Uitspraak
zaaknr. HD 103.006.039
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zevende kamer, van 28 april 2009,
gewezen in de zaak van:
[bewindvoerder], in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsanering van [X.],
kantoorhoudende te Heerlen,
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 28 november 2007,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: [bewindvoerder],
advocaat: mr. L.E.J. Jonker,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
[Z.],
wonende te [woonplaats],
[A.],
wonende te [woonplaats], Luxemburg,
geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in incidenteel appel,
hierna te noemen: [Y.] c.s.,
advocaat: mr. R.H.M. Wagemans,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 12 september 2007 tussen [Y. c.s.] als eisers en [bewindvoerder] als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 252611 CV EXPL 07-1155)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [bewindvoerder] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot ontzegging aan [Y. c.s.] van hun vorderingen. Voor het overige heeft [bewindvoerder] verwezen naar de eis in de appeldagvaarding, inhoudende afwijzing van de vorderingen van [Y. c.s.] en de hoofdelijke veroordeling van [Y. c.s.] om [bewindvoerder] al hetgeen terug te betalen dat hij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan [Y. c.s.], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van [Y. c.s.] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [Y. c.s.] de grieven bestreden en de grondslag van hun eis vermeerderd. Voorts hebben zij incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot, uitvoerbaar bij voorraad, gehele toewijzing van hun vorderingen, met veroordeling van [bewindvoerder] in de kosten van beide instanties.
2.3. [bewindvoerder] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Bij akte houdende uitlating wijziging c.q. vermeerdering van eis heeft [bewindvoerder] zich gerefereerd voor wat betreft de toelaatbaarheid van de wijziging c.q. vermeerdering van de eis door [Y. c.s.]
2.4. [bewindvoerder] heeft zijn zaak bepleit en [Y. c.s.] hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van mr. R.H.M. Wagemans. [bewindvoerder] heeft gepleit aan de hand van een pleitnota, welke werd overgelegd.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het principaal appel en het incidenteel appel verwijst het hof naar de memorie van grieven zijdens [bewindvoerder] en de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, zijdens [Y. c.s.]
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. [X.] heeft met ingang van 1 oktober 2004 van [Y. c.s.] de begane grond van het pand, gelegen aan het [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], gehuurd met als bestemming horeca en enkel en alleen te gebruiken als restaurant. De huurprijs bedroeg per 1 oktober 2005 € 16.250,- per kwartaal, bij vooruitbetaling te voldoen vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben. [X.] en [Y. c.s.] zijn daarnaast in de huurovereenkomst een onherroepelijke bankgarantie van € 15.000,- overeengekomen.
4.2. [X.] heeft de huur tot en met oktober 2005 aan [Y. c.s.] voldaan. Vervolgens is eind november, begin december 2005 de exploitatie van de horeca-onderneming van [X.] feitelijk geëindigd. Omdat [X.] zijn betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst niet meer is nagekomen, hebben [Y. c.s.] de bankgarantie geïncasseerd en een verzoek tot faillietverklaring ingediend.
Naar aanleiding van dat verzoek heeft de rechtbank Maastricht bij vonnis van 11 januari 2006 de voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [X.] uitgesproken, met benoeming van [bewindvoerder] tot bewindvoerder. Bij vonnis van 15 februari 2006 is de definitieve schuldsaneringsregeling ten aanzien van [X.] uitgesproken.
Per 1 mei 2006 is de betreffende ruimte verhuurd aan een derde, te weten aan Puur Smaak, zijnde de horeca-onderneming van de heer [B.]. Partijen zijn het erover eens dat de huurovereenkomst tussen [X.] en [Y. c.s.] in ieder geval per die datum is geëindigd.
4.3. [Y. c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd om, uitvoerbaar bij voorraad:
[bewindvoerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.521,51, bestaande uit de huur over de periode van 19 januari 2006 tot 1 mei 2006, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
te verklaren voor recht dat [bewindvoerder] vanaf 19 januari 2006, althans vanaf de datum waarop naar het oordeel van de rechtbank het bedrijf van [X.] door [bewindvoerder] werd voortgezet in de zin van artikel 311 Fw Pro, gehouden was de door [Y. c.s.] met [X.] gesloten huurovereenkomst na te komen;
[bewindvoerder] te veroordelen in de kosten van het geding.
