Uitspraak
typ. KM
zaaknr. HD 103.005.696
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 17 februari 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats](gemeente [gemeentenaam]),
appellant bij exploot van dagvaarding van 20 juli 2007, hersteld op 14 augustus 2007,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[Y.],
wonende [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. J.G. Princen,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 17 augustus 2005, 6 september 2006 en
25 april 2007 tussen appellant – [X.] - als eiser en geïntimeerde – [Y.] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 132407/HA ZA 04-770)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het tussenvonnis van
18 augustus 2004.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] negen grieven aangevoerd, producties overgelegd, zijn eis verminderd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.], eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
2.3. [X.] heeft een akte uitlating producties genomen, en [Y.] een antwoordakte, met een productie.
2.4. Partijen hebben daarna onder overlegging van hun pleitnota’s hun stellingen bepleit, [X.] door mr. Krans en [Y.] door mr. Princen. [X.] heeft nog een akte genomen en daarbij producties in het geding gebracht.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Met de 2e, 3e, en 5e grief klaagt [X.] over enkele door de rechtbank (in r.o. 3.1. van het vonnis van 17 augustus 2005 en r.o. 2.8. van het vonnis van 25 april 2007) vastgestelde feiten. Het hof zal hierna de vaststaande feiten opnieuw omschrijven, met inachtneming van zijn oordeel over deze grieven. Op zichzelf leidt het enkele feit dat de grieven in zoverre (gedeeltelijk) slagen echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. [X.] heeft een kredietrelatie gehad met (de rechtsvoorgangers van) Fortis Bank (Nederland) N.V. (de bank). In 1994 heeft de bank ten laste van [X.] onder hem beslag doen leggen, waarbij onder meer een “aan de bank verpande” antiekcollectie van [X.] door de bank “in beslag is genomen”. In de procedure is deze gang van zaken niet helemaal uit de verf gekomen. Partijen twisten er echter niet over dat de bank op enig moment als eigenares over deze antiekcollectie kon beschikken. De antiekcollectie was door de bank “ondergebracht” in haar dochtervennootschap Metro N.V. Metro hield een depot aan bij [A.] B.V. te [plaatsnaam] ([A.]).
4.2.2. [Y.] heeft tot 1994 bij de bank gewerkt, en is zo betrokken geraakt bij de kredietrelatie tussen de bank en [X.]. Vanaf medio 1994 is [Y.] in opdracht van de bank blijven werken, als directeur/enig aandeelhouder van zijn eigen vennootschap Solfinad B.V. Een specifieke taak van [Y.] was het voor de bank beheren en verkopen van het antiek, dat bij [A.] was opgeslagen. [Y.] was gemachtigd om voorwerpen in/uit de opslag in het depot van Metro te brengen.
4.2.4. De bank wenste het depot van Metro bij [A.] te ontruimen, waartoe zij Solfinad/[Y.] opdracht heeft gegeven. Gevolg gevend aan deze opdracht heeft [Y.] op 5 augustus 1999, vergezeld van de inmiddels overleden [B.], 14 dozen uit de opslag van Metro bij [A.] gehaald. De 12 dozen glaswerk waren van/bestemd voor [B.], en zijn toen aan deze meegegeven. Op de twee andere dozen stond de naam van [X.] geschreven. Over het lot van (de inhoud van) die dozen gaat deze procedure.
4.2.5. Een employé(e) van [A.] heeft op 5 augustus 1999 de navolgende (op papier van [A.] getypte) bon opgemaakt:
“UIT OPSLAG
DOSSIER NUMMER Opslag: 820498
Ex naam van : Metro
(..)
Aantal en omschrijving goederen:
12 DOZEN GLASWERK 2 DOZEN DIVERSE OBJECTEN NRS. 390-376-171(2x)-329-164-213-177-268
Bemerkingen :
ZIE OOK TAXATIELIJST VAN [C.] D.D. MAART ‘96
Datum : 5/8/99 Tijd: 11.00 UUR
Gehaald door : Dhr. [Y.]”
[Y.] heeft deze bon voor ontvangst getekend.
Het depot van Metro bij [A.] is vervolgens door de bank beëindigd.
4.2.6. De nummers op de uit-opslag-bon corresponderen met de navolgende objecten:
• 164: Zutphense theepot
• 171(2x): twee sauskommen met twee sauslepels
• 177: verguld zilveren haan, 29 cm hoog, 772 gram
• 213: Delfts aardewerk beeldje van Chinese dame
• 268: 17e eeuwse zeskantige lantaarn
• 329: Romeinse cilindrische vaas
• 376: doosje met portret Prins Maurits
• 390: bestekkist met 12 vorken, messen en lepels.
