Uitspraak
LvL
24 juni 2009
Sector civiel recht
Zaaknummer: HV 200.026.657/01
Zaaknummer eerste aanleg: 85689 / FA RK 08-415
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Beschikking
in de zaak in hoger beroep van:
Stichting Nidos,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
hierna te noemen: de stichting,
advocaat: mr. A.C. Dabekaussen,
t e g e n
[X.],
en
[Y.]
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna te noemen: de vrouw respectievelijk de man, tezamen: de ouders,
advocaat: mr. D.C. Bitter.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 22 oktober 2008.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 maart 2009, heeft de stichting verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zonodig met aanvulling van gronden, de ouders in het verzoek tot verkrijging van het gezamenlijk gezag over [dochter] met aantekening daarvan in het gezagsregister, niet-ontvankelijk te verklaren dan wel dat verzoek af te wijzen.
2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 maart 2009, hebben de man en de vrouw geen inhoudelijk verweer gevoerd en hebben zij zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
2.3. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 25 maart 2009, heeft mr. L.H. Janssen-Dekkers, in haar hoedanigheid van bijzonder curator van [dochter], verzocht om de stichting niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in hoger beroep, althans dat verzoek af te wijzen.
2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 april 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de stichting, vertegenwoordigd door de heer Gerrits, bijgestaan door mr. A.C. Dabekaussen;
- de man en de vrouw, bijgestaan door mr. D.C. Bitter;
- de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoor¬digd door mevrouw mr. C. van de Wijdeven.
2.4.1. De bijzonder curator is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de brief met bijlagen van de stichting d.d. 6 maart 2009;
- het faxbericht met bijlagen van de stichting d.d. 9 maart 2009.
3. De beoordeling
3.1. Uit de vrouw is op [geboortejaar] 2003 te [geboorteplaats] geboren [dochter] (hierna: [naam dochter]).
3.2. Op 22 december 2004 heeft de stichting de rechtbank, sector kanton, verzocht haar te benoemen tot tijdelijk voogdes over [naam dochter], aangezien de vrouw – die belast was met het ouderlijk gezag over [naam dochter] – met onbekende bestemming was vertrokken en [naam dochter] bij de man had achtergelaten.
Bij beschikking van 23 februari 2005 heeft de kantonrechter, voor zover thans van belang, de tijdelijke voogdij over [naam dochter] voor onbepaalde tijd opgedragen aan de stichting.
3.3. Op 7 december 2004 heeft de stichting zich bereid verklaard de gezinsvoogdij over [naam dochter] te aanvaarden en heeft vervolgens een pleegzorgcontract opgesteld met de man.
3.4. Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 26 maart 2008, hebben de ouders verzocht:
- primair op grond van artikel 1:207 lid 1 BW Pro het vaderschap van de man ten opzichte van [naam dochter] vast te stellen;
- subsidiair op grond van artikel 1:203 lid 1 BW Pro juncto artikel 1:204 lid 1 sub e aan Pro de man toe te staan over te gaan tot erkenning van [naam dochter];
- zowel primair als subsidiair te bepalen dat de ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag over [naam dochter] uitoefenen en hiertoe de benodigde aantekening in de in artikel 1:244 BW Pro bedoelde openbare registers te maken.
3.5. Bij beschikking van 23 april 2008 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, mr. L.H. Janssen-Dekkers tot bijzonder curator benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden.
3.6. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank:
- vastgesteld dat de man de vader is van [naam dochter];
- vastgesteld dat de man en de vrouw gezamenlijk hebben verklaard dat [naam dochter] de geslachtsnaam [geslachtsnaam Y.] zal hebben;
- de man en de vrouw, met ingang van de dag dat de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap onherroepelijk is, gezamenlijk met het gezag belast over [naam dochter];
- bepaald dat van laatstgenoemde beslissing aantekening in het gezagsregister zal worden gemaakt.
3.7. De stichting kan zich niet verenigen met de beslissing van de rechtbank dat de man en de vrouw gezamenlijk met het gezag over [naam dochter] zullen worden belast en dat hiervan aantekening in het gezagsregister zal worden gemaakt en is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.8. De ouders hebben geen inhoudelijk verweer gevoerd en zich bij verweerschrift gerefereerd aan het oordeel van het hof.
3.9. De bijzonder curator heeft het hof verzocht de stichting niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel dit verzoek af te wijzen.