4.4. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter [bewindvoerder] veroordeeld om aan [Y. c.s.] een bedrag te betalen van
€ 10.833,34, gelijk aan de huur over de maanden maart en april 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algemene voldoening. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [bewindvoerder] vanaf 1 maart 2006 onzorgvuldig gehandeld jegens [Y. c.s.], nu hij er geen blijk van heeft gegeven de belangen van alle betrokkenen bij het al dan niet voortzetten van de huurovereenkomst te hebben afgewogen. De kantonrechter heeft voorts voor recht verklaard dat [bewindvoerder] vanaf 1 maart 2006 gehouden was om de door [Y. c.s.] met [X.] gesloten huurovereenkomst na te komen. Tenslotte heeft de kantonrechter [bewindvoerder] veroordeeld in de proceskosten en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.5. In zijn eerste grief stelt [bewindvoerder] allereerst dat de kantonrechter zich buiten de rechtsstrijd van partijen heeft begeven door te oordelen dat [bewindvoerder] onzorgvuldig heeft gehandeld door geen belangenafweging te maken, terwijl dat niet de grondslag van de vordering van [Y. c.s.] was. Voorts heeft de kantonrechter niet onderzocht of er sprake is van schade en of er enig causaal verband is tussen het verondersteld onzorgvuldig handelen en deze schade, aldus [bewindvoerder]
Naar de mening van [bewindvoerder] dienen beide vragen ontkennend te worden beantwoord. Hij voert in dat kader aan dat geen van de door [Y. c.s.] gestelde eigen kandidaten voor de huur van de bedrijfsruimte zich bij hem hebben gemeld voor de overname van de activa en dat [Y. c.s.] zelf ook geen bod hebben uitgebracht ten aanzien van de activa. Voorts brengt hij naar voren dat hij eind maart 2006 overeenstemming heeft bereikt met de door hem aangedragen huurder, Puur Smaak, die door [Y. c.s.] als huurder is geaccepteerd, en dat [Y. c.s.] het zelf in de hand hadden om eerder dan 1 mei 2006 overeenstemming te bereiken over de huur. Tevens voert [bewindvoerder] aan dat de huur van het eerste kwartaal van 1 januari tot en met 31 maart 2006 een vordering is die ter verificatie dient te worden aangemeld, omdat deze vóór de toepassing van de schuldsaneringsregeling aan [X.] in rekening was gebracht en opeisbaar geworden.
In zijn tweede grief stelt [bewindvoerder] dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde verklaring voor recht heeft afgegeven. De derde grief houdt tenslotte in dat de kantonrechter [bewindvoerder] ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld.
4.6. [Y. c.s.] hebben in hun memorie van antwoord de grieven van [bewindvoerder] bestreden. Zij zijn van mening dat er wel degelijk sprake is van schade en van causaal verband tussen het handelen van [bewindvoerder] en de schade. Door de weigering van [bewindvoerder] om aanstonds in te stemmen met de beëindiging van de huurovereenkomst, hebben [Y. c.s.], zo stellen zij, de betreffende ruimte niet meteen kunnen verhuren aan een ander en hebben zij ten gevolge hiervan schade hebben geleden, bestaande uit gederfde huurpenningen.
4.7. In het incidenteel appel stellen [Y. c.s.] dat de kantonrechter ten onrechte hun vorderingen niet op de primaire grondslag en mitsdien niet voor het gehele bedrag en in alle onderdelen heeft toegewezen. De primaire stelling van [Y. c.s.] in dat kader is dat door hun brief aan [bewindvoerder] van 13 januari 2006 de tussen hen en [X.] gesloten huurovereenkomst is geëindigd. Hieruit volgt volgens hen dat [bewindvoerder] het gehuurde vanaf 13 januari 2006 onrechtmatig onder zich heeft gehouden en dat hij de daardoor door [Y. c.s.] geleden schade, te weten de gederfde huur en het gederfde genot, dient te vergoeden. Subsidiair stellen zij dat [bewindvoerder] door niet in te stemmen met de onmiddellijke beëindiging van de huur de exploitatie van de onderneming van [X.] vanaf de datum van toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft voortgezet op de voet van artikel 311 Fw Pro, zodat de huur een boedelschuld is geworden.
4.8. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [bewindvoerder] de grief van [Y. c.s.] gemotiveerd bestreden.