.2.7. Uit hoofde van een op 18 januari 1995 door de bank en [X.] gesloten (nadere) overeenkomst had [X.] recht op teruggave van een aantal in die overeenkomst met name genoemde antiekobjecten. Voorzien was in de “release” door de bank van de nrs. 213 (Chinese dame) en 329 (Romeinse vaas) (prods. 2 en 3 cvr). Tussen de advocaten van partijen is in 1996 overeengekomen dat aan [X.] zouden worden “vrijgegeven” de nrs. 164 (Zutphense theepot), 177 (vergulde haan), 390 (bestekkist) en 171 (twee sauskommen).
4.2.8. [X.] heeft in eerste aanleg van [Y.] op basis van een gesteld door [Y.] jegens hem gepleegde onrechtmatige daad vergoeding gevorderd van de (door hem gestelde) waarde van de acht antieke voorwerpen, die naar hij stelde in de twee dozen zaten. Na twee bewijsopdrachten aan [X.] en een bevel aan [Y.] om aan [X.] een aantal stukken te verstrekken, heeft de rechtbank geoordeeld dat [X.] had bewezen dat hij rechthebbende was op de nummers 213 en 239 (bedoeld is 329, hof), dat hij niet bewezen had rechthebbende te zijn op de nummers 268 en 376, en dat [X.] niet heeft bewezen dat [Y.] de zaken in kwestie heeft verduisterd of op andere wijze onrechtmatig jegens hem had gehandeld, zodat de vordering tot vergoeding van de waarde van de zaken werd afgewezen.
In hoger beroep heeft [X.] zijn vorderingen herhaald, zij het dat hij heeft afgezien van de gevorderde vergoeding van de waarde van de nummers 268 (zeskantige lantaarn) en 376 (doosje met portret Prins Maurits).
4.3.1. Een van de meest verstrekkende verweren van [Y.] in eerste aanleg was, dat (een deel van) de vorderingen van [X.] (is) zijn verjaard. [Y.] doelt hier met name op de vorderingen gerelateerd aan de nummers 213 (Chinese dame) en 329 (Romeinse vaas). Het hof zal om praktische redenen - gezien de devolutieve werking van het appel - dit verstrekkende verweer thans eerst bespreken.
4.3.2. [Y.] stelt in eerste aanleg dat de terugvordering door [X.] van deze zaken is verjaard. [Y.] ziet hierbij over het hoofd dat de vorderingen van [X.] jegens hem geen vorderingen zijn tot terugvordering, maar tot vergoeding van schade gebaseerd op een gestelde onrechtmatige daad van [Y.] jegens [X.]. [X.] heeft gesteld dat hij met deze onrechtmatigheid eerst op of rond 25 maart 2003 bekend is geraakt, toen hij voor het eerst in jaren weer contact had met zijn (voormalige?) raadsman, en hij toen pas vernam wat de uitslag was van de onderhandelingen die in 1996 voor hem over zijn antiekcollectie zijn gevoerd. [Y.] heeft zich uitvoerig en zeer omstandig (maar overigens wel begrijpelijk) verbaasd over het feit dat [X.] zich eerst op dit late tijdstip hierover informeerde, maar hij heeft niet gemotiveerd gesteld dat [X.] eerder dan op die datum met de wederwaardigheden van zijn voormalige antiekcollectie bekend was, en dat dus de verjaringstermijn eerder dan op zijn vroegst op of rond 25 maart 2003 een aanvang nam (vgl. art. 3:310 lid 1 BW Pro).
4.3.3. De vorderingen van [X.] waren derhalve niet verjaard, toen hij deze tegen [Y.] instelde.
4.4.1. [Y.] heeft voorts in eerste aanleg gesteld dat [X.] niet hem, maar zijn vennootschap Solfinad in rechte had moeten betrekken. Ook dit verweer dient gezien de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde te komen.
4.4.2. Het verweer faalt. Solfinad is de opdrachtnemer van de bank in het kader van de opdracht tot ontruiming van het depot van Metro bij [A.]. [Y.] is haar directeur en enig aandeelhouder, en was de persoon die de opdracht uitvoerde. Deze opdracht regardeert [X.] echter niet, in die zin dat de verwijten die [X.] thans aan het adres van [Y.] maakt, zijn persoonlijke handelingen met betrekking tot de antiekcollectie betreffen, waar de contractuele relatie tussen Solfinad en de bank buiten staat. [Y.] is degene geweest die daadwerkelijk gehandeld heeft, en die de gestelde onrechtmatige daden (die de basis van de vordering van [X.] vormen) heeft begaan.
