Uitspraak
Uitspraak
typ. CK
zaaknr. 103.004.365
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 27 januari 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijk- heid MULTI VASTGOED B.V.,
(voorheen genaamd AM Vastgoed B.V.)
gevestigd te Gouda,
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 2 augustus 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.H. van Muijen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DHL FINANCE SERVICES B.V.,
gevestigd te Maastricht,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 7 juni 2006 tussen principaal appellante - Multi Vastgoed - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - DHL - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 95525/HA ZA 04-926)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande verwijzingsvonnis van 15 september 2004 van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Multi Vastgoed 27 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen in conventie en tot toewijzing van de vorderingen in reconventie.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft DHL, onder overlegging van producties, de grieven bestreden. Voorts heeft DHL incidenteel appel ingesteld, daarin zes grieven aangevoerd,
haar eis gewijzigd en geconcludeerd kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen in reconventie en tot toewijzing van de vorderingen in conventie zoals in hoger beroep gewijzigd.
2.3. Multi Vastgoed heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnotities welke zich bij de stukken bevinden, Multi Vastgoed door mr. D.R. Buter en DHL door mr. L.H.J.C. Hendriks. Multi Vastgoed heeft een productie overgelegd.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in r.o. 2.1. en 2.2. vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit. Het hof zal de feiten hierna voor de duidelijkheid herhalen en aanvullen.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) Op 23 augustus 2000 zijn DHL en Amstelland Ontwikkeling Vastgoed B.V., een rechtsvoorgangster van Multi Vastgoed, een "Overeenkomst op Hoofdlijnen DHL/AOV", verder te noemen OoH (prod. 1 inl. dagv.), aangegaan ten behoeve van de ontwikkeling en de bouw van een nieuw kantoorpand voor DHL in Maastricht.
b) Op 15 september 2000 zijn door DHL en Amstelland Ontwikkeling Vastgoed B.V. twee huurovereenkomsten ondertekend, één met betrekking tot het Carrégebouw (prod. 2 inl. dagv.) en één met betrekking tot het Stripgebouw (prod. 3 inl. dagv.). Onderaan de huurovereenkomst terzake het Carrégebouw is vermeld dat de bijlagen van de overeenkomst bestaan uit onder meer het Technisch Programma van Eisen (verder TPvE) van maart 2000 en de aanvulstaat technisch programma van eisen (bijlagen 03 en 04 bij prod. 2 inl. dagv.).
c) Uit artikel 16 van Pro de OoH volgt dat DHL verplicht is het Carrégebouw voor langere tijd te huren, terwijl het Stripgebouw voor langere tijd dan wel voor kortere tijd kan worden gehuurd. Daartoe is in de huurovereenkomst met betrekking tot het Stripgebouw artikel 1.8 opgenomen op grond waarvan DHL eenmalig het recht heeft de huurovereenkomst tussentijds te ontbinden "per datum drie maanden na bouwkundige oplevering van het Carrégebouw".
Bij brief van 23 november 2001 (prod. 4 inl. dagv.) heeft DHL van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
d) Na de ontwikkeling, bouw en verhuur aan DHL is het kantoorgebouw verkocht aan een institutionele belegger.
4.3. In onderhavige procedure heeft DHL in eerste aanleg in conventie - na eiswijziging - gevorderd, kort gezegd, veroordeling van Multi Vastgoed tot:
I) betaling van schadevergoeding wegens het niet sedert de oplevering kunnen beschikken over het exclusieve huurgenot van het Stripgebouw ad € 52.177,-- en van het Carrégebouw ad € 19.589,-- met btw en wettelijke handelsrente;
II) betaling van een boete ad € 898.485,-- wegens te late oplevering van het Stripgebouw (€ 181.512,--) en van het Carrégebouw (€ 716,973,--) met wettelijke handelsrente;
III) het verhelpen van diverse gebreken aan het Carrégebouw met een dwangsom, alsmede betaling van vervangende schadevergoeding ad € 526.505,54 wegens diverse andere gebreken met de wettelijke handelsrente, en ten aanzien van het ontbreken van de gevelreinigingsinstallatie nog subsidiair:
betaling van vervangende schadevergoeding ad € 459.640,-- en meer subsidiair:
tot betaling van een bedrag van € 9.024,-- per jaar met indexering voor ieder jaar dat DHL huurster is van het Carrégebouw;
IV) betaling van de incentive (tekenvergoeding) ad
€ 226.890,-- met de wettelijke handelsrente;
V) betaling van de kosten van de op verzoek en voor rekening van Multi Vastgoed doen uitvoeren van beveiliging van de in aanbouw zijnde gebouwen ad € 7.488,90 met btw en wettelijke handelsrente;
VI) betaling van de proceskosten.