Ontvankelijkheid van de stichting
3.10. Ingevolge artikel 358 lid 2 Rv Pro kan door niet in de procedure verschenen belanghebbenden binnen drie maanden na betekening van de uitspraak of binnen drie maanden nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden, hoger beroep worden ingesteld.
Tussen partijen staat vast dat de stichting eerst op 4 december 2008 kennisgenomen heeft van de bestreden beschikking. Nu het hoger beroep van de stichting op 3 maart 2009 bij het hof ter griffie is ingekomen, is dit hoger beroep tijdig ingesteld. In zoverre is de stichting dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.
3.11. De stichting wijst erop dat bij beschikking van de kantonrechter te Roermond d.d. 23 februari 2005 aan haar de tijdelijke voogdij is opgedragen over [naam dochter]. De reden daartoe was dat de vrouw, die het gezag had over de minderjarige, in 2004 met onbekende bestemming was vertrokken. Gebleken is dat van deze tijdelijke voogdij ten onrechte geen aantekening in het gezagsregister is gemaakt.
3.12. De bijzonder curator stelt in haar verweerschrift dat de stichting geen belang heeft bij het door haar ingestelde hoger beroep, nu het gezamenlijk gezag van de ouders niet in de weg behoeft te staan aan de tijdelijke voogdij van de stichting.
3.13. Het hof volgt de bijzonder curator niet in haar standpunt. Uit artikel 1:252 lid 1 BW Pro blijkt dat ouders die niet met elkaar zijn gehuwd noch met elkaar gehuwd zijn geweest en die nimmer het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk hebben uitgeoefend, dit gezamenlijk gezag uitoefenen, indien zulks op hun beider verzoek in het in artikel 1:244 BW Pro bedoelde register is aangetekend. Deze aantekening wordt door de griffier geweigerd – zo blijkt uit artikel 1:252 lid 2 sub c BW Pro – indien op het tijdstip van het verzoek een voogd met het gezag over het kind is belast. Deze weigering geldt ook in het geval een (tijdelijke) voogd is benoemd ingevolge artikel 1:253r BW juncto artikel 1:253q lid 3 en lid 5 BW. Deze weigering hangt samen met de voorwaarde voor de gezamenlijke gezagsuitoefening dat één der ouders op het tijdstip van het verzoek het gezag heeft. In casu had de moeder niet (meer) het gezag, nu de (tijdelijke) voogdij bij de stichting berustte. Immers, uit artikel 1:253q lid 5 BW blijkt dat de moeder een verzoek kan doen aan de rechtbank om weer met het gezag te mogen worden belast. De moeder heeft dit verzoek niet gedaan. Geen enkel wetsartikel opent de mogelijkheid voor de ouders, ingeval niet één van hen met het ouderlijk gezag is belast, te verzoeken hen met de gezamenlijke uitoefening van het gezag te belasten.
Dit houdt in dat de ouders reeds in eerste aanleg niet-ontvankelijk waren in hun verzoek tot het verkrijgen van het gezamenlijk ouderlijk gezag.
De grief van de stichting slaagt derhalve, zodat het verzoek in hoger beroep van de stichting dient te worden toegewezen.
3.14. Aangezien de rechtbank in de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat de man en de vrouw gezamenlijk verklaard hebben dat [naam dochter] de geslachtsnaam [geslachtsnaam Y.] zal hebben en deze beschikking op dit punt in kracht van gewijsde is gegaan, zal het hof [naam dochter] in het dictum aanduiden met de achternaam van de man en derhalve als [naam dochter] [geslachtsnaam Y.].
3.15. Nu gebleken is dat ten onrechte van de voogdij van de stichting geen aantekening is gemaakt is het gezagsregister, zal het hof dit alsnog ambtshalve bevelen.
4. De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Roermond van 22 oktober 2008 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart de man en de vrouw alsnog niet-ontvankelijk in hun verzoek om hen te belasten met het gezamenlijk ouderlijk gezag over [naam dochter] [geslachtsnaam Y.], geboren op [geboortejaar] 2003 te [geboorteplaats];
bepaalt voorts dat aantekening dient te worden gemaakt van de voorziening tijdelijke voogdij, welke bij beslissing van de rechtbank Roermond, sector kanton, d.d. 23 februari 2005 is opgedragen aan de Stichting Nidos, gevestigd te Utrecht en verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van die beschikking alsmede een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Almelo;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Bijleveld-van der Slikke, Draijer-Udo en Waaijers en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2009.