4.5.1. Het hof zal de overige grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. De grieven, en het antwoord hierop van [Y.], maken helder dat in deze zaak ondanks de omvang van het dossier nog veel feitelijke onduidelijkheden zijn. Indien voor de beoordeling noodzakelijk, zal het hof daarop hierna terugkomen.
4.5.2. In de kern genomen staat in hoger beroep slechts vast dat [X.] rechten had op de antiquiteiten genummerd 164, 171, 177, 213, 329 en 390. Dat ook [Y.] hiervan uitgaat blijkt bijvoorbeeld uit de memorie van antwoord (blz 10 onder 18 sub 4), waarin [Y.] stelt dat voor deze nummers gold “als toebedeeld aan [X.]”. Het hof zal hierna spreken van “de antiquiteiten”, als deze zes zaken bedoeld worden.
Het recht van [X.] op de antiquiteiten was hetzij een eigendomsrecht (omdat de antiquiteiten reeds longa manu door de bank aan [X.] waren geleverd, zoals [Y.] stelt), hetzij een recht op levering (omdat de antiquiteiten nog niet geleverd waren, zoals [X.] stelt). Partijen twisten er echter niet over, dat het de bedoeling was van de bank en [X.], dat [X.] eigenaar van de zaken moest worden (als hij het nog niet was).
Voorts staat vast dat de bank, die krachtens haar relatie met [X.], verplicht was de antiquiteiten aan [X.] (terug) te leveren c.q. te geven, daaraan niet – althans niet met wetenschap van [X.] - heeft voldaan. Tenslotte staat vast dat in het depot van Metro bij [A.] twee dozen stonden, waarop de naam van [X.] en onder meer de zes nummers stonden geschreven, welke nummers corresponderen met de antiquiteiten waarop [X.] recht had, en dat [Y.] in opdracht van de bank deze twee dozen uit dat depot heeft gehaald.
4.5.3. [Y.] heeft steeds betwist dat de antiquiteiten zich daadwerkelijk in de dozen bevonden. Hij heeft gesteld dat het feit dat de nummers op de dozen stonden geschreven, nog niet meebracht dat de daarmee corresponderende antiquiteiten zich in die dozen bevonden, toen deze door hem uit het depot werden gehaald. Ter ondersteuning van zijn stelling heeft [Y.] gewezen op de nummers 376 en 268.
Nr. 376 (doosje met portret Prins Maurits) was volgens de getuigenverklaring van [H.], werkzaam bij de bank, op 16 augustus 1996 verkocht en geleverd aan (kunsthandelaar) [I.]. [X.] heeft zijn stelling dat hij met [J.], eveneens werkzaam bij de bank, was overeengekomen dat het doosje alsnog aan hem zou worden geleverd, niet bewezen. Derhalve was dit doosje met zeer grote mate van waarschijnlijkheid niet in een van de dozen aanwezig op 5 augustus 1999.
De zeskantige lantaarn was volgens [Y.], als getuige gehoord, in september 1997 aan hemzelf verkocht en geleverd door de bank voor een prijs van f 250,--, waarbij [Y.] verwijst naar een door de bank bijgehouden lijst (later overgelegd als prod. 2 MvA). Deze lantaarn kan derhalve evenmin op 5 augustus 1999 in de doos hebben gezeten, aldus [Y.].
([X.] heeft nog omstandig betoogd dat de lantaarn nog wel in de doos moet hebben gezeten, omdat [Y.] ergens anders heeft verklaard dat hij, nadat de verkoop van het zilver (in 1999) was geschied, het laatste overgebleven stuk, de lantaarn, zelf had gekocht. [Y.] ontkent dat hij dit in 1999 kocht, en wijst op de lijst bij MvA en op het feit dat de lantaarn niet van zilver was. Wat daar ook van zij, voorlopig is deze discussie naar het oordeel van het hof minder relevant zodat het hof daaraan voorbijgaat, omdat [X.] zijn vordering met de waarde van de lantaarn heeft verminderd.)
Als getuige heeft [Y.] voorts nog verklaard dat noch hij, noch de medewerker van [A.] die hem heeft geholpen met de dozen, op 5 augustus 1999 in de dozen heeft gekeken, toen zij deze uit het depot haalden.