4.9.1. Het hof zal allereerst het incidenteel appel van [Y. c.s.] behandelen. De primaire stelling van [Y. c.s.] in het incidenteel appel is dat de tussen [Y. c.s.] en [X.] gesloten huurovereenkomst door de brief van [Y. c.s.] aan [bewindvoerder] van 13 januari 2006 op diezelfde datum is beëindigd. Naar het oordeel van het hof kan dit standpunt niet worden aanvaard. Uit het bepaalde in artikel 305 lid 3 Fw Pro (waarvan de leden per 1 januari 2008 zijn vernummerd) volgt dat een verhuurder alleen bevoegd is de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen, indien de schuldenaar een na de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling jegens de verhuurder ontstane verplichting niet nakomt.
Tussen partijen staat vast dat door het incasseren door [Y. c.s.] van de bedongen bankgarantie in ieder geval de huurpenningen over de maanden november en december 2005 zijn voldaan. Daarnaast is niet in geschil dat de huur over het eerste kwartaal van 2006 (1 januari tot en met 31 maart 2006) in december 2005 aan [X.] in rekening is gebracht en dat deze huurtermijn vóór de toepassing van de schuldsaneringsregeling is ontstaan (vervaldatum 1 januari 2006) en opeisbaar is geworden. Op 13 januari 2006 was er geen sprake van de niet-nakoming van een ná de schuldsaneringsregeling jegens de verhuurder ontstane verplichting als bedoeld in artikel 305 Fw Pro. [Y. c.s.] waren derhalve niet bevoegd om de huurovereenkomst met [X.] tussentijds te beëindigen.
Hieraan kan nog worden toegevoegd dat de inhoud van de brief van [Y. c.s.] van 13 januari 2006 naar het oordeel van het hof niet méér bevat dan een voorstel aan [bewindvoerder] om in te stemmen met een zo snel mogelijke beëindiging van de huurovereenkomst. [bewindvoerder] heeft hiermee niet ingestemd, zodat op 13 januari 2006 geen einde is gekomen aan de huurovereenkomst.
4.9.2. De subsidiaire stelling van [Y. c.s.] in het incidenteel appel, inhoudende dat sprake is van voortzetting van de exploitatie van de onderneming van [X.] door [bewindvoerder], zodat de niet betaalde huurpenningen dienen te worden aangemerkt als een boedelschuld in de zin van artikel 311 Fw Pro, verwerpt het hof eveneens. Tussen partijen staat vast dat de exploitatie van de onder-neming van [X.] in het gehuurde feitelijk eind november, begin december 2006 is beëindigd. Gelet hierop is er geen sprake van een voortzetting van de exploitatie van het restaurant door [bewindvoerder] en is 311 Fw niet van toepassing. De gevorderde huurpenningen over de periode van 19 januari tot en met 30 april 2006 kunnen derhalve niet worden aangemerkt als een boedelschuld.
Ook al zou de exploitatie van het restaurant wel zijn voortgezet in het gehuurde, dan leidt dat niet tot een andere beslissing. Op grond van artikel 311 lid 3 Fw Pro zijn verschuldigde huurpenningen slechts boedelschulden, indien zij voortvloeien uit een bevoegde voortzetting van de uitoefening van het bedrijf door [X.]. In het onderhavige geval staat vast dat [X.] niet bevoegd was tot voortzetting van de exploitatie van de horeca-onderneming, omdat de rechter-commissaris daartoe geen schriftelijke beschikking als bedoeld in artikel 311 lid 1 Fw Pro heeft afgegeven.
4.9.3. Uit het voorgaande volgt dat de inleidende vorderingen van [Y. c.s.] in ieder geval niet kunnen worden toegewezen op grond van de door hem primair en subsidiair aangevoerde grondslag. De grief van [Y. c.s.] in het incidenteel appel faalt.
4.10.1. Vervolgens komt het hof toe aan het principaal appel. De eerste grief van [bewindvoerder] heeft betrekking op de meer subsidiaire grondslag van [Y. c.s.] voor hun vorderingen, inhoudende dat [bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van bewind- voerder in de schuldsaneringsregeling van [X.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Y. c.s.] Analoge toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2003 (NJ 2004, 293) brengt mee dat ter beantwoording van de vraag of van een dergelijk handelen van [bewindvoerder] sprake is aansluiting dient te worden gezocht bij de maatstaven van artikel 6:162 BW Pro.
