen:
" IN AANMERKING NEMENDE DAT: - Partijen betrokken zijn bij de sanering van ASE () - M.L. per heden nog een vordering heeft op ASE van fl. 200.000; - M.L. geen druk op de debiteuren van ASE wil uitoefenen om de belangen van ASE en Celsius niet (onnodig) te schaden - Celsius er belang bij heeft dat de vordering van M.L. op korte termijn (binnen drie maanden) betaald wordt. KOMEN ALS VOLGT OVEREEN: 1. M.L. vermindert de met ASE overeengekomen rentepercentage van 9% per jaar tot 5% per jaar, maandelijks te voldoen. 2. M.L. draagt haar rechten (van de cessie debiteren) over aan Celsius Aviocomp [vestigingsplaats] door middel van een nader door [D.] op te maken overeenkomst. 3. M.L. en Celsius zullen wederzijds zich tot het uiterste inspannen om een eventuele schade zoveel mogelijk te beperken."
Na overdracht van de voorraden en het onderhanden werk van ASE aan CAN is de onderneming van ASE feitelijk voortgezet door CAE. CAE heeft het personeel van ASE overgenomen alsmede de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte van ASE.
Bij brief van 1 oktober 1998 (productie 21 bij dagvaarding in eerste aanleg), getekend door [Z.], heeft de Stichting Schuldsanering ASE aan de Belastingdienst Ondernemingen [vestigingsplaats] – die een pandrecht had op de inventaris van ASE - een voorstel gedaan tot betaling van een bedrag ineens van fl. 450.000 en nog twee andere bedragen, onder voorwaarde van finale kwijting door de belastingdienst/bedrijfsvereniging.
ASE beschikte over een zogenaamde JAR-145 certificering in verband met aan vliegtuigen te verrichten onderhoud; bij brief van 6 oktober 1998 (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft CAN om wijziging daarvan gevraagd. De aanhef van de brief luidt als volgt:
"Naar aanleiding van de recente overname van ASE Maintenance door Celsius Aviocomp the Netherlands is binnen de Celsius group besloten om de naam van ASE Maintenance te wijzigen in Celsius Aviocomp [vestigingsplaats].
Bij brief van 13 november 1998 (productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Rijksluchtvaartdienst meegedeeld "dat de aangevraagde wijzigingen zijn gehonoreerd".
Bij brief van 30 november 1998 (productie 24 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft voornoemde Belastingdienst het onder ?(v) genoemde voorstel onder voorwaarden aanvaard.
De stichting Schuldsanering ASE heeft vervolgens de inventaris van ASE overgenomen voor een bedrag van fl. 450.000 exclusief BTW. Bij brief van 10 december 1998 (productie 2 bij conclusie van antwoord [Y.]) heeft [Y.] aan de Stichting Schuldsanering ASE inzake deze transactie een factuur groot fl. 450.000 toegezonden met toestemming het bedrag rechtstreeks over te maken op de rekening van de belastingdienst.
[A.] heeft namens ASE een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank 's-Hertogenbosch met een verzoek om surseance van betaling (productie 27 bij dagvaarding in eerste aanleg). Het verzoek is binnengekomen op 1 december 1999. De rechtbank heeft bij beschikking van 1 december 1999 surseance verleend met de benoeming van mr. Poelman en mr. P.F. Belt tot bewindvoerders.
Bij fax van 17 december 1999 (productie 5 bij conclusie van antwoord [Y.]) heeft [A.] als bestuurder van de Stichting Schuldsanering ASE aan [Y.] meegedeeld dat diens dienstverband als directeur van ASE met ingang van 1 december 1999 was beëindigd.
Op 17 mei 2000 is de jaarrekening van ASE over 1998 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [vestigingsplaats 3] en omstreken (productie 39 bij dagvaarding in eerste aanleg). Daarbij is opgenomen dat de stukken zijn goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders op 29 februari 2000; het stuk is getekend door "[A.], directeur".
In opdracht van Poelman en Belt voornoemd heeft de registeraccountant [E.] "een (eerste) globaal onderzoek uitgevoerd naar de financiële administratie van de zich in surséance van betaling bevinden de vennootschap ASE". Het rapport is neergelegd in een brief van 23 oktober 2000 (productie 32 bij dagvaarding in eerste aanleg).