4.5.4. Het hof overweegt dat niet door [Y.] is betwist dat het de reguliere gang van zaken bij [A.] was, dat de daar (althans in het depot van Metro) opgeslagen antiquiteiten een nummer hadden, en dat die nummers op de buitenkant van de doos, waarin de antiquiteiten waren verpakt, stonden geschreven (zie de getuigenverklaring van [K.], werknemer van [A.], die zelf bij de opslag betrokken was). Wel heeft [Y.] gesteld dat hij wist dat [A.] vaak spullen ompakte in andere dozen, en dan eerder op die dozen geplaatste nummers niet veranderde, zodat de nummers op de dozen dus geen garantie gaven voor de inhoud daarvan (pleitnota 1e aanleg nr. 16), en dat dit met de onderhavige antiekcollectie ook was gebeurd.
Vast staat daarentegen dat [Y.] wèl heeft getekend op een “uit-opslag-bon” waarin staat vermeld dat door hem, [Y.], onder meer 8 met nummer genoemde antiquiteiten uit de opslag van Metro bij [A.] zijn gehaald. Partijen twisten wel over de uit-opslag-bon, maar niet over het feit dat deze ten doel had vast te leggen dat bepaalde zaken uit een bepaald depot worden gehaald. Het hof verwijst naar de getuigenverklaringen van [K.] en [Q.], werknemers van [A.].
4.5.5. Nu [X.] zich op het standpunt heeft gesteld dat de antiquiteiten, waarop hij recht had, zich in de dozen bevonden, draagt hij van deze stelling de bewijslast. Het hof is van oordeel dat [X.] met de door [Y.] ondertekende uit-opslag-bon voorshands dit bewijs heeft geleverd. Het is aan [Y.] om daar tegenbewijs tegen te leveren.
Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de nummers 268 en 376 [Y.] dergelijk tegenbewijs heeft geleverd. (Weliswaar betwist [X.] dit - uitvoerig in zijn akte uitlating producties in hoger beroep - maar nu [X.] anderzijds zijn vordering gebaseerd op zijn rechten op de nummers 268 en 376 heeft ingetrokken, heeft deze betwisting voor de uitslag van de procedure geen gevolg meer, en gaat het hof hieraan voorbij).
Het is echter niet zo, dat [Y.] met het bewijs van het niet aanwezig zijn van de nummers 268 en 376 ook direct het tegenbewijs heeft geleverd tegen de aanname dat de andere zes nummers in de dozen zaten. Daarmee heeft de bewijslevering ten aanzien van de nummers 268 en 376 niets van doen. Evenmin heeft [Y.] dit tegenbewijs geleverd door er op te wijzen dat hij (en/of de anonieme medewerker van [A.]) niet in de dozen heeft (hebben) gekeken. Het komt voor [Y.]’s eigen risico dat hij tekende voor de uit-opslag van een doos waarin volgens de buitenkant bepaalde antiquiteiten zaten, terwijl [Y.] datgene waarvoor hij tekende niet heeft geverifieerd (zeker als hij, zoals hij stelt, weet dat [A.] op zijn zachtst gezegd nogal slordig omgaat met de nummering op de dozen).
4.5.6. Het feit dat [X.] oorspronkelijk heeft gesteld dat de nummers 268 en 376 wel in de dozen zaten, terwijl thans voorshands bewezen is dat dit niet het geval was, maakt dit oordeel niet anders. Gesteld noch gebleken is, dat van de verkoop en levering van nummer 376 (het doosje met Prins Maurits) aan [I.] in augustus 1996 kennis is gegeven aan [X.]. Ten aanzien van de verkoop van nummer 268 (de lantaarn) aan [Y.] in september 1997 (of in 1999?) heeft te gelden dat [Y.] zelf eerder in de procedure nog heeft gesteld dat deze lantaarn reeds in 1995 aan [X.] was teruggegeven (pleitnota 1e aanleg nrs 14 en 21). Als getuige gehoord heeft hij voor het eerst gewag gemaakt van de verkoop en levering van de lantaarn aan hemzelf. Gesteld noch gebleken is dat van deze verkoop kennis is gegeven aan [X.]. [X.] heeft onbetwist duidelijk gemaakt dat hij zich eerst in maart 2003 over de wederwaardigheden van zijn antiekcollectie informeerde.
