Uitspraak
typ. KM
zaaknr. HD 103.004.948
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 31 maart 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonend te [woonplaats],
appellant in het principlaal appel bij exploot van dagvaarding van 27 februari 2007, geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk,
tegen:
SCHILDERSBEDRIJF METIM BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot in het principaal
appel, appellant in het incidenteel appel,
advocaat: mr. D.I.M.E. Hermans,
op het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, gewezen vonnissen van 18 september 2003, 12 augustus 2004 en 30 november 2006 tussen appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel – hierna: [X.] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel – hierna: Metim - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 241304/ rolnr. 02- 173)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep in het principaal en incidenteel appel
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 30 november 2006 waarvan beroep voorzover in reconventie gewezen, naar het hof begrijpt, uitsluitend voorzover daarbij een deel van zijn vorderingen is afgewezen, en tot toewijzing alsnog van die afgewezen vorderingen, te weten:
- veroordeling van Metim tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het toegewezen bruto maandsalaris van
€ 4.544,34 over periode van oktober 2001 tot en met april 2002, te vermeerderen met de wettelijke rente over het salaris en over de wettelijke verhoging vanaf de dag der opeisbaarheid, tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeling van Metim tot betaling aan [X.] van diens aandeel in de winst over 2000, vast te stellen volgens redelijke en gebruikelijke maatstaven van de onderneming en met becijfering van juiste voor- en nadelen van Metim en [X.], en wel binnen 14 dagen na het te wijzen arrest en verhoogd met de wettelijke verhoging van 50%, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, en verhoogd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2001, alsmede tot betaling van het eventuele winstaandeel 2001, op dezelfde wijze vastgesteld, dat voor of uiterlijk 1 april 2001 betaald dient te zijn;
- veroordeling van Metim in de kosten van het geding in reconventie in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Metim onder overlegging van producties de grieven bestreden, incidenteel appel ingesteld tegen de vonnissen van 18 september 2003, 12 augustus 2004 en 30 november 2006, vernietiging van die vonnissen geëist voorzover deze door de grieven worden bestreden en toewijzing gevorderd van haar vorderingen zoals ingesteld in eerste aanleg, te weten, kort gezegd, dat het hof:
1. zal verklaren voor recht dat [X.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Metim;
althans dat [X.] in strijd met goed werknemerschap heeft gehandeld jegens Metim;
althans dat [X.] aansprakelijk is ex artikel 7:661 BW voor de door Metim geleden schade;
althans dat [X.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Metim;
althans dat [X.] zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van Metim;
2. zal verklaren voor recht dat [X.] gehouden is aan Metim te vergoeden de schade die Metim heeft geleden zoals geconcretiseerd in de dagvaarding en(na eiswijziging bij repliek) voor het overige zonodig op te maken bij staat;
alsmede zal verklaren voor recht dat [X.] aansprakelijk is voor eventuele door de belastingdienst op te leggen naheffingen en/of door de belastingdienst op te leggen boetes, inclusief rente en [X.] in dat geval zal veroordelen tot betaling aan Metim van een bedrag ter hoogte van de naheffingsaanslag loonbelasting/ inkomstenbelasting, alsmede de eventueel op te leggen boete en rente die door de belastingdienst aan Metim wordt opgelegd, als gevolg van de onregelmatigheden door [X.] begaan, zoals omschreven in de inleidende dagvaarding en repliek in eerste aanleg, binnen twee weken nadat Metim deze naheffingsaanslagen/of boete door middel van een deurwaardersexploot aan [X.] heeft laten betekenen, voor zover deze vordering in deze procedure nog niet kan worden gespecificeerd;
3. zal verklaren voor recht dat het door Metim gegeven ontslag op staande voet d.d. 25 oktober 2001 subsidiair dat het tweede ontslag op staande voet d.d. 12 december 2001 rechtsgeldig is gegeven;
en
4. [X.] zal veroordelen tot betaling aan Metim van:
a. een bedrag groot f 67.096,84 (€ 30.447,22);
b. een bedrag groot f 18.484,27 (€ 8.387,80) (verrichte schilderwerkzaamheden, gespecificeerd in de dagvaarding en producties in eerste aanleg)
c. een bedrag groot f 25.500,- (€ 11.571,40) (aanschaf Ford Ka, gespecificeerd in de dagvaarding en producties eerste aanleg)
d. een bedrag groot f 39.000,01 (€ 17.697,43)(aanschaf Volkswagen Golf gespecificeerd in de dagvaarding en producties eerste aanleg)
e. f. 1.535,81 (€ 696,92) (betreffend One.Tel-facturen zoals gespecificeerd in de dagvaarding en producties),
de vorderingen onder 4a tot en met 4e alle vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de diverse data genoemd in de inleidende dagvaarding tot aan die der voldoening;
5. [X.] zal veroordelen tot betaling van een bedrag groot f. 10.833,19 terzake gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:677 jo 7: 680 BW, te vermeerderen met de rente vanaf de dag der dagvaarding, 7 december 2001, tot aan die der voldoening;
6. [X.] zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad f. 5.950,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 december 2001 tot aan die der betaling;
7. [X.] zal veroordelen in de kosten van het geding van beide instanties, waaronder de beslagkosten en de volledige kosten van de deskundige die in eerste aanleg is benoemd ad € 19.040,00 inclusief BTW, althans € 16.000,- exclusief BTW, derhalve veroordeling van [X.] tot betaling aan Metim van de door Metim betaalde helft van dat bedrag.
2.3. [X.] heeft hierop een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, waarin hij concludeert tot afwijzing van het incidenteel appel en bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg voorzover in conventie gewezen, met veroordeling van Metim in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep.
2.4. Metim heeft hierop nog een akte genomen en [X.] een antwoordakte, waarbij hij nog twee producties in het geding brengt.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel
Het hof verwijst hiervoor naar de grieven in het principaal en het incidenteel appel.
4. De beoordeling van het principaal en incidenteel appel
4.1. In hoger beroep kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.
4.1.1. [X.], geboren op [geboortejaar], is op 1 november 1996 in dienst getreden van Metim als commercieel directeur. Metim is een bedrijf dat is gespecialiseerd in schilderwerk.
(Indirect) aandeelhoudster van 50% van de aandelen in Metim was mevrouw [Y.] (hierna: [Y.]), die tevens statutair directeur is. In 2001 waren er circa 42 werknemers in dienst van Metim, waarvan 8 op het kantoor in [kantoorplaats].
4.1.2. Per 1 januari 1998 is [X.] benoemd tot algemeen directeur. In zijn aanstellingsbrief d.d. 31 december 1997 (prod. 2 dagv. 1e aanleg) was onder meer vermeld:
“Als algemeen directeur bent u bevoegd alle maatregelen en beslissingen te treffen die u noodzakelijk acht om de resultaten te realiseren, binnen de beperkingen die wet, CAO en interne richtlijnen en procedures daaraan stellen. U verplicht zich echter om terzake investeringsbeslissingen die een waarde van fl. 20.000,00 per kalenderjaar te boven gaan, vooraf in overleg te treden met (de eigenaar/grootaandeelhouder van) Metim.
(…)
Winstdeling
Aan u wordt met ingang van 1 januari 1998 derhalve voor de eerste maal over het kalenderjaar 1998 tot wederopzeggens een winstdeling toegekend op basis van de op het voorgaande kalenderjaar betrekking hebbende jaarcijfers. (…) Uitdrukkelijk wordt afgesproken dat u zich aan de door Metim vastgesteld cijfers zullen conformeren.
(…) Een en ander brengt met zich mee dat wanneer het dienstverband tijdens de loop van het kalenderjaar onverhoopt mocht eindigen, u geen aanspraak kunt maken op betaling van uw winstdeel voor dat jaar.
(…) Uw winstdeel zal (…) worden vastgesteld op 1/3 gedeelte van de winst (voor belastingen) van Metim. Het aldus vastgestelde bedrag zal uiterlijk in de maand april van het kalenderjaar, volgend op het jaar waarop de jaarcijfers betrekking hebben, aan u betaalbaar worden gesteld.”
4.1.3. Het laatstgenoten salaris van [X.] bedroeg NLG 10.833,19 (€ 4.915,89) bruto per maand, inclusief vakantiegeld en andere emolumenten.
Met ingang van 23 oktober 2001 heeft [X.] zich ziek gemeld.