Bij vonnis van 13 december 2000 is ASE failliet verklaard met aanstelling van Poelman tot curator.
De eerste aanleg
4.3.1. In eerste aanleg heeft de curator gevorderd gedaagden (thans geïntimeerden) hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het deficit in het faillissement van ASE, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet althans tot vergoeding van de schade daardoor ontstaan, voorts tot betaling aan de curator van een voorschot van € 1 miljoen op het verschuldigde bedrag, en tot veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding. De curator heeft hieraan ten grondslag gelegd dat alle gedaagden zijn aan te merken als bestuurder dan wel feitelijk leidinggevende van ASE; dat niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 2:10 en 2:394 BW, terwijl ook overigens het bestuur haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld terwijl het aannemelijk is dat de overige onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Subsidiair baseert de curator de aansprakelijkheid van gedaagden op onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW, dan wel op onrechtmatige daad.
4.3.2. [X.] is in eerste aanleg niet verschenen. De overige gedaagden hebben de vorderingen weersproken.
4.3.3. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat gedaagden niet aan de boekhoudplicht hebben voldaan. Met betrekking tot het niet voldoen aan de publicatieplicht heeft de rechtbank overwogen dat in de gegeven omstandigheden, gelet op de ratio van de publicatieplicht, sprake is van een onbelangrijk verzuim. Met betrekking tot de vraag of gedaagden overigens hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld heeft de rechtbank geconcludeerd dat ook daarvan geen sprake is. Ook van een onrechtmatige daad is volgens de rechtbank geen sprake geweest, omdat paulianeus handelen door gedaagden niet is komen vast te staan. De rechtbank heeft daarom de vordering jegens alle gedaagden (op de voet van artikel 140 lid 2 op tegenspraak) afgewezen en de curator in de kosten van het geding veroordeeld.
4.3.4. In hoger beroep vordert de curator vernietiging van het vonnis van de rechtbank en alsnog hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden tot betaling van een bedrag gelijk aan het deficit in het faillissement van ASE, op te maken bij staat, althans tot vergoeding van de schade zoals in de dagvaarding in eerste aanleg bedoeld (te weten de schade door de gestelde onrechtmatige daad of het handelen in strijd met artikel 2:9 BW).
De vorderingen van de curator vinden mede hun grondslag in diens stelling dat alle gedaagden als bestuurder of feitelijk leidinggevende van ASE kunnen worden aangemerkt. Het hof zal dan ook – na het beroep op verjaring te hebben behandeld - eerst deze stelling onderzoeken. Daarbij dient tevens te worden nagegaan in welke periode de desbetreffende persoon bestuurder was, omdat dat van belang kan zijn voor de vraag of de door de curator gemaakte verwijten wel op hem betrekking kunnen hebben.
Verjaring
In eerste aanleg hebben [Z.], [A.], [Y.] en Pendocs er een beroep op gedaan dat de vorderingen van de curator waren verjaard. De rechtbank heeft zich hierover niet uitgelaten. De verjaringstermijn is in dit geval vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar het oordeel van het hof is deze termijn wat betreft de aansprakelijkheid uit artikel 2:248 BW in ieder geval niet eerder aangevangen dan met het bekend worden door de curator met het rapport [E.] van 23 oktober 2000, hiervoor genoemd in reeds overweging 4.2. onder (dd). Pas toen was voor hem voldoende duidelijk dat sprake zou kunnen zijn van schade door kennelijk onbehoorlijk bestuur, en dat de bestuurders c.q. feitelijk leidinggevers van ASE daarvoor aansprakelijk zouden kunnen zijn. Ook ten aanzien van de onrechtmatige daad is de termijn eerst vanaf die datum gaan lopen, omdat daar voor hetzelfde geldt. Het beroep op verjaring faalt derhalve.
Bestuurders van ASE
Niet betwist is dat Pendocs statutair directeur was van ASE, ieder geval vanaf 1997. Het is niet geheel duidelijk of het bestuur door Pendocs per 26 juni 1998 dan wel per 1 juli 1998 is geëindigd, maar naar het oordeel van het hof is dat voor de te geven beslissingen niet van belang.
Nu [X.] statutair bestuurder was van Pendocs geldt voor hem gezien artikel 2:11 BW dezelfde aansprakelijkheid als voor Pendocs.