Gezien deze feiten en omstandigheden kan aan [X.] geen groot verwijt worden gemaakt dat hij zich in de aanvang van deze procedure ten onrechte op het standpunt stelde dat de nummers 268 en 376 zich in een van de dozen bevonden, en zeker kan daaraan niet de consequentie worden verbonden dat [X.] nu geen beroep meer toekomt op het schriftelijk bewijs dat de door [Y.] getekende uit-opslag-bon hem verstrekt.
4.5.7. Het hof neemt derhalve voorshands als bewezen aan dat de zes antiquiteiten zich in de dozen bevonden, welke [Y.] uit het depot van Metro heeft gehaald.
4.5.8. Nu [Y.] echter aanbiedt tegenbewijs hiertegen te leveren, zal hij daartoe worden toegelaten. In r.o. 4.7.7. en r.o. 4.8.3. zal aan [X.] nader bewijs van zijn stellingen worden opgedragen. [Y.] zal voor het tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de antiquiteiten zich in de dozen bevonden, het tegenbewijs tegen het aan [X.] op te dragen bewijs kunnen benutten. Het staat [X.] vrij om de gelegenheid van het door hem te leveren bewijs te benutten om van zijn kant desgewenst op voorhand (en zonder dat hij daarmee rechten prijsgeeft om na het door [Y.] bij te brengen tegenbewijs nog daarop te reageren) eventuele door hem voor te brengen getuigen reeds mede op dit punt te horen.
4.6.1. [Y.] heeft de twee dozen, met daarin (naar voorshands bewezen is) de zes antiquiteiten waar [X.] recht op had, uit het depot van Metro bij [A.] gehaald. Vast staat dat [Y.] (althans zijn vennootschap Solfinad) opdracht had van de bank om het depot van Metro leeg te ruimen. Omtrent de precieze inhoud van de opdracht aan [Y.] (Solfinad) heeft de advocaat van de bank, Mr. E.T. Meijer, aan de advocaat van [Y.] op 30 oktober 2006 geschreven dat de bank nader onderzoek heeft gedaan naar de gang van zaken (..) in 1996 (prod. 2 antwoordconclusie na enquête van [Y.]). Mr. Meijer schrijft:
“De bank is gedurende de periode dat [Y.] namens haar betrokken was bij bedoelde afwikkeling zeer regelmatig telefonisch en mondeling door hem geïnformeerd (..) In het algemeen vond in de verhouding tussen [Y.] en de bank geen schriftelijke rapportage plaats. Zijn telefonische en mondelinge informatie werd dan veelal verwerkt in de reguliere rapportage van de afdeling (..)
Meer in het bijzonder stelt de bank dat zij bij [Y.] heeft aangedrongen op ontruiming en sluiting van “haar” depot bij [A.] en het doen plaatsen van aan [X.] toekomende goederen in diens depot. Nadat dat was gebeurd is de bank door [Y.] ter zake geïnformeerd. De bank heeft nimmer het gevoel gehad, ook niet achteraf bezien, dat zij door [Y.] niet of onjuist werd geïnformeerd.”
Ter gelegenheid van het getuigenverhoor van [H.], accountmanager bij de bank, is overigens gebleken dat de bank weigert om aan partijen kopieën uit haar dossier [X.] te verstrekken, en dat de getuige deze stukken ook niet mee mocht nemen naar het verhoor.
4.6.2. [X.] ontkent nu overigens bij memorie van grieven dat [Y.] verslag van zijn handelingen aan de bank uitbracht. Hij geeft deze ontkenning echter geen handen en voeten (hetgeen mede gezien de reeds eerder in de procedure overgelegde brief van Mr. Meijer voor de hand zou hebben gelegen) zodat het hof daaraan, en aan het daaraan gekoppelde bewijsaanbod, voorbij gaat.
4.6.3. [Y.] stelt dat hij aan de opdracht van de bank uitvoering heeft gegeven door de dozen met de antiquiteiten uit het depot van Metro te halen en deze in een ander depot te plaatsen. Over dit andere depot, waarin hij stelt dat een medewerker van [A.] in zijn opdracht de dozen heeft geplaatst, spreekt [Y.] soms als “de opslagruimte die [X.] bij [A.] heeft gehuurd” (cva nr 8), “het vermeende depot van [X.] ” (cvd nr 13), het “eigen depot” van [X.] (cvd nr 16). In de cva nr 13 vermeldt [Y.] dat dit depot een door [X.] met derden “gedeeld depot” was.
Als getuige gehoord heeft [Y.] verklaard dat het hem en de bank bekend was dat [X.] (op dezelfde verdieping als waar het Metro-depot was) een opslag had, en dat hem niet bekend was dat de opslag gedeeld werd.
