Uitspraak
typ. SH
zaaknr. HD 103.005.541
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zesde kamer, van 28 april 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.] HOLDING [kantoorplaats] B.V.,
gevestigd te [vestiging], kantoorhoudende
te [kantoorplaats], gemeente [gemeente],
appellante bij exploot van dagvaarding
van 13 juli 2007,
advocaat: mr. L.Y. Pawlikowski,
tegen:
[Y.],
wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 27 juni 2007 tussen appellante – hierna: [X.] Holding - als eiseres en geïntimeerde – hierna: [Y.] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 132301/HA ZA 04-744)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 12 juli 2006.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vordering, zoals weergegeven in die memorie.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grief verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank in het beroepen vonnis onder 3.1 vastgesteld. Het hof zal derhalve van dezelfde feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd betwist tussen partijen vast. Deze feiten komen kort weergegeven op het volgende neer.
a. [Y.] was en is bestuurder van [Y.] Beheer B.V. (voorheen genaamd [K.] Beheer B.V., hierna: [Y.] Beheer) en hield en houdt de meerderheid van de aandelen in deze vennootschap.
b. [Y.] Beheer heeft onder meer als doelstelling het oprichten, verwerven en deelnemen in vennootschapen, rechtspersonen of ondernemingen.
c. In 2001 heeft [Y.] Beheer de aandelen in een drietal vennootschappen gekocht van [X.] (grootaandeelhouder van [X.] Holding) en/of [X.] Holding. Twee van deze drie vennootschappen ([X.] Printing B.V. en Cartoseal Holding B.V., hierna de twee vennootschappen) hadden toen-tertijd een schuld aan [X.] Holding ten bedrage van in totaal fl. 1.720.000,-- (€ 780.501,97).
d. Voor [X.] Holding was een voorwaarde voor verkoop van deze aandelen dat deze schulden door de twee vennootschappen aan haar afgelost zou-den worden. In verband daarmee hebben [Y.] Beheer en [X.] Holding bij overeenkomst van geldlening d.d. 12 februari 2001 deze schulden omgezet in een lening van het zelfde bedrag van [X.] Holding aan [Y.] Beheer; in deze overeenkomst is voorts bepaald dat aflossing van die lening zou plaatsvinden in 36 maandelijkse termijnen van fl. 47.778,-- (prod. 1, bijlage 1 bij akte d.d. 28 april 2004).
ABN AMRO bank (hierna: de bank) had als voorwaarde voor de financiering van de aandelenoverdracht gesteld dat deze lening achtergesteld zou worden bij haar lening aan [Y.] Beheer (prod. 2 akte d.d. 28 april 2004).
Daarom is in voornoemde overeenkomst van geldlening bepaald dat de lening van [X.] Holding aan [Y.] Beheer achtergesteld is ten gunste van de bank en dat de aflossingen slechts kunnen plaatsvinden met toestemming van de bank.
e. Teneinde de aflossing van die lening aan [X.] Holding toch mogelijk te maken, hebben [Y.]/[Y.] Beheer en [X.]/[X.] Holding bij (een andere) overeenkomst van 12 februari 2001 afgesproken dat [Y.] zich jegens [X.] /[X.] Holding verplichtte om - ongeacht de door de bank opgelegde beperkingen met betrekking tot de aflossing van genoemde achtergestelde lening – in de jaren 2003, 2004 en 2005 elk jaar fl. 566.667,-- af te lossen uit privé middelen (prod. 3 akte d.d. 28 april 2004).
f. Ter beslechting van een aantal tussen partijen gerezen geschillen hebben partijen op 26 juni 2003 een vaststellingsovereenkomst gesloten( prod. 1 akte d.d. 28 april 2004). Zij zijn hierbij kort weergegeven onder meer overeengekomen dat voornoemde lening van [X.] Holding aan [Y.] Beheer (na verrekening van een schadevergoeding van [X.] Holding aan [Y.] Beheer) geacht wordt van de aanvang af een bedrag van per saldo € 293.001,97 te hebben bedragen en dat de hoofdsom afbetaald zal worden in 24 achtereenvolgende maandelijkse termijnen van € 12.208,41.
g. Op 24/26 juni 2003 is tussen [Y.]/[Y.] Beheer en [X.]/[X.] Holding een overeenkomst gesloten, waarin is afgesproken dat [Y.] – ongeacht door de bank opgelegde beperkingen met betrekking tot voornoemde achtergestelde lening – in de jaren 2003 en 2004 elk jaar € 146.500,99 uit privé-middelen zal aflossen en wel in 12 maandelijkse termijnen van € 12.208,42 (prod. 4 akte 28 april 2004). Voorts is in deze overeenkomst bepaald dat deze overeenkomst in de plaats treedt van de (hiervoor onder e. genoemde) overeenkomst van 12 februari 2001 en dat laatstgenoemde overeenkomst daarmee is komen te vervallen.