4.10.2. [Y. c.s.] maken [bewindvoerder] allereerst het verwijt dat [bewindvoerder] het gebruik van het gehuurde vanaf 13 januari 2006, althans vanaf 19 januari 2006 (zijnde de datum van de brief van [bewindvoerder] aan [Y. c.s.] waarin hij reageert op de brief van [Y. c.s.] van 13 januari 2006), heeft voortgezet zonder recht of titel. Het hof begrijpt het voorgaande aldus dat [Y. c.s.] stellen dat de voortzetting van het gebruik van het gehuurde door [bewindvoerder] een inbreuk op het eigendomsrecht van [Y. c.s.] en dus een onrechtmatige daad jegens [Y. c.s.] oplevert.
Het hof heeft evenwel hiervoor reeds geoordeeld dat de tussen [Y. c.s.] en [X.] gesloten huurovereenkomst niet per 13 januari 2006 is geëindigd. Hieruit volgt dat geen sprake is geweest van een onrechtmatig gebruik door [bewindvoerder] van het gehuurde vanaf 13 januari 2006 dan wel 19 januari 2006.
4.10.3. [Y. c.s.] maken [bewindvoerder] daarnaast in hoger beroep het verwijt dat [bewindvoerder] onzorgvuldig heeft gehandeld, omdat hij bij zijn beslissing om de huurovereenkomst voort te zetten nagelaten heeft de belangen van betrokkenen tegen elkaar af te wegen. Dit verwijt kan worden aangemerkt als een vermeerdering van de grondslag van de eis van [Y. c.s.] en komt overeen met hetgeen de kantonrechter aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Nu [bewindvoerder] zich heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof omtrent de toelaatbaarheid van deze vermeerdering en derhalve hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt, gaat het hof ervan uit dat [bewindvoerder] zijn eerste grief niet langer handhaaft voor zover deze betrekking heeft op zijn stelling dat de kantonrechter zich buiten de rechtsstrijd van partijen heeft begeven.
4.10.4. Bij de beantwoording van de vraag of [bewindvoerder] onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [Y. c.s.] door de huurovereenkomst tot 1 mei 2006 voort te zetten, stelt het hof voorop dat, voor zover [Y. c.s.] schade zou hebben geleden ten gevolge van de voortzetting van de huurovereenkomst, deze schade alleen zou bestaan uit de gederfde huur over april 2006. Immers, de huur over de maanden januari 2006 tot en met maart 2006 was aan [X.] in rekening gebracht in december 2006 en betreft een opeisbare verplichting die reeds was ontstaan vóór de toepassing van de voorlopige schuldsaneringsregeling ten aanzien van [X.] en derhalve ter verificatie dient te worden ingediend. Daarnaast was [X.] ten gevolge van de beëindiging van de huurovereenkomst per 1 mei 2006 met ingang van die datum geen huur meer verschuldigd aan [Y. c.s.]
Het hof neemt voorts ter beantwoording van voornoemde vraag het navolgende in aanmerking. [Y. c.s.] hebben ter onder- bouwing van het door hen gestelde onzorgvuldig handelen van [bewindvoerder] aangevoerd dat er nog andere kandidaten voor de huur van de ruimte waren, te weten de heren [C.] en [D.], alsmede Café Chique, die de betreffende ruimte meteen wilden huren voor een acceptabele huurprijs en die bereid waren om een hoger bedrag te betalen voor de inventaris van de onderneming van [X.] dan het bedrag dat [bewindvoerder] met de opvolgend huurder [B.] is overeengekomen (€ 40.000,-). Tijdens het pleidooi in hoger beroep is evenwel vast komen te staan dat voornoemde kandidaten weliswaar [Y. c.s.] een concreet aanbod hebben gedaan ter zake van de huur, maar dat zij hen geen concreet aanbod hebben gedaan ter zake van de overname van de inventaris, omdat het aan [bewindvoerder] was om hierover te onderhandelen en te beslissen.