4.6.4. Getuige [K.], operational manager bij [A.], heeft verklaard niet te weten of er een (al dan niet gedeeld) depot was van [X.] of van een van zijn bedrijven bij [A.].
Getuige [Q.], financial controller bij [A.], heeft verklaard dat er ook een “dossier [X.]/[R.] pensioenmaatschappij [is]. In opslag genomen is een schilderij van aanzienlijke waarde.”
In de memorie van grieven verklaart [X.] dat hijzelf geen opslagruimte bij [A.] aanhield. Wel blijkt uit zijn stellingen, dat hij erkent dat [R.] Pensioenmaatschappij N.V. een depot bij [A.] had. [X.] heeft niet ontkend dat [R.] een door hem gecontroleerde vennootschap is. In het depot van [R.] bij
[A.] stond (toentertijd in ieder geval) opgeslagen een kostbaar schilderij, De Meatstall genaamd, zo blijkt uit de stellingen van [X.] en de producties bij de memorie van grieven.
[X.] stelt in wezen ook, zo blijkt het hof, dat [A.] bij de facturering van de opslagkosten hemzelf en [R.] Pensioenmaatschappij N.V. wel eens heeft verward, althans dat [A.] een deel van de opslagkosten van [R.] bij [X.] doorbelastte. Dit blijkt ook uit de getuigenverklaring van [Q.], die spreekt van een in-opslag-bon van een schilderij, dat in zijn “dossier [X.]” zit.
4.6.4. Het hof leidt uit dit alles af, dat [Y.] kennelijk het oog had op het depot van [R.], toen hij sprak over het (al dan niet gedeelde) depot van [X.], dat zich op dezelfde verdieping als het Metro-depot bevond, en waarin hij de twee dozen heeft geplaatst. Van een ander (op een of andere wijze) aan [X.] gelieerd depot is in deze procedure niet gebleken. Nu het bestaan van dit [R.]-depot vaststaat, en op geen enkele wijze is gebleken van een ander depot van [X.], zal het hof voorshands uitgaan van dit depot, als het depot waarin [Y.] stelt de dozen geplaatst te hebben.
4.7.1. Hiermee is het hof aangeland bij de kernvraag: wat is er met de (inhoud van de) dozen gebeurd? [Y.] stelt dat hij deze in een ander depot van [X.] (naar het hof aanneemt: het [R.]-depot) heeft geplaatst, en dat de zaak daarmee voor hem geëindigd is. [Y.] stelt dat hij “erop vertrouwde” dat [A.] de dozen verder voor [X.] zou houden (cvd nr 14), en dat de bank [X.] in kennis zou stellen van de “feitelijke levering” van de antiquiteiten (cva nr 11). [Y.] wist zelf niet waar [X.] zich bevond, en kon de zaken niet bij [X.] (laten) bezorgen (cvd nr 13). Hij werd toen op 5 augustus 1999 vergezeld van [B.], maar die is overleden voordat hij een (door [Y.] wel aan hem gevraagde) verklaring over het gebeurde op 5 augustus 1999 kon afleggen.
4.7.2. [X.] stelt (onbetwist) dat hij de zes antiquiteiten (waar het nu nog om gaat) nooit zelf van de bank of [A.] heeft ontvangen. Hij impliceert hiermee – nu duidelijk is uit zijn stellingen dat [R.] een aan hem gelieerde vennootschap is, en hij toegang heeft tot het [R.]-depot – dat de dozen ook niet in het [R.]-depot zijn geplaatst. Bij pleidooi in appel heeft [X.] gesteld – hetgeen door [Y.] is betwist -, dat het depot van [R.] in omvang zodanig klein was, dat slechts dat ene schilderij daarin paste. Hieruit leidt [X.] af, dat de dozen door [Y.] ook niet in dit depot geplaatst kunnen zijn.
Nu hij, [X.], geen ander depot bij [A.] had, kan [Y.] de dozen dus nimmer in een depot van hem (c.q. van een van zijn vennootschappen) hebben geplaatst, aldus [X.]. [X.] concludeert uit de door [Y.] getekende uit-opslag-bon dat de dozen door [Y.] mee zijn genomen uit het pand van [A.] en dat [Y.] de dozen (met inhoud) dus heeft verduisterd.