Ten aanzien van [A.] heeft de curator aangevoerd dat hij kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van ASE, omdat hij gelet op zijn functie als bestuurder van de Stichting Schuldsanering ASE in staat was ASE te domineren. Voorts verwijst de curator naar het schrijven van accountantskantoor [C.] en Partners van 13 april 2000 (productie 31 bij de dagvaarding in eerste aanleg) waarin wordt opgemerkt dat [A.] als bestuurder fungeert, terwijl [A.] zichzelf tegenover de curator ook heeft gepresenteerd als bestuurder. Het hof gaat er dan ook van uit dat [A.] vanaf 1 december 1999 (toen de benoeming van [Y.] eindigde) directeur dan wel feitelijk beleidsbepaler is geweest van ASE. Dat [A.] voor 1 december 1998 optrad als feitelijk beleidsbepaler van ASE acht het hof onvoldoende onderbouwd. De curator verwijst voornamelijk naar de activiteiten van [A.] als bestuurder van de Stichting Schuldsanering ASE (dus vanaf eind juni 1998) en naar gebeurtenissen in 2000, maar daarmee is onvoldoende onderbouwd dat [A.] voordat de Stichting was ontstaan (op 26 juni 1998) al feitelijk beleidsbepaler was van ASE. Weliswaar is duidelijk dat bij de transacties die toen zijn uitgevoerd [A.] een belangrijke rol heeft gespeeld, maar daarmee staat – mede gelet op het feit dat een deel van de transacties werd uitgevoerd met Pendocs als wederpartij, terwijl bij de andere transacties ASE niet rechtstreeks was betrokken – onvoldoende vast dat [A.] toen optrad als beleidsbepaler van ASE. Ook ten aanzien van de transacties tussen eind juni 1998 en 1 december 1999 heeft de curator de betrokkenheid van [A.] als beleidsbepaler van ASE onvoldoende onderbouwd.
Ten aanzien van [Y.] staat vast dat deze vanaf 26 juni dan wel 1 juli 1998 statutair bestuurder was van ASE. In eerste aanleg heeft [Y.] aangevoerd dat hij per 1 december 1999 is ontslagen. De curator heeft in diens conclusie van repliek gesteld dat hij dat wel wil aannemen, maar dat, voor zover echter mocht blijken dat [A.] niet aansluitend statutair bestuurder van ASE was, dit aftreden [Y.] niet kan baten. Gelet op de erkenning door de curator dat [Y.] door de Stichting Schuldsanering ASE (kennelijk optredend als bezitter van alle aandelen ASE) is ontslagen als directeur, moet als einddatum van diens betrokkenheid bij de vennootschap de ingangsdatum van dit ontslag worden aangenomen. De curator kan zich niet beroepen op daarvan afwijkende gegevens in het handelsregister, nu hij geen derde is in de zin van artikel 18 Handelsregisterwet 1996 (oud).
De stelling van de curator dat ook [Z.] als bestuurder van ASE kan worden aangemerkt acht het hof onvoldoende onderbouwd. Evenals voor [A.] geldt dat weliswaar sprake is van betrokkenheid van [Z.] bij een aantal van de hiervoor genoemde transacties (zij het nog meer op de achtergrond dan bij [A.]), maar daarmee staat geenszins vast dat [Z.] daarbij optrad als bestuurder of beleidsbepaler van ASE. Ook als [Z.] een aantal transacties heeft uitgedacht waarbij ASE betrokken was impliceert dat nog niet dat hij daarmee beleidsbepaler van ASE was. Uit de overgelegde stukken blijkt immers genoegzaam dat ook de formele bestuurder van ASE in die periode – Pendocs – steeds betrokken was bij die onderhandelingen of beslissingen. De verdere beoordeling van de vorderingen tegen [Z.]
Het voorgaande betekent, dat de vorderingen van de curator tegen [Z.] reeds thans moeten worden afgewezen. Al deze vorderingen hebben immers als element dat [Z.] optrad als bestuurder of feitelijk beleidsbepaler van ASE. De vordering uit artikel 2:248 BW is slechts mogelijk als [Z.] bestuurder of beleidsbepaler was bij ASE, en dat heeft de curator dus onvoldoende onderbouwd. Voor de vordering uit onrechtmatige daad geldt dat in het algemeen niet, maar in dit geval heeft de curator aan die vordering mede ten grondslag gelegd dat [Z.] bij zijn handelen optrad als bestuurder of feitelijk beleidsbepaler van de ASE. Nu daarvan geen sprake is moet ook de vordering uit onrechtmatige daad worden afgewezen.