4.1.4. Bij brief van 25 oktober 2001 (prod. 3 akte in 1e aanleg d.d. 10 januari 2002) is [X.] door Metim, vertegenwoordigd door [Y.], op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is als reden voor het ontslag genoemd:
“In een kort tijdsbestek is gebleken dat u zich schuldig heeft gemaakt aan frauduleuze handelingen binnen ons bedrijf.
Daar ik fraude binnen ons bedrijf absoluut niet accepteer, zeker niet in een voorbeeld functie, heb ik besloten u op staande voet te ontslaan.”
4.1.5. Bij brief van 12 december 2001 van de advocaat van Metim is [X.] nogmaals – voor zover vereist - door Metim op staande voet ontslagen.
In deze brief is als ontslagreden gemeld:
“dat cliënte heden heeft geconstateerd dat u in het verleden, om precies te zijn in week 40 van het jaar 2000 (2 t/m 6 oktober) schilders die bij cliënte in dienst waren/zijn bij uw thuis werkzaamheden heeft laten verrichten, zonder daarvoor verantwoording af te leggen, en zonder daarvoor een vergoeding te voldoen. (…) Cliënte heeft begrepen dat de betreffende schilders o.a. uw tuinhuis gelegen aan de [adres A.] te [plaatsnaam A.] hebben geschilderd.
Tevens heeft cliënte begrepen dat u de betreffende schilders, uw ondergeschikten, als leidinggevende opdracht heeft gegeven om hun werkzaamheden te boeken op een bestaand projectnummer van een bestaande opdrachtgever. U heeft uw ondergeschikten opdracht gegeven om op hun werkbriefjes te vermelden dat de werkzaamheden geboekt dienden te worden op projectnummer 200187 ([Z.] 132, 133, 134, 135, en 137, te [plaatsnaam B.] aan de [adres B.]).”
Als bijlagen bij deze brief zijn werkbriefjes van de schilders gevoegd en een notitie van de heer [A.], de administrateur van Metim.
4.1.6. [X.] heeft de nietigheid van de aan hem gegeven ontslagen ingeroepen.
4.1.7. Bij beschikking d.d. 10 april 2002 van de kantonrechter is de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2002 ontbonden, voor zover in een bodemprocedure bij onherroepelijk geworden vonnis voor recht wordt verklaard dat de ontslagen niet rechtsgeldig zijn gegeven c.q. geen stand houden.
4.2. Metim heeft [X.] in rechte betrokken en, na vermeerdering van eis bij repliek, gevorderd zoals hiervoor in overweging 2.2 is weergegeven.
[X.] heeft verweer gevoerd en in reconventie onder meer de vorderingen ingesteld zoals door de kantonrechter toegewezen alsmede de vorderingen die hiervoor vermeld zijn in overweging 2.1 en waarvan hij in hoger beroep alsnog toewijzing eist.
4.3. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 18 september 2003 de vermeerdering van eis door Metim bij repliek niet toegelaten. Voorts heeft hij in dat vonnis onder meer overwogen dat de gegeven ontslagen op staande voet niet rechtsgeldig zijn, dat de vorderingen van Metim in conventie zullen worden afgewezen, voorzover deze zijn gegrond op een geldig ontslag op staande voet, dat er sprake was van een bedrijfscultuur waarin partijen over en weer ontoelaatbaar hebben gehandeld, dat partijen elkaar over en weer niet aansprakelijk kunnen stellen voor (extra) schade die hun gezamenlijk ontoelaatbaar handelen mogelijkerwijs heeft veroorzaakt, en dat er tussen partijen wel op correcte wijze dient te worden afgerekend. In verband met dat laatste heeft hij overwogen dat hij voornemens is een deskundigenonderzoek te gelasten. Bij vonnis van 12 augustus 2004 is als deskundige benoemd drs. J.A. Follon R.A. ter beantwoording van de vraag wat de omvang is van het winstaandeel waarop [X.] jegens Metim aanspraak heeft over de jaren 2000 en 2001, uitgaande van een hypothetische correcte bedrijfsvoering over deze jaren.
In zijn eindvonnis van 30 november 2006 volgt de kantonrechter de conclusies uit het deskundigenonderzoek, wijst de vorderingen in conventie af; verklaart in reconventie voor recht dat de beide ontslagen ten onrechte zijn gegeven en dat met recht een beroep op de vernietigbaarheid daarvan is gedaan, en veroordeelt Metim tot betaling aan [X.] van:
- diens loon ad € 4.544,34 bruto per maand over de periode oktober 2001 tot en met april 2002, te vermeer- deren met 8% vakantiebijslag, € 3.500,- wegens wettelijke verhoging over het loon,
het netto equivalent van € 80.245,- bruto te vermeerderen met € 8.000,- bruto wegens wettelijke verhoging en te verminderen met € 50.431,- netto;
alles te vermeerderen met wettelijke rente zoals in dat vonnis is vermeld
het door [X.] voorgeschoten gedeelte van de kosten van het deskundigenonderzoek, € 4.760.
De kantonrechter veroordeelt Metim voorts het op de onroerende zaak van [X.] gelegde beslag op te heffen en bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
4.4.1. Beide partijen voeren grieven aan tegen dit vonnis, die, kort gezegd, erop neerkomen dat zij alsnog integrale toewijzing eisen van hun vorderingen zoals ingesteld en gewijzigd in eerste aanleg.
4.4.2. Het hof zal het incidenteel appel van Metim als eerste bespreken voor zover dit direct gevolgen kan hebben voor het principaal appel.
Het incidenteel appel.
4.5. Het eerste ontslag op staande voet.
4.5.1. [X.] heeft in rechte ter verdediging van zijn standpunt dat het aan hem gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, onder meer gesteld dat het ontslag op staande voet hem niet onverwijld is gegeven. Hij heeft dit als volgt toegelicht:
[Y.] heeft hem in verband met de winst die in het jaar 2000 zou worden gemaakt, voorgesteld dat hij goederen kon kopen ten laste van Metim en dat deze betrokken zouden kunnen worden in de winstdeling, zodat daarover geen belasting behoefde te worden betaald. [X.] heeft in dat kader een Ford Ka besteld voor een van zijn zoons en de factuur laten bezorgen op het privé adres van [Y.]. Deze factuur is telefonisch in opdracht van [Y.] door de boekhouder [A.] betaald. Partijen gingen ervan uit dat de winst over het jaar 2000 NLG 270.000 zou bedragen. In dat kader is tussen [Y.] en [X.] besproken om enkele bouwkosten die [X.] maakte in verband met de bouw van een nieuwe woning aan Metim te laten factureren en door Metim te laten betalen, hetgeen in mindering zou strekken op de aan [X.] toekomende winst. In verband met een in dat jaar niet te incasseren vordering op een klant, werd de winst bijgesteld naar NLG 189.000. Uitgaande van dit bedrag, en daarbij opgeteld het bedrag van NLG 50.000 dat de klant in kwestie inmiddels had betaald, heeft [X.] een overzicht gemaakt van hetgeen concreet in de afrekening van de winstdeling over het jaar 2000 betrokken zou moeten worden.
Dit overzicht is als productie 4 bij conclusie van antwoord door hem in het geding gebracht. Volgens [X.] is dat per interne post aan [Y.] bezorgd.
Hierin is door hem het volgende vermeld:
“Resultaat voor belasting fl. 189.000,00
SWS betaalt alsnog fl. 50.000,00
fl. 239.000,00 33,30%/79.666,67
Kozijnen excl. Btw 50.000,00
Keuken app. excl. Btw 7.941,00
Glas [B.] excl. Btw 11.000,00
Deel factuur aannemer excl. Btw 10.725,67
Auto fl. 21.500,00
Dit bedrag is al van resultaat af.
Hiervan zou nog 14.333 van winstdeling afgetrokken dienen te worden.
Voorstel dit bedrag weg te strepen tegen alle privé opnames.”
Bij e-mail d.d. 18 september 2001 22.29 uur (prod. 5 CvA) reageert [Y.] op deze opstelling en schrijft aan [X.]:
“hallo [X.],
voorstel dit bedrag weg te strepen tegen alle privé opnames wat bedoel je hiermee, en de cijfers van 2000 zijn al definitief dus het te ontvangen bedrag van sws wordt omzet voor 2001
groetjes [Y.].”