4.7.3. Deze laatste conclusie ([Y.] heeft de dozen uit het pand van [A.] gebracht) volgt niet automatisch uit het voorgaande. Daarvoor moet er allereerst absolute helderheid zijn over de betekenis van de door [Y.] getekende uit-opslag-bon: betekende deze inderdaad, zoals [X.] aanvoert, dat hieruit onomstotelijk voortvloeit dat de dozen het pand hebben verlaten? [X.] heeft ter ondersteuning van zijn stellingen gewezen op een brief van 22 juni 2005 van de advocaat van [A.], Mr. F.G. Vreede, aan de advocaat van [Y.] (prod. bij brief Mr. Krans aan de rechtbank Breda van 24 juni 2005).
Mr. Vreede schrijft hierin:
“Bij de (door Mr. Vreede onderzochte, hof) stukken bevond zich het origineel van de door de heer [Y.] op 5 augustus 1999 ondertekende uit-opslagbon. Daaruit blijkt, dat op die datum de heer [Y.] de litigieuze twee dozen met genummerde objecten in ontvangst heeft genomen.
Uit de stukken blijkt verder, dat de heer [Y.] uitstekend op de hoogte moet zijn geweest van de procedure met betrekking tot de in- en uitslag van kunstvoorwerpen in het depot van [A.]. [Y.] wist dus, dat [A.] nimmer goederen ter opslag in ontvangst neemt zonder dat daarvoor een getekende in-opslagbon wordt afgegeven.
Als, zoals [Y.] stelt, de 2 dozen na aflevering aan hem, weer door [A.] in opslag zijn genomen, dan zou daarvan een ondertekende in-opslagbon beschikbaar moeten zijn.
Deze bon bevindt zich niet in het dossier. Evenmin bevat het dossier ook maar enige aanwijzing die in een andere richting wijst dan dat de bewuste twee dozen mét de heer [Y.] het pand van [A.] hebben verlaten.”
Als getuige gehoord heeft [K.] bevestigd dat een uit-opslag-bon wordt gemaakt als goederen daadwerkelijk het pand verlaten.
4.7.4. [Y.] heeft gesteld dat hij de dozen slechts verplaatst heeft naar het andere depot, dat de uit-opslag-bon vooral was opgemaakt omdat de 12 dozen glaswerk van/voor [B.] aan deze werden meegegeven (en de bon dus niet zozeer zag op het uit het pand brengen van de 2 dozen met de antiquiteiten). Hij stelt voorts dat van een verplaatsing van zaken naar een ander depot vaak geen bonnen werden opgemaakt, en dat hij toen, in augustus 1998 niet bekend was met het bestaan van de in-opslag-bon.
Getuige [Q.] verklaart dat het niet helemaal onbegrijpelijk is dat er in het geval van het overzetten van goederen van het depot van Metro naar het depot van [X.]/[R.] geen in-opslag-bon is gemaakt, maar dat het zo niet hoort:
“Er hoort in ieder geval een melding gedaan te worden in het dossier waar de goederen worden gedeponeerd. De facturen moeten daarop aangepast worden.”
Bij het in-opslagnemen van zaken tekende iemand van [A.] een in-opslag-bon, aldus [K.]. Hij verklaarde voorts dat als zaken van het ene depot naar het andere worden gebracht, er (in ieder geval bij de depots van [I.] en [B.]) geen in-of uit-opslag-bon wordt gemaakt: dan wordt een aantekening in het dossier bij [A.] gemaakt. Ten aanzien van het depot [X.] verklaarde [K.] dat hij zich niet kan voorstellen dat er geen in-opslag-bon is gemaakt, toen dozen in een andere ruimte werden geplaatst. Overigens verklaarde hij ook in dit kader dat er geadministreerd wordt als goederen in-opslag gaan.
4.7.5. [X.] heeft primair gesteld dat [Y.] de dozen (met inhoud) heeft verduisterd. Hij heeft daarbij gewezen op de uit-opslag-bon, die volgens hem slechts wordt afgegeven als zaken uit het pand van [A.] gaan. Van de gestelde verduistering draagt [X.] de bewijslast. Een begin van bewijs kan gevonden worden in de schriftelijke verklaring van Mr. Vreede omtrent de gang van zaken toentertijd bij [A.], gecombineerd met de bewuste uit-opslag-bon. Aan de schriftelijke verklaringen van [S.] komt in dit verband minder belang toe, nu [S.] toen dit alles zich afspeelde niet bij [A.] werkte.