h. Nadat opnieuw tussen partijen problemen waren gerezen, onder meer omdat de bank zich verzette tegen de (hiervoor sub f. genoemde) verrekening, hebben zij op 30 november 2004 een aanvullende vaststellingsovereenkomst gesloten (prod. 5 akte d.d. 19 april 2006). Hierin staat onder meer vermeld dat, nu de verrekening niet heeft kunnen plaatsvinden, eerdergenoemde achtergestelde lening van [X.] Holding aan [Y.] Beheer onverkort € 780.501,97 in hoofdsom bedraagt.
i. [Y.] was ten tijde van de door hem gesloten overeenkomsten, waarin aflossing van de lening van [Y.] Beheer aan [X.] Holding uit privémiddelen van [Y.] was toegezegd, gehuwd. Zijn echtgenote heeft geen toe-stemming gegeven tot het aangaan van deze overeenkomsten.
j. Bij brief van 2 juni 2006 heeft de echtgenote van [Y.] de overeenkomst van 24/26 juni 2003 met een beroep op artikel 1:88 BW Pro vernietigd en deze vernietiging aan [Y.] Beheer, [X.] en [X.] Holding laten betekenen (prod. 3 cva). Bij brief van 12 december 2006 heeft de echtgeno-te van [Y.] ook de overeenkomst van 12 februari 2001 vernietigd en ook deze vernietiging aan voornoemde partijen laten betekenen (prod. 4 cvd).
4.2 In de onderhavige procedure vordert [X.] Holding na wijziging van eis in verband met voornoemde vaststellingsovereenkomst d.d.
30 november 2004 - dat [Y.] voornoemd bedrag van € 780.501,97 aan [X.] Holding betaalt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 april 2006 tot de dag der algehele voldoening.
Voorts heeft [X.] Holding een verklaring voor recht gevorderd dat [Y.] de uit hoofde van de overeenkomst van achterstelling met de bank voor [Y.] Beheer voortvloeiende verplichtingen dient te respecteren en daarmee niet in strijd mag handelen, onder verbeurte van een boete van € 780.501,97 ten gunste van [X.] Holding.
Ten slotte heeft [X.] Holding gevorderd dat [Y.] de kosten van het door [X.] Holding gelegde beslag betaalt.
4.3 [Y.] heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het verweer dat de overeenkomst van 24/26 juni 2003 door zijn echtgenote met een beroep op artikel 1:88 BW Pro is vernietigd.
4.4 De rechtbank heeft het hiervoor genoemde verweer van [Y.] in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 van het beroepen vonnis gehonoreerd. De rechtbank heeft in dat kader overwogen dat de overeenkomst van 24/26 juni 2003 valt onder werking van artikel 1:88 BW Pro en dat dit meebrengt dat de overeenkomst door de echtgenote van [Y.] is vernietigd, tenzij de stelling van [X.] Holding, dat het aangaan van deze verplichting door [Y.] geschiedde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [Y.] Beheer B.V., zou slagen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de uitzonderingssituatie van artikel 1:88 lid 5 zich Pro in casu niet voordoet.
De overige vorderingen van [X.] Holding zijn op de in rechtsoverweging 3.5 genoemde gronden afgewezen.
4.5 [X.] Holding heeft één grief voorgedragen en wel tegen de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 van het beroepen vonnis. Het hof zal de door [X.] Holding aangedragen bezwaren, waarvoor zij overigens met name verwijst naar hetgeen zij onder meer in de conclusie van repliek heeft aangevoerd, hierna beoordelen.
Noch expliciet door middel van een grief noch impliciet is bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de overige vorderingen in het dictum en in rechtsoverweging 3.5 van het beroepen vonnis. Het hof leidt daar uit af dat de overige vorderingen per abuis zijn gehandhaafd in het petitum van de memorie van grieven. Gelet op het voorgaande zal het hof niet ingaan op de uitsluitend op die vorderingen betrekking heb-bende (met name in eerste aanleg naar voren gebrachte) stellingen van [X.] Holding.
4.6 Hoewel [X.] Holding in de conclusie van repliek lijkt te betogen dat de overeenkomst van 24/26 juni 2003 geen overeenkomst is in de zin van artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro, heeft zij deze stelling noch in eerste aanleg noch in hoger beroep nader onderbouwd. Integendeel, [X.] Holding stelt in de memorie van grieven dat [Y.] zich evident in privé verbonden heeft tot nakoming van de betalingsverplichting van [Y.] Beheer uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van [Y.] Beheer met [X.] Holding. Op de in lid c genoemde uitzondering ”in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf” wordt door [X.] Holding geen duidelijk beroep gedaan. Gelet op de formulering van deze uitzondering valt uit de wel gestelde feiten naar het oordeel van het hof niet op te maken dat deze zekerheidstelling kenmerkend is in deze zin, dat zij in de normale uitoefening van het bedrijf gebruikelijk is dan wel daarin pleegt te worden verricht.