[bewindvoerder] heeft betwist dat hij van de heren [C.] en [D.], dan wel Café Chique enig bod op de inventaris heeft ontvangen. Dat de heren [C.] en [D.] [bewindvoerder] geen concreet bod hebben gedaan, wordt bevestigd in de brief van [bewindvoerder] aan Wagemans q.q. van 3 maart 2006, waarvan de inhoud niet door [Y. c.s.] is betwist. Mede ten behoeve van de crediteuren van [X.], waaronder [Y. c.s.], had [bewindvoerder] er een gerechtvaardigd belang bij dat de huur van de betreffende ruimte werd voortgezet door een huurder die tevens de in die ruimte aanwezige inventaris van de onderneming van [X.] overnam. Nu niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een concreet bod door de heren [C.] en [D.] dan wel Café Chique op de inventaris, was [bewindvoerder] naar het oordeel van het hof niet gehouden om in te stemmen met het voorstel van Wagemakers c.s. van 13 januari 2006 tot onmiddellijke beëindiging van de huurovereenkomst tussen [Y. c.s.] en [X.]. [Y. c.s.] hebben weliswaar bewijs aangeboden, maar dit bewijsaanbod heeft slechts betrekking op de aanwezigheid van andere kandidaten voor de huur van de bedrijfsruimte en de overname van de inventaris en niet op een kennisname van [bewindvoerder] van een concreet bod op de inventaris.
Het hof overweegt voorts dat [Y. c.s.] het bovendien zelf in de hand hebben gehad dat de huurovereenkomst met de nieuwe huurder, Puur Smaak, pas per 1 mei 2006 is ingegaan en niet per 1 april 2006. [bewindvoerder] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep onweersproken verklaard dat hij met [B.] eind maart 2006 overeenstemming heeft bereikt over de overname van de inventaris en dat wat hem betrof de huurovereenkomst tussen [Y. c.s.] en [X.] reeds per 1 april 2006 kon worden beëindigd, zodat de huurovereenkomst tussen [Y. c.s.] en Puur Smaak per diezelfde datum kon ingaan. De omstandigheid dat [Y. c.s.] de tijd wilden nemen om de gegoedheid van [B.] als huurder na te trekken en dat zij nog met hem wilden onderhandelen over de te betalen huur, dient naar het oordeel van het hof voor hun rekening en risico te blijven. Dit geldt temeer, nu [bewindvoerder] hen reeds bij brief van 17 maart 2006 heeft bericht dat hij zich met [B.] in de afsluitende fase van de onderhandelingen omtrent de overname van de inventaris bevond en dat [B.] bij overeenstemming over de inventaris per omgaande zou willen huren. Uit voornoemde brief is tevens af te leiden dat [Y. c.s.] destijds al met [B.] in overleg waren getreden over de huur van de ruimte.
Onder bovengenoemde omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat [bewindvoerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Y. c.s.] door de huurovereenkomst tussen [Y. c.s.] en [X.] te laten voortduren tot 1 mei 2006.
4.10.5. Het voorgaande betekent dat de eerste grief van [bewindvoerder] slaagt. Dit betekent dat het bestreden vonnis in ieder geval dient te worden vernietigd voor zover [bewindvoerder] daarbij is veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 10.833,34 en dat de vordering van [bewindvoerder] in hoger beroep om [Y. c.s.] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [bewindvoerder] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan, kan worden toegewezen.
4.11. De tweede grief van [bewindvoerder] heeft betrekking op de verklaring voor recht door de kantonrechter dat [bewindvoerder] vanaf 1 maart 2006 gehouden was de door [Y. c.s.] en [X.] gesloten huurovereenkomst na te komen. Ook deze grief slaagt; uit het hiervoor overwogene volgt dat de grondslag van de gevraagde verklaring voor recht ontbreekt.
4.12. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, verwerpt het hof het standpunt van [Y. c.s.] dat het beroep van [bewindvoerder] op artikel 305 Fw Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.13. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep geheel dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van [Y. c.s.] alsnog dienen te worden afgewezen. [Y. c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [Y. c.s.] af;
veroordeelt [Y. c.s.] hoofdelijk, des dat de een betaalt de andere(n) bevrijd zullen zijn, tot terugbetaling van al hetgeen [bewindvoerder] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt [Y. c.s.] hoofdelijk, des dat de een betaalt, de ander zal zijn gekweten, in de kosten van beide instanties, en begroot deze kosten aan de zijde van [bewindvoerder] in eerste aanleg op € 500,- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 335,31 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Kleijngeld en Theuws en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2009.