4.7.6. [Y.] heeft de gestelde verduistering gemotiveerd betwist, en met klem erop gewezen dat hij de dozen niet uit het pand heeft gebracht. [Y.] stelt daartoe allereerst dat hij de dozen in het depot van [R.] heeft geplaatst. Daarentegen is het hof uit het gehele dossier echter gebleken dat er wel degelijk ook een andere verklaring (dan de gestelde verduistering door [Y.]) kan zijn voor het feit dat [X.] de dozen (met inhoud) niet heeft ontvangen. Allereerst heeft te gelden dat een uit-opslag-bon wel slechts kan worden opgemaakt als zaken het pand gaan verlaten, maar daarmee nog niet gezegd is dat die zaken het pand ook daadwerkelijk hebben verlaten. Uit de verschillende getuigenissen en de door [X.] overgelegde producties blijkt voorts - in afwijking van het stellige betoog van Mr. De Vreede, advocaat van [A.] – van het feit dat de bij [A.] voorgeschreven administratieve handelingen bij in-en uitslag en bij verplaatsing niet steeds even nauwkeurig werden opgevolgd. Ook gewagen de getuigen en/of de overgelegde producties van een verbouwing bij [A.] die maakte dat depots ontruimd moesten worden, van zaken die soms wel en soms niet werden omgepakt, van het plaatsen van zaken bij elkaar in gedeelde nissen, en van het plaatsen van zaken die niet werden opgehaald (of waarvan de eigenaar onbekend was) op een aparte plek. Dit alles maakt dat zelfs als [Y.] de dozen niet in het depot van [R.] heeft geplaatst, dat nog niet wil zeggen dat [Y.] dan de dozen dus heeft verduisterd.
4.7.7. Het is aan [X.] om conform zijn aanbod de gestelde verduistering zonodig nader te bewijzen, als in het dictum weergegeven.
4.8.1. Voor het geval [X.] niet in deze bewijsopdracht zou slagen, stelt het hof thans reeds – om proceseconomische redenen – aan de orde de subsidiaire grondslag van de vordering, inhoudende dat [Y.] zich in het algemeen onzorgvuldig heeft gedragen door te handelen zoals hij heeft gedaan. Het hof begrijpt uit grief 9 dat [X.] ook in hoger beroep zich op deze subsidiaire grond wenst te beroepen en de afwijzing daarvan door de rechtbank mede aan het oordeel van het hof wenst voor te leggen.
4.8.2. Tussen [Y.] en [X.] bestond geen contractuele relatie, zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld. [Y.] had derhalve jegens [X.] ook geen contractuele verplichting om de door hem uit het depot van Metro gehaalde zaken bij [X.] te bezorgen. Krachtens de eigen stellingen van [Y.] had hij wel jegens de bank de verplichting om de dozen ten behoeve van [X.] in het depot van [R.] te plaatsen. Indien hij dat niet heeft gedaan, kan dat [Y.] in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig handelen jegens [X.] worden verweten, omdat hij dan niet de zorgvuldigheid heeft betracht die hem – gelet op zijn functie en positie – jegens [X.] als rechthebbende op de antiquiteiten had betaamd. [X.] heeft zich ten bewijze dat [Y.] aldus heeft gehandeld beroepen op de niet-admini-stratieve vastlegging door [A.] van de gestelde plaatsing van de antiquiteiten in het [R.]-depot en zijn conclusie dat deze plaatsing dus niet heeft plaatsgevonden. Het hof acht echter, gezien de in r.o. 4.7.7 gereleveerde onnauwkeurigheid in de administratieve afhandeling bij [A.], het enkele ontbreken van een in-opslag-bon onvoldoende om [X.] voorshands in het door hem te leveren bewijs geslaagd te achten.
4.8.3. Het hof zal [X.], gezien zijn uitdrukkelijk aanbod, ook ten aanzien van de subsidiaire grondslag reeds thans toelaten tot het nader bewijs.
4.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [X.] toe tot het nader bewijs van zijn stelling, dat [Y.] de zes antiquiteiten op 5 augustus 1998 heeft verduisterd, althans tot het nader bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [Y.] die zaken heeft afgevoerd of doen afvoeren naar een andere plaats dan waar zij voor [X.] beschikbaar bleven;
laat [Y.] toe tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling, dat de zes antiquiteiten zich in de twee dozen - waarop de met deze antiquiteiten corresponderende nummers waren geschreven - bevonden (waarbij het hof verwijst naar de verschillende modaliteiten genoemd in r.o. 4.5.8);
bepaalt, voor het geval [X.] en/of [Y.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Fikkers als raadsheer-commis-saris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 17 maart 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden maart, april, mei en juni 2009;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van de getuigenver¬horen zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaten van [X.] en [Y.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman,
Fikkers en De Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2009.