Vervolgens spreekt [Y.] op 22 en 23 oktober 2001 de voice-mail in van de telefoon van [X.], waarvan de uitgetypte (en door Metim niet weersproken, hof) tekst door [X.] is overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord. Hierin zegt zij onder meer op 22 oktober:
“ [X.] ik wou even doorgeven als we op deze toer gaan, dan kom de sleutels van de auto en de sleutels van het kantoor maar inleveren dan hou ik er mee op.
(…) en die flauwekul met wintersport, ik ben niet eens op wintersport geweest. En die tripjes van jou allemaal naar de Franco-Champ (…) en het geld in je eigen zak steken van het personeel wat je krijgt van schilderijen terwijl dat je ze van mij had gekregen al. Ge hed schilderijen in huis hangen die Metim heeft betaald. Die gaan toch ook van het resultaat af, en al die vrije dagen die gaan toch ook van het resultaat af of nie. ( ...) dan zoek maar ander werk als ge zo met mensen om wilt gaan bedankt.(…)”
En op 23 oktober:
“ ik ben zojuist bij de politie ben geweest en aangifte heb gedaan van diefstal, want het is nog steeds wel mijn eigen bedrijf, en wat jij daar weghaalt is nog steeds diefstal. Ik was op de zaak om dit even onder vier ogen uit te spreken, en dan maar de sleutels in te leveren van de zaak en de auto's als jij het niet meer ziet zitten. (...) toe [X.] wordt eens volwassen, en als je tot bezinning komt laat het mij dan even weten, dat we dan eens afspreken om een en ander door te spreken. En anders zal ik het anders op moeten lossen, en dat proces-verbaal uit handen moeten geven (…)”.
[X.] wijst erop dat in de ontslagbrief van 25 oktober 2001 geen omschrijving staat van de verweten gedragingen, noch heeft er hoor en wederhoor plaatsgevonden. Volgens [X.] was het hem volstrekt onduidelijk waarom hij werd ontslagen. Hij dacht dat het iets met zijn auto te maken had. Pas nadat zijn gemachtigde bij brief van 1 november 2001 om opheldering heeft gevraagd, wordt bij brief van 19 november 2001 door Metim als uitleg gegeven het laten schilderen door [X.] van zijn eigen huis door schilders van Metim in week 36.
4.5.2. De eerste grief in het incidenteel appel is gericht tegen overweging 3.5 van het tussenvonnis (van 18 september 2003), waarin de kantonrechter vaststelt dat [Y.] op zijn laatst op 18 september 2001 te 22.39 uur op de hoogte was van privé-transacties van [X.] via Metim ten behoeve van het door hem gebouwde woonhuis en van privé-transacties met betrekking tot de aanschaf van een auto, Ford Ka, via Metim. De kantonrechter baseert zich op het e-mail bericht van [Y.], gericht aan [X.] d.d. 18 september 2001 om 22.39 uur. Tevens overweegt de kantonrechter dat het door Metim aan [X.] verweten frauduleuze handelen het product is van overleg tussen Metim, in de persoon van haar statutair directrice mevrouw [Y.], en [X.].
Metim stelt in haar toelichting op deze grief dat [Y.] geen weet had van de transacties door [X.] en stelt ook niet te hebben geweten dat [X.] privé goederen op naam van Metim aanschafte. De aanleiding van haar e-mail van 18 september 2001 was het feit dat zij het overzicht dat door [X.] als productie 4 bij conclusie van antwoord is overgelegd op kantoor had gevonden. Zij kon [X.] niet bereiken. In haar e-mail vraagt zij wat de strekking is van dat overzicht. Zij stelt geen idee te hebben waarover dit ging en geen enkele aanleiding te hebben om aan te nemen dat de “privé-opnames” betrekking zouden hebben op opnames door haarzelf. Op maandag 22 oktober, 8.04 uur, antwoordde [X.] per e-mail onder meer (prod. 6 bij memorie van antwoord):
“Heel simpel als er met visa kaart bij Metim Zwitserse franken worden afgeschreven voor een wintersport. Gaat dit van het resultaat af, voor de winstdeling wordt hier geen rekening mee gehouden.
Dus ben ik een wintersport mee aan het betalen, wat ik niet correct vindt.”
[Y.] stelt niets te hebben geweten van de door [X.] bestelde goederen of een Ford Ka. Partijen hadden het in het verleden alleen over een Golf gehad.
[Y.] heeft de boekhouding op 1, 15, 16 en 25 oktober laten doorlichten door een externe accountant, [C.]. Zij stelt dat haar toen pas is gebleken dat [X.] fraude had gepleegd.
4.5.3. Het hof is met de kantonrechter van oordeel, dat bezien in verband met het door [X.] gemaakte onder 4.5.1 genoemde overzicht, uit de inhoud en strekking van het niet betwiste e-mail bericht van 18 september 2001 waarmee [Y.] daarop reageert en uit de door haar via de telefoon van [X.] ingesproken en evenmin betwiste berichten zoals hiervoor onder 4.5.1 weergegeven, zonder meer blijkt dat [Y.] reeds op 18 september 2001 ervan op de hoogte was dat [X.] diverse zaken zoals vermeld op het overzicht, hiervoor vermeld onder overweging 4.5.1. via Metim aanschafte en in mindering wilde brengen op zijn winstaandeel. Op het feit dat [X.] kennelijk in de verrekening met zijn winstaandeel wilde betrekken enige privé uitgaven van [Y.] zelf, reageert zij afwijzend; maar zij stelt geen enkele vraag over de overige posten in het overzicht van [X.], terwijl zij hem er anderzijds wel op wijst, dat het door SWS betaalde bedrag van f. 50.000 bij het resultaat van 2001 zal worden geboekt.
Het bewijsaanbod van Metim, dat [Y.] niet op de hoogte was van de door [X.] uitgevoerde transacties, wordt door het hof gepasseerd, omdat Metim haar betwisting van die wetenschap, bezien in het licht van genoemde e-mails, en de niet weersproken inhoud van de telefoonberichten, volstrekt onvoldoende onderbouwt en motiveert. De eerste grief in het incidenteel appel faalt in zoverre. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat het op 25 oktober 2001 gegeven ontslag op staande voet niet onverwijld is verleend en dus niet rechtsgeldig is.
Voor wat betreft het onderdeel van die eerste grief, waarin Metim opkomt tegen de overweging van de kantonrechter dat het frauduleus handelen dat Metim [X.] verwijt, het product is van onderling overleg met [Y.], overweegt het hof het volgende. Uit de hiervoor weergegeven e-mails tussen [X.] en [Y.] blijkt duidelijk dat [Y.] op de hoogte was van de door [X.] uitgevoerde/ voorgenomen verrekeningen van netto uitgaven met een brutowinstaandeel vermeld in diens overzicht (zie overweging 4.5.1.) en daar geen bezwaar tegen maakt.
Het hof wijst voorts op hetgeen hierna onder r.o. 4.15.2 wordt overwogen ten aanzien van het voorstel van [Y.] inzake de verrekening van het door [X.] te betalen deel van de BMW waarin hij reed, ten laste van zijn bruto winstaandeel over 1998. Uit het een en ander blijkt dat de overweging van de kantonrechter terecht was.
Ook op dit punt faalt de eerste grief in het incidenteel appel.
4.6. Het tweede ontslag op staande voet.
4.6.1. De tweede grief in het incidenteel appel is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het tweede ontslag op staande voet evenmin stand kan houden. Volgens Metim had zij geconstateerd dat [X.] in week 40 van het jaar 2000 schilders die bij Metim in dienst waren bij hem thuis werkzaamheden had laten verrichten, zonder daarvoor verantwoording af te leggen en zonder daarvoor een vergoeding te voldoen aan de werkgever. [X.] had zijn privé tuinhuis gedurende 1,5 dag laten schilderen door schilders van Metim. Metim heeft dit op 12 december 2001 vastgesteld. Zij heeft toen ontdekt dat niet alleen in september 2001 [X.] schilderwerkzaamheden heeft laten verrichten aan zijn eigen huis maar ook in september 2000 en januari 1999. [X.] heeft zichzelf aldus ten koste van Metim bevoordeeld. De ontdekking dat hij niet alleen in 2001, maar ook eerder schilders bij hem thuis werkzaamheden heeft laten verrichten is voor Metim aanleiding geweest om [X.] een tweede maal op staande voet te ontslaan. Metim betwist uitdrukkelijk dat het, zoals de kantonrechter overwoog, wel meer gebeurde dat schilders privé werden ingezet. [Y.] heeft slechts tegen betaling van reële marktprijzen bij zichzelf of familie laten schilderen. De kantonrechter verwijst ten onrechte naar “de bedrijfscultuur bij werkgever”.