Als in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van het geding tussen hem en [Z.] worden veroordeeld. Voor matiging van de proceskosten als door de curator bepleit in grief XXVIII, dit omdat [Z.] en [A.] dezelfde advocaat hebben en nagenoeg identieke conclusies hebben genomen, ziet het hof geen grond. Weliswaar zijn de conclusies en memories voor een niet onbelangrijk deel gelijkluidend, maar er zijn ook duidelijke verschillen in de positie van beiden hetgeen in de conclusies en memories tot uiting komt. Het hof zal dan ook de toewijzing van de proceskosten in eerste aanleg bekrachtigen, en in hoger beroep inzake de proceskosten beslissen conform de gebruikelijke maatstaven. De verdere beoordeling van de vorderingen jegens Pendocs, [X.], [Y.] en [A.]
De boekhoudplicht
De curator heeft aangevoerd dat Pendocs, [X.], [A.] en [Y.] uit artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn omdat zij niet hebben voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW. De rechtbank heeft het beroep op dat artikel verworpen omdat de curator dit onvoldoende had onderbouwd.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank niet. Volgens artikel 2:10 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende bescheiden op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Indien de curator in het geheel geen boekhouding heeft aangetroffen is het aan de bestuurder te stellen en te bewijzen dat die boekhouding er wel is. Indien er wel een boekhouding is aangetroffen (zoals in het onderhavige geval) maar deze volgens de curator niet voldoet aan de in artikel 10 neergelegde vereisten, dan dient de curator zijn desbetreffende stelling voldoende te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Daarbij is echter van belang dat juist als de boekhouding naar het oordeel van de curator incompleet is vaak moeilijk zal zijn te onderbouwen wat er precies ontbreekt. Aan de onderbouwing kunnen dan geen al te hoge eisen worden gesteld.
De curator heeft zich beroepen op een door hem overgelegd rapport van de accountant [E.], waarin deze onder meer opmerkt dat de gang van zaken rond de financiële verwerking van de door ASE aangekochte en verbruikte onderdelen zeer ondoorzichtig is en diverse vragen oproept. Bovendien heeft de curator bij de dagvaarding in eerste aanleg als productie 43 een rapport overgelegd van de looninspecteur van het UWV. Uit dat rapport blijkt dat deze in verband met diens onderzoek een diskette heeft ontvangen met daarop de boekhouding van ASE, welke - naast een aantal ordners met onderhouds- contracten van vliegtuigen - de enige administratie was die toen gevonden kon worden. De inspecteur merkt op dat diverse pogingen om deze diskette in een leesbare vorm om te zetten geen succes hebben gehad. Uit het rapport blijkt voorts dat diverse controles niet uitgevoerd konden worden door het ontbreken van een administratie.
Naar het oordeel van het hof heeft de curator hiermee zijn stelling dat de boekhouding niet voldeed aan de vereisten bedoeld in artikel 2:10 BW voldoende feitelijk onderbouwd. Weliswaar stellen geïntimeerden dat het aan de curator te wijten is dat hij de diskette of cd niet heeft kunnen lezen, maar het hof deelt dat standpunt niet. Gelet op artikel 2:10 lid 4 BW is gebruik van een andere gegevensdrager dan papier slechts toegestaan indien de gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt. Het risico dat gegevens op een dergelijke drager niet leesbaar kunnen worden gemaakt drukt gelet op deze bepaling niet op de curator, maar op degene die een dergelijke gegevensdrager gebruikt. Nu niet alleen de curator maar ook het UWV er niet in is geslaagd deze gegevensdrager te lezen moet ervan worden uitgegaan dat deze niet bruikbaar is, tenzij geïntimeerden alsnog er in slagen de gegevensdrager toegankelijk te maken of de daarop opgeslagen gegevens te verstrekken.