Het hof gaat er derhalve van uit dat voor deze zekerheidsstelling – behoudens in een aantal uitzonderingssituaties, waarover hierna meer – toestemming van de echtgenote van [Y.] nodig was.
4.7 [X.] Holding doet wel expliciet een beroep op de in lid 5 van artikel 1:88 BW Pro genoemde uitzondering. Daartoe voert zij allereerst aan dat de zekerheidstelling in de overeenkomst van
12 februari 2001 samenhangt met de overeenkomst van geldlening van dezelfde datum. Deze overeenkomst van geldlening is – aldus [X.] Holding B.V. – op zijn beurt weer onlosmakelijk verbonden met de aankoop van de aandelen in de vennootschappen door [Y.] Beheer en de voorwaarde die de verkoper, [X.] Holding, daarbij stelde, namelijk dat de schulden van twee van deze vennootschappen aan [X.] Holding bij de verkoop afgelost zouden worden.
Omdat de bank bedongen had dat de vordering van [X.] Holding op [Y.] Beheer achtergesteld zou zijn bij de vorderingen van de bank op [Y.] Beheer, konden de activa in de twee vennootschappen niet aangewend worden om de lening van [Y.] Beheer aan [X.] Holding af te lossen, aldus [X.] Holding; [Y.] heeft toen de constructie met de zekerheidstelling in privé bedacht. De hele constructie, derhalve ook de zekerheidstelling door [Y.] in privé, heeft volgens [X.] Holding der-halve plaats gevonden om het [Y.] Beheer mogelijk te maken de aandelen in de vennootschappen te kopen.
De overeenkomst van zekerheidstelling van 24/26 juni 2003 is – aldus [X.] Holding – enkel opgemaakt teneinde deze te doen aansluiten bij de gewijzigde overeenkomst van geld¬lening van 26 juni 2003, die op hun beurt weer onlosmakelijk verbonden zijn met de beide overeenkomsten van 12 februari 2001.
Gelet op de doelstelling van [Y.] Beheer is de zekerheidsstelling der-halve geschied ten behoeve van het normale beheer van die vennoot-schap.
4.8 [Y.] voert hiertegen allereerst aan dat het [X.] Holding is geweest, die de constructie – aansprakelijkstelling en aflossing in privé door [Y.] – heeft bedacht. Voorts voert [Y.] aan dat de rechtshandeling van [Y.] Beheer, waarvoor zekerheidstelling van [Y.] in privé werd verlangd, de schuldoverneming door [Y.] Beheer betreft van de schulden van de twee vennootschappen aan [X.] Holding, en de omzetting daarvan in een achtergestelde lening. De omstandigheid, dat deze schuldovername gelijk plaatsvond met de aandelenoverdracht, doet hieraan volgens [Y.] niet af.
4.9 Het hof acht niet van belang of het [Y.] Beheer of [X.] Holding was, die de hierboven genoemde constructie heeft bedacht of geëist. Beide partijen hebben immers ingestemd met de constructie.
Het hof acht wel van belang dat deze constructie rechtstreeks zijn oorzaak vond in
a) de wens van [Y.] Beheer en [X.] Holding om tot een aan/verkoop te komen van de aandelen in de vennootschappen,
b) de eis van [X.] Holding met betrekking tot een feitelijke aflossing van de schulden van de twee vennootschappen aan [X.] Holding,
c) de oplossing die daarvoor is gekozen, te weten een lening van [X.] Holding aan [Y.] Beheer,
d) de eis van de bank dat deze lening aan [Y.] Beheer achtergesteld zou worden bij de lening van de bank aan [Y.] Beheer en
e) dat deze laatste lening is aangegaan in verband met de financiering van de aankoopsom van de aandelen van genoemde vennootschappen.
Deze zekerheidstelling door [Y.] in privé staat derhalve in recht-streeks verband met de aankoop van de aandelen in de twee vennootschappen door [Y.] Beheer.
[X.] Holding heeft voorts onder verwijzing naar de doelstelling van [Y.] Beheer gesteld dat het normale bedrijf van [Y.] Beheer onder meer bestaat uit het aankopen van vennootschappen.
[Y.] heeft naar het oordeel van het hof in het geheel niet betwist dat het normale bedrijf van [Y.] Beheer bestond in onder meer de aankoop van bedrijven, zodat het hof van de juistheid daarvan uit moet gaan.
Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de onderhavige zekerheidstelling door [Y.] plaats heeft gevonden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [Y.] Beheer.
Dit brengt mee dat de toestemming van de echtgenote van [Y.] voor deze zekerheidstelling niet is vereist.
Het hierop betrekking hebbende verweer van [Y.] wordt derhalve verworpen.
4.10 Voorts heeft [Y.] nog als verweer aangevoerd dat de overeenkomst van zekerheidstelling van 24/26 juni 2003 nietig is aangezien de over-eenkomst in strijd zou zijn met de goede zeden. In dit kader voert [Y.] aan dat met deze overeenkomst werd beoogd de rechten van de bank uit de achterstellingsovereenkomst te frustreren.
Het hof verwerpt dit verweer.
De door [Y.] bedoelde achterstellingsovereenkomst betrof niet [Y.] in privé maar alleen de lening van de bank aan [Y.] Beheer. Derhalve valt niet zonder meer in te zien dat “aflossing” door [Y.] in privé op enigerlei wijze in strijd zou zijn met de overeenkomst van achterstelling. De omstandigheid, dat de enige inkomensbron van [Y.] – naar hij stelt – [Y.] Beheer is, doet aan het voorgaande niet af. [Y.] heeft onvoldoende feiten en omstandighedengesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de overeenkomst in strijd is met als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. Voor zover het recht op betaling van de bank conflicteert met haar verplichtingen in de achter-stellingsovereenkomst, acht het hof deze enkele omstandigheid zonder nadere verklaring onvoldoende om de overeenkomst op grond van artikel 3 : 40 BW nietig te achten.
Hetgeen [Y.] heeft aangevoerd, leidt derhalve niet tot de conclusie dat er sprake is van een overeenkomst in strijd met de goede zeden.
4.11 Eveneens faalt het verweer van [Y.] dat aflossing door [Y.] in privé in strijd met de openbare orde, althans de procesorde zou zijn. [Y.] heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat hiermee de openbare orde geschonden zou zijn. Dit geldt temeer nu het in 4.10 besproken verweer van [Y.] faalt.
Waarom dit verweer in strijd met de goede procesorde zou zijn, heeft [Y.] in het geheel niet behoorlijk toegelicht. Ook dit verweer faalt derhalve.
Ten slotte verwerpt het hof de stelling van [Y.] dat [X.] Holding geen belang heeft bij haar vordering jegens [Y.] in privé, omdat het tenietgaan van de vordering van [X.] Holding een verbeurte van een boete jegens de bank tot gevolg heeft.
Het is aan [X.] Holding om ervoor te kiezen of zij wel of niet haar vordering jegens [Y.] te gelde wil maken. Daarmee is een eventueel belang van [X.] Holding bij de onderhavige vordering een gegeven. Hieraan doet niet af dat – volgens [Y.] – de bank dan aanspraak zou kunnen maken op een boete jegens [X.] Holding.
4.12 [X.] Holding vordert betaling door [Y.] van het gehele bedrag van € 780.501,97 met een beroep op de overeenkomst van zekerheidstelling van 24/26 juni 2003. Naar het oordeel van het hof voert [Y.] terecht aan dat die overeenkomst slechts rept van zekerheidstelling tot een bedrag van € 293.001,97. Een beroep op artikel 6:248 lid 1 kan Pro [X.] Holding in casu niet helpen. Immers, beide partijen – dus ook [X.] Holding – erkennen dat ten tijde van het aangaan van die overeenkomst door [Y.] gevraagd is om totale ontheffing van de zekerheidstelling in privé. Dan ligt een dergelijke, niet expliciet overeengekomen, uitbreiding van het bedrag waarvoor in privé zekerheid is gegeven al helemaal niet voor de hand. [X.] Holding heeft in dit kader voor het overige onvoldoende gesteld om haar stelling te onderbouwen.
Derhalve zal de vordering van [X.] Holding afgewezen worden, voor zover die vordering in hoofdsom voornoemd bedrag van € 293.001,97 te boven gaat.
4.13 Het voorgaande brengt mee dat de grief van [X.] Holding ten dele slaagt.
Het beroepen vonnis, voor zover gewezen tussen [X.] Holding en [Y.], dient derhalve vernietigd te worden. Gelet op enerzijds de hoogte van het bedrag dat is gevorderd en anderzijds de hoogte van het bedrag dat uiteindelijk is toegewezen, acht het hof termen aanwezig om de kosten van de procedure in eerste aanleg en de kosten van de appelprocedure te compenseren, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 27 juni 2007 tussen [X.] Holding en [Y.], en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [Y.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] Holding te betalen de somma van € 293.001,97, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
verstaat dat de proceskosten, zowel die van de eerste aanleg als die van het hoger beroep, worden gecompenseerd en dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk,
Vermeulen en Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2009.