4.6.2. [X.] brengt hiertegen onder meer in dat bij de door de advocaat van Metim gegeven (te late) uitleg bij brief d.d. 19 november 2001 op het eerste ontslag van 25 oktober 2001, reeds het verwijt is genoemd inzake het laten schilderen van het eigen huis in week 36. Bij die uitleg werd aangegeven dat de genoemde data niet compleet waren. Dezelfde feiten, maar dan in week 40 van 2000 zijn aangegrepen als grond voor het tweede ontslag. Volgens [X.] is dit dus eenzelfde grond als voor het eerste ontslag op staande voet.
4.6.3. Het hof is van oordeel dat het tweede ontslag op staande voet geen stand kan houden omdat aan dat ontslag ten grondslag wordt gelegd het doen verrichten van privé-schilderwerkzaamheden door werknemers van Metim, hetgeen ook al genoemd is in de toelichting die Metim bij (de niet overgelegde) brief van 19 november 2001 op het eerste ontslag van 25 oktober 2001 heeft doen geven. Door [X.] is immers onweersproken gesteld dat in die brief van 19 november 2001 is vermeld dat de data waarop de aan hem verweten schilderwerken zijn uitgevoerd door werknemers van Metim niet compleet waren. Aldus kon daaronder ook vallen het schilderen van het tuinhuis in week 40 van het jaar 2000.
4.6.4. Uit het falen van deze twee grieven in het incidenteel appel volgt dat de vorderingen van Metim zullen worden afgewezen voor zover deze strekken tot het geven van een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven alsmede tot veroordeling van [X.] de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 jo. 7:680 BW te betalen.
Voorts vloeit uit het falen van deze twee grieven voort dat het vonnis van 18 september 2003 dient te worden bekrachtigd voor wat betreft de overwegingen van de kantonrechter over de op staande voet gegeven ontslagen en dat het vonnis van 30 november 2006 dient te worden bekrachtigd voorzover in reconventie voor recht is verklaard dat de beide ontslagen op staande voet ten onrechte zijn gegeven. Aldus faalt ook grief IV gedeeltelijk, voorzover deze hiertegen opkomt.
4.7. De loonvordering
4.7.1. Met grief VIII komt Metim op tegen de veroordeling door de kantonrechter om over de periode oktober 2001 tot en met april 2002 aan [X.] diens maandloon inclusief vakantiegeld te betalen.
4.7.2. Voorzover in deze grief wordt betoogd dat een van de ontslagen op staande voet terecht is geweest, faalt deze op dezelfde gronden als de grieven I en II in het incidenteel appel. Het subsidiaire beroep op matiging door Metim van de loonvordering van [X.] wordt door het hof eveneens afgewezen, omdat het hof in hetgeen door Metim is aangevoerd, onvoldoende grond tot matiging ziet, mede gelet op alle omstandigheden van het geval, zoals het bestaan van een bedrijfscultuur bij Metim die, zoals ook uit de bespreking van grief I in het incidenteel appel blijkt, gesteund werd door [Y.], en het feit dat aan [X.] geen enkele vergoeding is toegekend in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst
4.7.3. Metim voert verder nog aan dat [X.] een uitkering heeft ontvangen van A&O Services van minimaal € 20.441,40. Zij verwijst naar een brief van A&O aan haar advocaat (prod. 9 bij MvA/inc.appel). Volgens haar is A&O gesubrogeerd in de rechten van de [X.] jegens haar op grond van artikel 6:150 BW, zodat de loonvordering van [X.] dient te worden afgewezen.
4.7.4. [X.] heeft hiertegen ingebracht dat hij zal voldoen aan al zijn verplichtingen ten opzichte van A&O Services. Metim zou volgens hem geen belang hebben bij dit verweer, omdat zij niet aangeeft schade te hebben geleden doordat A&O een vordering tegen haar heeft ingesteld.
4.7.5. Het hof is van oordeel dat uit artikel 6:150 BW niet volgt dat A&O is gesubrogeerd in de rechten van [X.] op een loonbetaling jegens Metim. Geen van de gevallen genoemd in artikel 6:150 BW doen zich immers voor. Met name is niet gesteld of gebleken dat hierover volgens artikel 6:150 sub d BW een overeenkomst bestaat tussen A&O en Metim en dat [X.] daarvan ten tijde van de uitkeringen door A&O op de hoogte was. Grief VIII faalt.
4.8. Betrokkenheid Metim
4.8.1. Grief III in het incidenteel appel is gericht tegen de overwegingen onder 3.10 van het tussenvonnis van 18 september 2003, waarin de kantonrechter tot de conclusie komt dat de Volkswagen Golf die [X.] in 1999 op kosten van de zaak heeft aangeschaft ten behoeve van zijn zoon niet in de tussen partijen nog toe te passen verrekening behoort te worden betrokken.
Metim stelt dat [Y.] weliswaar ten aanzien van de aankoop van die Golf toestemming heeft gegeven, maar dat zij voor een voldongen feit werd geplaatst omdat zij aan het werk was in de parfumerie van haar zus toen [X.] haar belde om haar te informeren over de aankoop van de Golf en dat hij deze wilde verrekenen met de winstuitkering over het jaar 1999. Metim betwist dat [Y.] heeft ingestemd met de aankoop van de auto op naam van Metim en met de verrekening van de kosten van die auto met een bruto tantième bedrag, waarbij de fiscale regelgeving dus niet in acht zou worden genomen. Voorts komt deze grief ook op tegen de overweging van de kantonrechter dat de door [X.] in privé via Metim aangeschafte Golf was bedoeld als compensatie voor het winstdrukkend effect van het door [Y.] in privé laten verrichten van schilderwerk door Metim, dat niet door Metim mocht worden gefactureerd.
Metim betwist dat zij onbetaald schilderwerk heeft laten verrichten.
4.8.2. [X.] heeft hiertegen, onder meer in eerste aanleg, het volgende ingebracht:
Hij heeft de Golf op kosten van de zaak mogen aanschaffen in het jaar 1999 als een soort genoegdoening voor het feit dat een deel van de omzet (ƒ 300.000) niet in de boeken terecht was gekomen, terwijl deze omzet wel gefactureerd had moeten worden aan een van de door de familie [Y.] gecontroleerde vennootschappen, die door de werknemers van Metim een groot project had laten uitvoeren. Het is ongeloofwaardig dat de aanschaf van die auto gedurende jaren buiten het zicht gehouden zou kunnen worden. Er zijn aanslagen wegenbelasting bij het bedrijf binnengekomen op naam van het bedrijf, die aan [X.] zijn overhandigd als zijnde zijn verantwoordelijkheid.
Metim heeft ook bezwaar gemaakt tegen een aanslag wegenbelasting die uiteindelijk wel is betaald.
4.8.3. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de Volkswagen Golf niet meer in de verrekening tussen partijen kan worden betrokken. De auto is in 1999 op kosten van Metim aangeschaft, terwijl deze bestemd was voor de zoon van [X.]. [Y.] erkent telefonisch toestemming aan [X.] te hebben gegeven voor de betaling door Metim. Het feit dat dit telefoontje haar zou hebben bereikt terwijl zij aan het werk was oordeelt het hof niet ter zake doende. Aangenomen kan immers worden dat zij hierover later nadere vragen aan [X.] zou hebben gesteld indien zij (bij nader inzien) niet akkoord zou zijn geweest met deze aanschaf. Er is voorts nooit eerder dan in dit geding door Metim om verrekening gevraagd. Het hof neemt dan ook op grond van het uitblijven van vragen of actie zijdens [Y.] aan, dat aanschaf van deze auto ten laste van Metim haar instemming had. Het hof verwerpt het bewijsaanbod van Metim dat de Volkswagen Golf niet is aangeschaft als een soort genoegdoening voor het feit dat er ten behoeve van andere vennootschappen van [Y.] werkzaamheden zijn verricht door Metim, omdat het hof dit niet doorslaggevend acht voor het zijn beslissing op dit onderdeel van de vordering, en van oordeel is dat door [Y.] onvoldoende feiten zijn gesteld, waaruit, indien bewezen, kan worden opgemaakt dat zij bezwaar zou hebben gehad tegen de aanschaf van de Volkswagen Golf ten laste van Metim en dat kenbaar zou hebben gemaakt aan [X.].