Met de voormelde onderbouwing door de curator staat echter nog niet vast dat de boekhouding inderdaad onvoldoende was in de zin van artikel 2:10 BW. Geïntimeerden hebben dit uitdrukkelijk weersproken, en wellicht leidt nader onderzoek tot een andere conclusie dan de voorlopige bevindingen van [E.]. Het hof acht het dan ook van belang dat een deskundige de vraag beantwoordt of de boekhouding van ASE - voor zover beschikbaar en toegankelijk - zodanig was dat de rechten en verplichtingen van de ASE daaruit konden worden gekend. Het hof is voorshands van oordeel dat dit onderzoek dient te worden verricht door een registeraccountant, en dat met één deskundige kan worden volstaan. Partijen die over delen van de administratie beschikken – zoals de curator en naar diens zeggen [X.] – dienen deze ter beschikking te stellen van de deskundige. Aan de deskundige zal tevens worden gevraagd of de hem verstrekte gegevens toegankelijk waren voor zijn onderzoek (waarbij het hof met name denkt aan de diskette of CD die volgens de curator niet leesbaar was). Nu de bewijslast rust op de curator dient de curator de kosten van het onderzoek voor te schieten.
In beginsel zijn alle bestuurders en feitelijk beleidsbepalers verantwoordelijk voor de aanwezigheid van een goede boekhouding. Dat geldt dus voor Pendocs,
[X.], [Y.] en [A.]. Wat dit betreft hebben Pendocs en [X.] in hun memorie van antwoord evenwel nog aangevoerd dat bij het einde van het bestuur door Pendocs de boekhouding nog compleet was en dat [X.] bij zijn vertrek een in de zin van artikel 2:10 deugdelijke administratie heeft achtergelaten. Het hof merkt om te beginnen op dat voor zover de stellingen van [X.] en Pendocs mede betrekking hebben op op een diskette of CD opgeslagen informatie daarvoor mede geldt wat in rechtsoverweging 4.16 is overwogen. Voor zover na het deskundigenbericht van belang, zullen Pendocs en [X.] dienen te bewijzen dat bij hun vertrek de boekhouding op orde en deugdelijk (en leesbaar) was, zoals ook door hen aangeboden in hun memorie van antwoord. Het hof zal hen dan daartoe in de gelegenheid stellen.
Mocht het onderzoek van de deskundige tot de slotsom leiden dat uit de boekhouding van ASE de rechten en verplichtingen van ASE niet kunnen worden gekend als bedoeld in artikel 2:10 BW, dan moet ervan worden uitgegaan dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tegen dit vermoeden kunnen geïntimeerden dan tegenbewijs leveren. Zij zullen dan aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest(HR 23 november 2001, NJ 2001, 95). De geïntimeerden hebben hiervoor argumenten aangevoerd in hun respectievelijke conclusies van antwoord en in latere stukken, maar daarmee zijn die stellingen nog niet bewezen.
Geïntimeerden wordt verzocht in hun memorie na deskundigenbericht in te gaan op de vraag hoe zij hun stellingen - als de hier bedoelde situatie zich voordoet - wensen aannemelijk te maken.
De publicatieplicht
Inzake de publicatieplicht heeft de curator aangevoerd dat de jaarrekening over 1998 pas op 17 mei 2000 bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd, zodat te laat is gedeponeerd. Pendocs heeft er op gewezen dat, gegeven de surséance waarin ASE zich bevond, er geen sprake meer was van een actieve vennootschap, zodat derden en schuldeisers door de niet-tijdige publicatie geen nadeel hebben kunnen ondervinden. [A.] en [Z.] hebben er daarnaast op gewezen dat het deponeren welis- waar te laat is gebeurd, maar dat er in de gegeven omstandigheden sprake is van een onbelangrijk verzuim. De strekking van de bepaling is misbruik van rechtspersonen te voorkomen, en van misbruik kon hier geen sprake zijn, temeer niet omdat sprake was van surséance waarbij een bewindvoerder - en wel de huidige curator - optrad. De rechtbank heeft – kort gezegd - geoordeeld dat, nu ASE sinds medio 1998 geen activiteiten meer ontplooide en ten tijde van het verstrijken van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW in surséance verkeerde, sprake was van een onbelangrijk verzuim.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de "balans per 31 december 1998", die op 29 februari 2000 was goedgekeurd, te laat - immers pas op 17 mei 2000 - is gedeponeerd. Of een schending van de in artikel 2:394 BW opgenomen voorschriften als een onbelangrijk verzuim kan gelden hangt af van de aard van het overtreden voorschrift en de door de aangesproken bestuurder te stellen en zonodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval (HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2).