4.4. Multi Vastgoed heeft in reconventie gevorderd veroordeling van DHL tot:
i) betaling van een bedrag ad € 509.644,-- wegens achterstallige huur;
ii) betaling van schadevergoeding ad € 310.758,-- wegens opgeschoven opleveringsdatum t.g.v. inrichting door DHL;
iii) betaling van een bedrag ad € 137.307,-- wegens meerwerk in het Stripgebouw en wegens meerwerk aan het Carrégebouw een bedrag ad € 198.437,--;
iv) de kosten van de vloerbedekking in het Carrégebouw ad € 72.773,--;
v) betaling van een bedrag ad € 31.200,-- in verband met de "gevelreinigingsinstallatie";
vi) alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
kosten rechtens.
4.5. In conventie zijn de vorderingen sub 4.3. onder I voor wat betreft het Carrégebouw, en onder II en V door de rechtbank geheel toegewezen, en de vordering onder I voor wat betreft het Stripgebouw tot een bedrag ad € 40.980,07; de vordering sub III tot opheffing van de gebreken met een dwangsom is deels toegewezen, evenals de vordering sub III tot vervangende schadevergoeding; de vorderingen sub III zijn voor het overige afgewezen.
De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie sub 4.4. onder iii) deels toegewezen en voor het overige afgewezen.
4.6. De rechtbank heeft Multi Vastgoed zowel in conventie als in reconventie als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van zowel de conventie als de reconventie.
4.7. Bij memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel heeft DHL haar eis gewijzigd zoals hierna te omschrijven.
In de eerste plaats wordt de vordering tot nakoming (het verhelpen van gebreken, welke gebreken c.q. tekortkomingen het hof in navolging van DHL zal aanduiden als T 1 enz., vgl. bijlage III bij prod. 5 inl. dagv.) voor wat betreft het ontbreken van een gevelreinigingsinstallatie (T 1), panieksluitingen van de vluchtdeuren (T 9), van een individueel beheersbare klimaatregeling (T 10) en van een beeldreproductie en antenne-inrichting in het restaurant (T 11) op voet van artikel 6:78 BW Pro omgezet in een vordering tot schadevergoeding met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro.
Voorts vordert DHL aanvullende schadevergoeding met wettelijke rente in verband met de tekortkomingen waarvan zij herstel vordert in verband met het ontberen van het genot daarvan; deze tekortkomingen betreffen het gebouwbeheersysteem (T 6), de lichtschakeling (T 7-B), de overdrukventilatie t.b.v. de liftschachten en trappenhuizen (T 8), regen- en windbescherming ( T 12) belet- en aanwezigheidssignalering expeditieruimte (T 13) en de gladheidbeveiliging/-detectie (T 14).
Verder vordert DHL een bedrag ter compensatie voor de hinder die DHL ondervindt en nog zal ondervinden van de nog te verrichten werkzaamheden aan het Carrégebouw.
4.8. Multi Vastgoed heeft zich tegen deze eiswijziging verzet op de grond dat DHL haar recht terzake heeft verwerkt, althans dat Multi Vastgoed daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad.
4.9. Gelet op de aard van de wijziging van eis, namelijk omzetting van een vordering tot nakoming in een tot vervangende schadevergoeding, wordt Multi Vastgoed niet onredelijk in haar verdediging benadeeld. Immers, de grondslag van de gewijzigde vordering blijft dezelfde, namelijk een toerekenbare tekortkoming, terwijl Multi Vastgoed volgens haar eigen stellingen zich al jegens DHL heeft uitgelaten over de hoogte van de gevorderde vervangende schadevergoeding (mva inc. appel paragraaf 10). Met betrekking tot de tekortkoming T 1 had DHL bovendien naast nakoming in eerste aanleg al subsidiair vervangende schadevergoeding gevorderd.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk op grond waarvan Multi Vastgoed aan de omstandigheid dat partijen hebben besloten eerst de uitkomst van het hoger beroep af te wachten of aan de omstandigheid dat Multi Vastgoed een plan van aanpak heeft opgesteld, het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat DHL niet tot een dergelijke omzetting zal overgaan.