4.9. In Grief IV van het incidenteel appel wordt verwezen naar de grieven I tot en met III van Metim. Het hof verwijst naar hetgeen ten aanzien van die grieven is overwogen en beslist. Voorzover deze grief opkomt tegen de overweging van de kantonrechter dat er sprake was van gezamenlijk ontoelaatbaar handelen, waarbij Metim aanvoert dat zij geen bijzondere afspraken met [X.] heeft gemaakt, nooit toezeggingen heeft gedaan en dat [Y.] enkel heeft ingestemd met de verrekening van de Golf op fiscaal toelaatbare voorwaarden, verwijst het hof naar zijn overwegingen ten aanzien van grief I in het incidenteel appel en grief 3 in het principaal appel met name de overweging met betrekking tot de afspraak tussen [Y.] en [X.] omtrent het fiscaal niet juist verrekenen van de bijdrage van [X.] voor de BMW.
4.10. De afrekening
4.10.1. Grief V in het incidenteel appel betreft het niet in de afrekening betrekken door de kantonrechter van de posten Volkswagen Golf, [D.] en de schilderijen.
Voor wat betreft de Volkswagen Golf verwijst het hof naar hetgeen hiervoor ten aanzien van grief III is overwogen en beslist.
4.10.2. Voor wat betreft de schilderijen, te weten zes stuks, stelt Metim, onder verwijzing naar haar stellingen in de inleidende dagvaarding en haar repliek in conventie, dat twee van deze schilderijen in het huis van [X.] hangen; twee zijn opgehangen in zijn kantoor in [kantoorplaats] en een schilderij heeft hij aan [Y.] cadeau gegeven. Het zesde schilderij heeft hij namens een collega gekocht en deze collega heeft dat bedrag aan [X.] voldaan. [X.] had echter het totaalbedrag van ƒ 1.320 voor de schilderijen uit de kas van Metim betaald. [X.] heeft zich dan ook verrijkt met het bedrag dat door zijn collega van hem is voldaan. Metim vordert ter zake
ƒ 440,-.
[X.] brengt hiertegen in dat de schilderijen aan hem zijn geschonken.
4.10.3. Het hof is van oordeel dat de post schilderijen evenmin in de verrekening kan worden betrokken, nu aannemelijk is dat deze aan [X.] zijn geschonken, gelet op de hiernavolgende uitgetypte en onderstreepte tekst van hetgeen door [Y.] op het antwoordapparaat van [X.] op 22 oktober 2001 is ingesproken:
“en het geld in je eigen zak steken van het personeel wat je krijgt van schilderijen terwijl dat je ze van mij had gekregen al”.
4.10.4. De post [D.] betreft panelen die [X.] zou hebben besteld ten behoeve van zichzelf in privé. De panelen waren volgens Metim bedoeld voor het bed van een zoon van [X.]. Het betreft een bedrag groot ƒ 1233,95 dat op 3 november 2000 door Metim is betaald.
4.10.5. [X.] betwist dat deze factuur voor zijn rekening komt. Hij betwist dat deze te maken zou hebben met een bed voor zijn zoon. Deze panelen staan nog steeds bij Metim.
4.10.6. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat deze vordering door Metim, gelet op de betwisting door [X.], en het feit dat door Metim erkend is dat deze panelen nog bij haar staan, onvoldoende is onderbouwd en toegelicht en derhalve dient te worden afgewezen. Metim geeft onder meer niet aan waaruit zou zijn gebleken dat deze panelen besteld zouden zijn door [X.]. Gelet op dit gebrek aan motivering is een bewijsopdracht niet aan de orde.
Grief V in het incidenteel appel faalt.
4.11. Het deskundigenonderzoek.
4.11.1. Grief VI in het incidenteel appel is gericht tegen de overweging onder 3.14 van de kantonrechter in het tussenvonnis van 18 september 2003. Het betreft het voornemen van de kantonrechter om een deskundigen-onderzoek te gelasten naar de omvang van het winstaandeel, uitgaande van een hypothetische correcte bedrijfsvoering over de jaren 2000 en 2001, alsmede zijn overweging dat verrekend dient te worden op het uitgangspunt van een aan beide partijen gelijkelijk toe te rekenen saldo van fiscale voor- en nadelen waartoe een op basis van een (hypothetische) correcte bedrijfsvoering te herleiden opstelling van de bedrijfsresultaten van Metim voert. Aldus is deze grief impliciet gericht tegen het vonnis van 12 augustus 2004 waarin de deskundige is benoemd en zijn opdracht is verwoord. Van deze laatste benoeming is echter hoger beroep uitgesloten (artikel 194 lid 2 Rv) zodat de grief in dit opzicht faalt.
Volgens Metim heeft de kantonrechter haar ten onrechte veroordeeld tot betaling van een winstdeel over het jaar 2000. Metim beroept zich op de aanstellingsbrief van [X.] als directeur d.d. 31 december 1997(productie 2 bij dagvaarding), waarin is bepaald dat aan [X.] een winstdeling wordt toegekend, “op basis van de op het voorgaande kalenderjaar betrekking hebbende jaarcijfers. Deze jaarcijfers zullen gewoonlijk door Metim in de maand februari/maart van het kalenderjaar worden vastgesteld. Metim zal daarbij handelen conform de bestendige gedragslijn. Uitdrukkelijk wordt afgesproken dat u zich aan de door Metim vastgestelde cijfers zult conformeren.”
In de tweede alinea is bepaald:
"Er zal in het geheel geen winstdeel uitgekeerd worden indien aan het dienstverband een einde komt wegens een door Metim verleend ontslag op staande voet dan wel als gevolg van aan u te verwijten gedragingen.”
Volgens Metim is er geen grondslag voor toekenning van enige winstuitkering, zodat er evenmin een grond bestond voor het gelasten van een deskundigeonderzoek.
4.11.2. Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van eerstgenoemde contractuele bepaling inhoudt dat deze alleen betrekking heeft op de uitkering van het winstaandeel over het jaar waarin aan het dienstverband een einde is gekomen, in dit geval het jaar 2002. De vordering van [X.] heeft alleen betrekking op de jaren 2000 en 2001. Aangezien de deskundige heeft vastgesteld dat er over het jaar 2001 een verlies is geleden, en partijen het daarover ook eens zijn, is winstuitkering over dat jaar niet aan de orde. In het jaar 2000 bestond het dienstverband nog. De winstuitkering over dat jaar had in 2001 voldaan moeten worden. Aan [X.] komt mitsdien over het jaar 2000 een winstuitkering toe.
4.11.3. Subsidiair stelt Metim dat het gelasten van een deskundigenonderzoek in strijd is met de overeenkomst tussen partijen, omdat de cijfers zoals gepresenteerd door Metim volgens de aanstellingsbrief maatgevend zijn.
4.11.4. Het hof is van oordeel dat een dergelijke contractuele bepaling de werkgeefster geen vrijbrief geeft de winst naar eigen goeddunken vast te stellen. Nu vast stond dat er betalingen ten laste van Metim waren gedaan die aan [X.] in privé ten goede kwamen, kon de kantonrechter niet aannemen dat er sprake was geweest van een (fiscaal) correcte bedrijfsvoering. Hij heeft terecht een onderzoek door een deskundige noodzakelijk geacht en gelast, teneinde het winstaandeel van [X.] over de jaren 2000 en 2001 vast te stellen, uitgaande van een hypothetisch correcte bedrijfsvoering. Grief VI in het incidenteel appel faalt.
4.12. Het winstaandeel
4.12.1. Met grief VII komt Metim in het incidenteel appel op tegen de vaststelling door de kantonrechter van het winstaandeel van [X.] op € 80.245,- bruto, zulks in navolging van de conclusies van de deskundige.
Ten onrechte heeft de kantonrechter volgens Metim geen rekening gehouden met het feit dat de belastingdienst bij haar onder meer over hetzelfde boekjaar een onderzoek heeft gedaan, en tot andere conclusies is gekomen. Metim verwijst naar hetgeen zij in haar conclusie na deskundigenrapport van 16 maart 2006 heeft gesteld.
4.12.2. Het hof oordeelt als volgt.
De bezwaren van Metim betreffen in de eerste plaats het niet heffen van sociale premies over de aan [X.] toekomende winstuitkering.