De duur van overschrijding van de termijn acht het hof niet zo beperkt dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. Ook het feit dat de onderneming niet meer actief was en in surséance verkeerde levert naar oordeel van het hof geen omstandigheid op die het verzuim zo onbelangrijk doet zijn dat daarmee geen rekening hoeft te worden gehouden.
Omdat Pendocs en [X.] reeds in juli 1998 niet langer bij ASE betrokken waren kan hen niet worden tegengeworpen dat de jaarstukken over 1998 te laat zijn gepubliceerd. Hetzelfde geldt voor [Y.], omdat aan de verplichting tot publicatie nog kon worden voldaan toen zijn directeurschap werd beëindigd. De schending van de publicatieplicht heeft dan ook alleen consequenties voor [A.]. Verdere beoordeling daarvan zal het hof evenwel aanhouden totdat duidelijk is of ook ten aanzien van de boekhoudplicht sprake is van schending van de in de wet neergelegde verplichting van de bestuurders.
De subsidiaire grondslag
Indien de deskundige tot de slotsom komt dat de boekhouding wel aan de eisen voldoet dan faalt het beroep van de curator op artikel 2:248 lid 2 in verbinding met artikel 2:10 BW. In dat geval zal het hof – in ieder geval in verband met de vorderingen tegen Pendocs, [X.] en [Y.] - de stellingen van de curator nader dienen te onderzoeken voor zover die inhouden dat het bestuur van ASE haar taak anderszins (dus anders dan op grond van onvoldoende boekhouding of het niet voldoen aan de publicatieplicht) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De curator heeft wat dit betreft betoogd (dagvaarding in eerste aanleg §58 e.v.) dat dit is gebeurd door activa van de vennootschap voor een te laag bedrag te vervreemden, door voorraden te doen verdwijnen, door vervreemding van onderhanden werk tegen een te lage prijs en door het op naam van CAE zetten van de JAR-145 certificering van ASE zonder vergoeding. Hetgeen de curator heeft aangevoerd kan onder omstandigheden tot de conclusie leiden dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Geïntimeerden hebben dat echter bestreden. De bewijslast van zijn stellingen rust op de curator. Wat deze punten betreft zal - in ieder geval voor wat betreft de waardering van de vervreemde zaken - op grond van de dan voldoende geoordeelde boekhouding door een deskundige (bij voorkeur de al eerder benoemde deskundige) een schatting moeten worden gemaakt van die waarde(n). De kosten daarvan zullen dan moeten worden voorgeschoten door de curator nu deze de bewijslast heeft. De overige verweren van geïntimeerden
De overige verweren van geïntimeerden komen pas aan de orde wanneer beslist is of daadwerkelijk sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Pas daarna komen immers de - door één of meer geïntimeerden kennelijk ingeroepen - bepalingen van lid 3 en lid 4 aan de orde.
Ook het subsidiaire beroep van de curator op artikel 2:9 BW en op onrechtmatige daad komt pas aan de orde wanneer is beslist inzake de primaire vordering.
Het hof zal de zaak thans naar de rol verwijzen opdat eerst de curator en vervolgens Pendocs, [X.], [A.] en [Y.] zich kunnen uitlaten over de vraagstelling aan de te benoemen deskundige. Tevens kunnen zij suggesties doen over de te benoemen deskundige. Het hof merkt hierbij nog op dat deze deskundige mogelijk in het verdere verloop van de procedure opnieuw zal worden gevraagd onderzoek te doen, en wel in verband met hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.23. Partijen wordt verzocht hiermee rekening te houden bij een eventuele voorstel inzake een te benoemen deskundige.
De beslissing
Het hof:
in het geding tussen de curator en [Z.]:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 21 februari 2007 op andere gronden;
veroordeelt de curator in de kosten van de het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Z.] begroot op nihil voor verschotten € 894 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft; in het geding tussen de curator en Pendocs, [X.], [Y.] en [A.]:
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van 10 februari 2009 voor het door de curator nemen van een nadere conclusie als onder 4.26 nader omschreven, en vervolgens door Pendocs, [X.], [A.] en [Y.].
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 januari 2009.