Het hof neemt het oordeel van de deskundige over, namelijk dat de uitkering van het winstaandeel naar verwachting op zijn vroegst plaatsvindt in 2006 (het eindvonnis van de kantonrechter is immers gedateerd 30 november 2006), zodat er geen premieplicht sociale verzekeringen is en alleen loonheffing aan de orde is.
4.12.3. In de tweede plaats stelt Metim dat door de belastingdienst over het boekjaar 2000 slechts een winstcorrectie is doorgevoerd van € 24.683,83. Door de accountant van Metim was de winst vastgesteld op € 86.000,12. De deskundige heeft echter de winst bepaald op € 233.735,--. Dit is volgens Metim een veel te hoge afwijking van de bevindingen van de fiscus.
4.12.3.1. Het hof wijst, evenals de kantonrechter, er op dat door Metim geen complete inzage is verschaft aan de deskundige inzake het onderzoek van de belastingdienst. Voorts is het hof van oordeel dat het winstaandeel van [X.] niet alleen de afgeleide is van een fiscaal correct vastgestelde winst, maar dat het winstaandeel van [X.] óók met inachtneming van maatstaven van goed werkgeverschap dient te worden bepaald. In dat kader past het bijvoorbeeld niet om de aanschaf van drie computers, een fax en blackboxes voor bedragen van meer dan € 12.000,- in een keer, in plaats van verspreid over een theoretische levensduur, van het bedrijfsresultaat af te schrijven, als zijnde “vluchtige zaken met een lage aanschafwaarde”. Het feit dat de belastingdienst daartegen geen bezwaar heeft gemaakt doet hier niet terzake. De deskundige heeft hiervoor terecht een correctie toegepast (zie p. 15 rapport en de schriftelijk reactie van de deskundige d.d. 30 december 2005 op het commentaar van partijen).
4.12.3.2. Ook voor de correctie van de post onderhanden werk per 31 december 1999 ad f. 300.000,- , die door Metim noch ten overstaan van de deskundige, noch in dit geding voldoende is onderbouwd, is het hof van oordeel dat de deskundige op goede gronden de correcties heeft aangebracht zoals gespecificeerd in zijn rapport in de paragrafen 5.3.3 en 6.2.3 (pagina’s 16, 17, 31 en 32), waarnaar het hof verwijst.
4.12.3.4. De correctie van de voorziening handelsdebiteuren in verband met het feit dat de deskundige van oordeel is dat er ten tijde van het opmaken van de jaarrekening over 2000 per 1 juli 2001 onvoldoende reden was om de vordering op SWS volledig als dubieus aan te merken, met name in aanmerking genomen dat meer dan 60% van die vordering twee maanden na dagtekening van de jaarrekening in het kader van een schikking werd voldaan, oordeelt het hof met name in het kader van een onderlinge afrekening volgens goed werkgever en werknemerschap redelijk en billijk. Het hof verwijst hier naar de bevindingen en conclusies van de deskundige op dit punt, zoals verwoord in diens rapport onder paragraaf 6.2.4 en in diens brief van 30 december 2005. De conclusies van de deskundige worden ook op dit punt door het hof overgenomen. De stelling van Metim dat zij evengoed vanuit fiscaal oogpunt deze debiteurenpost als dubieus kon aanmerken naar de situatie op 31 december 2000, oordeelt het hof in dezen niet relevant.
4.12.3.5. Metim heeft tot slot aangevoerd dat het resultaat voor het jaar 2000 ten onrechte met een bedrag van € 7.000,- in het voordeel van [X.] is gecorrigeerd terzake de verhoging van de huur die Metim is verschuldigd aan Metim Beheer BV.
Deze stelling wordt door Metim onvoldoende onderbouwd. In de conclusie na deskundigenbericht in eerste aanleg, waarnaar zij verwijst, wordt hierop niet inhoudelijk ingegaan. Met de kantonrechter, is het hof van oordeel dat Metim de vraagtekens die de deskundige stelt in paragraaf 6.3.1. van zijn rapport inzake de huurverhoging van € 7.000,- over het jaar 2000, namelijk dat deze toename niet verklaard kan worden vanuit het activiteitenniveau in het schildersbedrijf of vanuit de mutatie in het aantal werknemers, niet wegneemt. Het hof oordeelt de door de kantonrechter toegepaste correctie dan ook terecht.
4.12.3.6. Grief VII in het incidenteel appel faalt.
4.13. De grieven IX, X en XI in het incidenteel appel inzake de wettelijke verhoging, de kosten van de deskundige en de proceskostenveroordeling zal het hof bespreken gelijk met de grieven in het principaal appel.
Het principaal appel.
4.14. De verrekening tussen partijen van fiscale voor- en nadelen.
4.14.1. Grief 1 in het principaal appel komt op tegen het niet toepassen in het eindvonnis van 30 november 2006 van hetgeen de kantonrechter in zijn vonnis van 18 september 2003 onder 3.14 heeft bepaald, namelijk dat: "Vervolgens dient verrekend te worden op het uitgangspunt van een aan beide partijen gelijkelijk toe te rekenen saldo van de fiscale voor- en nadelen waartoe een op basis van een (hypothetische) correcte bedrijfsvoering te herleiden opstelling van de bedrijfsresultaten van Metim voert"
In het eindvonnis heeft de kantonrechter volgens [X.] ten onrechte geoordeeld dat de aanspraak van [X.] groot € 80.245 als zijn aandeel in de winst over het jaar 2000 verminderd dient te worden met de door Metim nog af te dragen voorheffing.
[X.] stelt dat door de kosten die door Metim ten behoeve van [X.] zijn betaald, Metim minder vennootschaps-belasting heeft betaald, zijnde bij benadering 35% over € 50.431, derhalve € 17.650, hetgeen als voordeel van Metim heeft te gelden. [X.] had recht op een beloning in natura (in de vorm van betaling door Metim van facturen voor [X.]) van zijn juiste winstaandeel, dat thans door de deskundige is vastgesteld op € 80.000. Als daarop de loonheffing wordt toegepast, dan krijgt [X.] slechts afgerond € 38.000 in handen, terwijl partijen hadden besloten dat het bruto winstaandeel zou worden uitbetaald middels de door Metim te betalen facturen. Metim krijgt nu opnieuw een belastingvoordeel van ongeveer 35% over € 80.000 is € 28.000 indien zij overgaat tot uitbetaling van het winstaandeel van [X.].
Deze grief hangt samen met grief 2 van [X.], waarmee hij opkomt tegen de overweging in het eindvonnis van de kantonrechter dat [X.] een zodanig nadeel over zich heeft afgeroepen dat hij in rechte geen beroep kan doen op een verevening van zijn eigen onjuiste handelen met het handelen van Metim, hoezeer dat eveneens als onjuist heeft te gelden.
Een en ander is volgens [X.] strijdig met de overweging als voormeld in het tussenvonnis. De kantonrechter heeft onvoldoende onderzocht of voor- of nadelen te verrekenen waren bij Metim of [X.]. Met name is onvoldoende onderzocht of er ook voordeel bij Metim was.
4.14.2. Metim heeft hiertegen ingebracht dat bij betaling van een aan [X.] toekomend winstaandeel de fiscale regelgeving in acht dient te worden genomen. Metim ontkent dat partijen hadden besloten het winstaandeel van [X.] in te vullen door betaling door Metim van facturen die [X.] uit zijn netto besteedbaar inkomen zou moeten betalen. Metim betwist dat zij enig belastingvoordeel zou genieten. Zij dient over het bruto winstbedrag inhoudingen te doen en deze aan de belastingdienst af te dragen. Zij heeft hierbij geen voordeel. Evenmin geniet zij een belastingvoordeel door de winstuitkering als aftrekpost te boeken. Volgens Metim heeft de kantonrechter afdoende rekening gehouden met fiscale voor- en nadelen..
4.14.3. Het hof oordeelt hierover als volgt.
Het hof is van oordeel dat er een fiscaal correcte afwikkeling tussen partijen dient plaats te vinden. Iedere verrekening van een fiscaal voordeel bij de ene partij kan immers weer tot fiscale bijtelling bij de andere partij leiden. Het hof kan zich verenigen met de fiscale voor- en nadelen waarmee de kantonrechter rekening heeft gehouden, behoudens voor zover hierna anders wordt geoordeeld.
Daar waar immers sprake is van een uitdrukkelijke afspraak tussen partijen dat bepaalde door Metim ten behoeve van [X.] betaalde facturen in mindering zouden strekken op het bruto aan [X.] toekomend winstaandeel, is het hof van oordeel dat dergelijke posten moeten worden aangemerkt als een netto vergoeding in natura, waarvan de fiscale brutering ten laste van Metim dient te komen.
Ten aanzien van de posten genoemd op pagina 6 van het deskundigenbericht “samenvatting uitkomsten van het onderzoek" is het hof met uitzondering van de kosten van de BMW, waarvoor het hof verwijst naar r.o. 4.15.2, van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting door Metim onvoldoende door [X.] is gesteld om te kunnen aannemen dat Metim uitdrukkelijk heeft ingestemd met het verrekenen van deze posten met het bruto winstaandeel dat aan [X.] toekwam. Het lijkt er veeleer op dat [X.] terzake een voorstel heeft gedaan aan [Y.], waarbij hij, op grond van zijn eerdere ervaringen, ervan uitging dat zij wel zou instemmen met de verrekening met zijn netto uitgaven via Metim met zijn bruto winstaandeel. Daarvan is het echter niet meer gekomen, gelet op het tussen partijen ontstane conflict. De grieven 1 en 2 in het principaal appel falen.
4.15. Verrekening van de BMW en het schilderwerk.
4.15.1. Grief 3 in het principaal appel heeft onder meer betrekking op de post groot € 3.080,71 met betrekking tot de verrekening van de restant schuld voor de BMW met het netto aan [X.] toekomend winstaandeel.
[X.] wijst op de afspraak die tussen partijen bestond, namelijk dat als hij binnen 4 jaar het bedrijf zou verlaten, de vooraf aan [X.] in rekening gebrachte eigen bijdrage terugbetaald diende te worden. Hij heeft de auto eerder, namelijk in februari 2002 ingeleverd, dus 9 maanden eerder dan was afgesproken. Hij heeft dan ook terzake deze BMW een bedrag groot € 3.158,76 tegoed van Metim.
4.15.2. Het hof oordeelt als volgt.
Volgens het tussenvonnis van 18 september 2003 dient bij de afrekening ten gunste van Metim rekening te worden gehouden met (onder meer) een post groot € 3.080,71 wegens een door [X.] aangeschafte personenauto BMW. Het hof is het met [X.] eens dat tussen partijen is afgesproken dat dit netto bedrag in mindering zou strekken op het bruto winstdeel dat aan [X.] toekwam. Deze afspraak is ook gedeeltelijk uitgevoerd. In november 1998 immers schrijft [Y.], namens Metim, aan [X.] het volgende:
“Bij deze bevestigen wij de met u gemaakte afspraken met betrekking tot uw bijdrage in de kosten van de onlangs door ons aan u ter beschikking gestelde personenauto, BMW 525 TDS, welke afspraken luiden als volgt.
Terzake van de meerkosten van die auto bent u aan ons een eenmalige vergoeding verschuldigd van ƒ 40.000,--(…)
Verrekening van die vergoeding zal plaatsvinden in het jaar 1999 in die zin, dat die in mindering zal worden gebracht op het bruto (vet, hof) tantième, dat in 1999 over het jaar 1998 zal worden toegekend.
Indien uw dienstbetrekking vóór 9 november 2002 mocht eindigen zal van de hiervoor genoemde f. 40.000,- worden terugbetaald het deel dat kan worden toegerekend aan de periode datum einde dienstbetrekking tot 9 november 2002.(…)”
Deze brief is door [X.] en [Y.] voor akkoord ondertekend.
Vervolgens heeft [Y.] namens Metim op 10 november 1999 onder meer het volgende aan [X.] geschreven:
“- Op grond van de cijfers 1998 kwam u een winstdeel toe van (…) ƒ 33.211.
- Eind 1998 werd met u afgesproken, dat u aan ons verschuldigd was een bedrag van f. 40.000,- terzake van de meerkosten van de personenauto BMW 525 TDS, welk bedrag in 1999 met u zou worden verrekend in die zin dat de ƒ 40.000 in mindering zou worden gebracht op het u toekomende winstdeel over 1998. Nu het u over 1998 toekomende winstdeel f. 33.211 was is de situatie deze dat u per 1-1-1999 nog aan ons schuldig bent een bedrag van ƒ 6.789. Dit bedrag zal met u verrekend worden in die zin, dat dat in mindering zal worden gebracht op het u toekomende winstdeel over 1999.”
Over het jaar 1999 is verlies geleden. [X.] heeft over dat jaar mitsdien geen winstuitkering gehad zodat verrekening van het door [X.] verschuldigde bedrag van f. 6.789,- niet heeft plaatsgevonden. Gelet op de afspraken tussen partijen die uit voormelde brieven van november 1998 en 10 november 1999 blijken, heeft [X.] over de periode februari 2002 tot 22 november 2002 recht op verrekening van een bedrag groot 9/48 x f. 40.000 = f. 7.500,-.
Aangezien [X.] terzake de auto nog f. 6.789,- diende te voldoen, resteert een vordering van hem op Metim groot f. 711,-. Het hof merkt hier op dat uit de correspondentie van partijen genoegzaam blijkt dat terzake de door [X.] te betalen vergoeding voor deze auto de afspraak bestond en ook is uitgevoerd, dat de door [X.] te betalen vergoeding verrekend werd met de bruto winstuitkering waarop hij recht had. De vordering van [X.] ad f. 711,-, zijnde € 322,63 dient daarom eveneens als bruto bedrag verrekend te worden.
4.16. Het schilderwerk
4.16.1. Grief 3 principaal appel heeft voorts betrekking op het bedrag dat door de kantonrechter in mindering is gebracht op het aan [X.] toekomend bruto winstaandeel over 2000 terzake het in privé door [X.] laten uitvoeren van schilderwerk door werknemers van Metim ten bedrage van f. 18.474,27, zijnde € 8.387,80.
Het aantal uren dat in rekening is gebracht van 96 is volgens [X.] veel te hoog, evenals het uurtarief ad f. 96,75. Volgens het mandagenregister is er slechts 68,5 uur gewerkt. Volgens [X.] werd er alleen gewerkt als het personeel niet anders kon werken in verband met regen. Daarbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat iedere dag in verband met regen een half uur is afgewacht hoe het weer zich zou ontwikkelen en dat men zich daarna nog naar de woning van [X.] diende te begeven. Het werkelijk gewerkt aantal uren is derhalve 55 zodat, uitgaande van een uurtarief van € 30,63 slechts € 1.531,15 in mindering behoort te worden gebracht op zijn winstaandeel.
4.16.2. Metim heeft hiertegen ingebracht dat uit haar urenregistratie blijkt dat er tenminste 68 uur is gewerkt. Zij betwist dat er steeds een half uur zou zijn gewacht. Aan [X.] zijn de normale tarieven in rekening gebracht. Er is geen reden om [X.] een lager uurloon in rekening te brengen.
4.16.3. Het hof oordeelt als volgt. Partijen zijn het erover eens, dat uit de urenregistratie (volgens Metim tenminste) 68 of 68,5 gewerkte uren blijkt. Metim heeft echter 158,50 uren aan [X.] in rekening gebracht tegen een tarief van f. 98,00 excl. BTW. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [X.] van het aantal uren en gelet op het tussen partijen vaststaande feit dat slechts voor 68,5 (of 68 volgens Metim) aan uren is geregistreerd voor deze werkzaamheden, is hof van oordeel dat de aan [X.] terzake toegezonden pro-forma factuur 2001/P00654 d.d. 21 december 2001 (prod. 5 bij dagvaarding) ad f. 18.484,27 incl. BTW, op basis van 155,50 manuren, niet juist is.
[X.] heeft voorts aangegeven dat het normale uurtarief dat voor een schilder aan klanten in rekening werd gebracht f. 67,50 bedroeg. Metim, op wie de bewijslast omtrent de hoogte van haar vordering rust, heeft dit laatst onvoldoende gemotiveerd betwist en op geen enkele wijze onderbouwd dat het normale uurtarief van de ingezette schilders f. 98,00 ex 19 % BTW zou bedragen.
Het hof zal dan ook het bedrag dat [X.] aan Metim verschuldigd is voor de door werknemers voor hem in privé verrichte schilderwerkzaamheden bijstellen op 68,5 uren x f. 67,50 = f. 4.623,75, zijnde € 2.098,16, te vermeerderen met 19% BTW (€ 398,65), derhalve € 2.496,81 in plaats van € 8.387,80. De derde grief slaagt derhalve eveneens op dit punt. Het verweer van [X.], dat er nog meer uren in mindering hierop strekten vanwege het wachten op de weersverwachting wordt door het hof verworpen, nu het aantal gewerkte uren uit de werkbriefjes blijkt, en [X.] onvoldoende onderbouwd of motiveert dat die briefjes op dit punt niet juist zouden zijn.
4.17. De wettelijke verhoging
4.17.1. Grief 4 in het principaal appel komt op tegen de vaststelling door de kantonrechter van de wettelijke verhoging op de (gematigde) bedragen van € 3.500,00 en € 8.000,00. Volgens [X.] rechtvaardigde de rol van Metim juist een hoger bedrag. Volgens [X.] is hij met twee onterechte ontslagen op staande voet geconfronteerd en vervolgens is de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van enige vergoeding, terwijl er pas nadien een juist beeld is ontstaan over wat partijen met elkaar hadden afgesproken en over de cultuur die binnen Metim bestond en in stand werd gehouden door [Y.], waarin de met [X.] gemaakte afspraken blijkbaar niet ongewoon waren.
4.17.2. Metim betwist dat er met [X.] afspraken bestonden over het handelen in strijd met de fiscale wetgeving. Volgens haar heeft [X.] geen inkomsten gederfd, omdat hij over de periode oktober 2001 tot en met april 2002 een uitkering kreeg van de verzekeraar van Metim A&O Services. In grief IX van het incidenteel appel komt Metim op tegen de toekenning door de kantonrechter van een bedrag groot € 8.000,- terzake wettelijke verhoging over de bruto winstdeling en € 3.500 over de loonvordering.
4.17.3. Het hof is van oordeel dat het feit dat [X.] een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft gehad van de Stichting Garantiefonds Schilder- Afwerkings- en Glaszetbedrijf (prod.9 memorie van antwoord principaal appel tevens memorie van grieven incidenteel appel) onvoldoende reden is om geen wettelijke verhoging toe te kennen. Deze verhoging dient immers onder meer voor de werkgever als prikkel tot tijdige betaling. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder het feit dat het overtreden van de fiscale regelgeving niet alleen aan [X.] te verwijten valt, zoals reeds blijkt uit de brieven van november 1998 en 10 november 1999 van [Y.] aan [X.], waaruit hiervoor onder overweging 4.15.2 is geciteerd -inzake de verrekening met de bruto winstuitkering van bedragen die [X.] verschuldigd was voor het gebruik van de aan hem ter beschikking gestelde BMW-oordeelt het hof een wettelijke verhoging zoals door de kantonrechter vastgesteld redelijk en billijk. Grief IX van het incidenteel appel en grief 4 in het principaal appel falen. Het eindvonnis wordt op dit punt bekrachtigd.
4.18. De kosten van de deskundige.
4.18.1. Met grief 5 in het principaal appel komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij één vierde deel van de kosten van het deskundigenonderzoek dient te dragen.
4.18.2. De grief faalt. Het gedrag van [X.] heeft bijgedragen aan de noodzaak een deskundigenonderzoek te gelasten. Zo heeft hij onder meer niet alle facturen die hij door Metim heeft laten betalen, cq het schilderwerk, uit eigen beweging genoemd en gespecificeerd in zijn overzicht aan [Y.] van te verrekenen posten en heeft hij privé-posten door het bedrijf laten betalen. Mede hierdoor werd de verrekening complex.
4.18.3. In Grief X van het incidenteel appel komt Metim op tegen de hoogte van de kosten van de deskundige en tegen het feit dat zij drievierde daarvan dient te betalen.
De kantonrechter heeft volgens haar ten onrechte geen acht geslagen op haar bezwaren en oordeelde de factuur van de deskundige Follon voldoende onderbouwd. Metim stelt dat zij niet betwist dat iemand van Follon bij haar op kantoor een boekenonderzoek heeft verricht, maar wel de noodzaak daartoe. De kosten zijn ontstaan omdat onder leiding van [X.] de gebrekkige administratie tot stand is gekomen.
4.18.4. Het hof verwerpt deze grief eveneens. Zoals hiervoor onder r.o. 4.12.2 en 4.12.4 reeds is overwogen en beslist, is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht een deskundigenonderzoek heeft gelast. De bezwaren van Metim tegen de declaratie oordeelt het hof onvoldoende onderbouwd en worden verworpen. Het hof oordeelt de verdeling van de kosten in eenvierde deel voor [X.] en driekwart voor Metim zoals in het eindvonnis van de kantonrechter is uitgesproken, terecht en in overeenstemming met de verdeling van de verantwoordelijkheid tussen partijen voor wat betreft het voeren van een correcte en inzichtelijke boekhouding. In dit verband merkt het hof nog op, dat niet gesteld of gebleken is dat enig verwijt aan [X.] te maken viel terzake het door Metim gestelde in 2002 (het bewijs van verlies is gedateerd 24 mei 2002) verdwijnen “abusievelijk weggegooid zijn” van vier jaargangen boekhouding, gestopt in zeven plastic zakken, waaronder zich een belangrijk deel van de administratieve bescheiden uit de periode 1999-2000 bevonden, zoals vermeld in het deskundigenrapport op bldz. 13 en de brief van de deskundige op het commentaar van partijen d.d. 30 december 2005.
4.19. Grief 6 in het principaal appel betreft de compensatie tussen partijen van de proceskosten in reconventie. Het hof oordeelt dit een juiste beslissing nu [X.] in reconventie gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld.
4.20. Grief XI in het incidenteel appel faalt eveneens, gelet op hetgeen hierna onder 4.22 wordt overwogen en beslist.
4.21. Uit het bovenstaande volgt dat het vonnis van de kantonrechter voorzover in conventie gewezen wordt bekrachtigd en dat in de reconventie de afrekening tussen Metim en [X.] van het winstaandeel als volgt luidt:
Gecorrigeerd aandeel van [X.]
in de winst voor belasting in het jaar 2000: € 80.245,00
bij: saldo na verrekening vooruitbetaalde bijdrage BMW (zie r.o 4.15.2) € 322,63
saldo tegoed: € 80.567,63
Bij: wettelijke verhoging € 8.000,00
€ 88.567,63
Af: loonheffing over PM
Af: posten genoemd onder 6 tot en met 12 dagvaarding € 364,00
Af: factuur van [E.] € 27.036,00
Af: schilderwerk voor [X.] in privé € 2.496,81
Af: Ford Ka € 11.571,00
Saldo: PM
Bij: de wettelijke rente over het PM vermelde saldo.
4.22. Het eindvonnis van 30 november 2006 zal voor wat betreft de veroordeling opgenomen in de vierde alinea van de uitspraak in reconventie worden vernietigd en voor het overige bekrachtigd. De tussenvonnissen waarvan geappelleerd is zullen worden bekrachtig.
De kosten in het principaal appel worden tussen partijen gecompenseerd, nu beide partijen over en weer als -grotendeels – als in het ongelijk gesteld zijn te beschouwen. De kosten van het incidenteel appel dienen gedragen te worden door Metim als de in het ongelijk gestelde partij.
5. De uitspraak
Het hof:
- bekrachtigt de tussenvonnissen van 18 september 2003 en 12 augustus 2004;
- vernietigt het vonnis d.d. 30 november 2006 voorzover gewezen in reconventie, doch uitsluitend voor wat betreft de veroordeling van Metim tot betaling aan [X.] van het netto equivalent van € 80.245 bruto, te vermeerderen met € 8.000 bruto wegens de wettelijke verhoging en te verminderen met € 50.431,-, het saldo te vermeerderen met de wettelijke rente en in zoverre opnieuw recht doende:
- veroordeelt Metim tot betaling aan [X.] van een bedrag groot € 88.567,- te verminderen met de loonheffing die Metim daarover volgens de wet dient af te dragen en te verminderen met een netto bedrag groot € 41.467,81 wegens door [X.] aan Metim te betalen posten en het eventueel positief saldo te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2001 tot de dag der voldoening;
- bekrachtigt voor het overige het vonnis van 30 november 2006 gewezen in conventie en in reconventie;
- bepaalt dat partijen in het principaal appel ieder de eigen kosten dragen;
- veroordeelt Metim in de proceskosten van het incidenteel appel gevallen de zijde van [X.], welke tot op heden worden bepaald op € 2.446,50 terzake salaris advocaat.
- verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Drijkoningen, Spoor en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2009.