Het verzet tegen de betreffende eiswijziging wordt derhalve ongegrond verklaard.
4.10. Anders dan door Multi Vastgoed wordt gesteld is met de grieven de zaak niet in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4.11. De principale grieven 1 en 2 richten zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering in conventie vermeld onder 4.3. sub I t.a.v. het Stripgebouw en de gedeeltelijke toewijzing van deze vordering t.a.v. het Carrégebouw.
De principale grieven 4 tot en met 18, alsmede de incidentele grieven 1, 2 en 3 hebben betrekking op de door DHL gestelde gebreken aan het Carrégebouw.
De principale grief 19 betreft de veroordeling tot boetebedragen wegens de te late oplevering van zowel het Stripgebouw als het Carrégebouw en de principale grief 21 op de door de rechtbank opgelegde dwangsom ter versterking van de veroordeling tot het opheffen van diverse gebreken. De principale grief 20 richt zich tegen de toewijzing van de vordering in conventie onder 4.3. sub V.
De principale grieven 22 tot en met 26 en de incidentele grieven 5 en 6 hebben betrekking op het door Multi Vastgoed gestelde meerwerk.
De principale grief 3 richt zich tegen het niet benoemen door de rechtbank van een deskundige en de principale grief 27 betreft de proceskostenveroordeling.
De incidentele grief 4 tenslotte betreft de afwijzing van de incentive (vordering onder 4.3. sub VI).
In punt 14 van de memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel leest het hof nog een grief tegen de honorering door de rechtbank van het verweer dat DHL het gebouwde heeft aanvaard door ondertekening van de processen-verbaal van de (deel)opleveringen.
4.12. Voorafgaande aan de inhoudelijke bestrijding van de principale grieven van Multi Vastgoed heeft DHL betoogd dat Multi Vastgoed niet ontvankelijk is in die grieven waarbij is volstaan met een botte ontkenning of blote betwisting.
Aan DHL kan worden toegegeven dat diverse van de door Multi Vastgoed opgeworpen grieven bestaan uit een herhaling van de stellingen en weren in eerste aanleg, dan wel uit een korte samenvatting daarvan, maar door die grieven wordt wel duidelijk welke de bezwaren zijn van Multi Vastgoed tegen het vonnis waarvan beroep, hetgeen ook volgt uit het door DHL bij memorie van antwoord gevoerde verweer. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt derhalve verworpen.
4.13. Een groot deel van de geschilpunten tussen partijen is terug te voeren op de vraag hoe het TPvE en de aanvulstaat, alsmede de OoH voor wat betreft de voorzieningen van het Stripgebouw en het Carrégebouw, zich onderling verhouden indien deze onderling afwijken.
Multi Vastgoed is van mening dat zij verplicht is uit te voeren hetgeen in het TPvE en de aanvulstaat is vermeld, tenzij in de OoH anders is vermeld. Volgens Multi Vastgoed gaat de OoH in dat geval boven de TPvE en de aanvulstaat.
Volgens DHL is in de aanvulstaat het TPvE op onderdelen verder gedetailleerd en verduidelijkt, gaat de aanvulstaat boven het TPvE en worden deze niet "overruled" door de OoH.
4.14. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Op grond van artikel 11 van Pro de OoH dienen de gebouwen (onder meer) te voldoen aan het door DTZ Zadelhof opgestelde TPvE van maart 2000, alsmede aan de door partijen nader op te stellen aanvulstaat op dit programma van eisen.
Daarnaast vermelden de huurovereenkomsten in artikel 1.1. dat onderdeel van deze overeenkomsten uitmaken het Technisch Programma van Eisen opgesteld door DTZ Zadelhof d.d. 2 maart 2000 en de "nader tussen DHL en AOV op te maken" aanvulstaat op dit programma van eisen van 31 augustus 2000, welke als bijlage 03 en 04 aan het contract zijn gehecht. De huurovereenkomsten bevatten geen enkele verwijzing naar de OoH.
Hieruit volgt dat de door Multi Vastgoed op te leveren gebouwen dienen te voldoen aan de specificaties van het TPvE en de aanvulstaat en, voor zover deze onderling afwijken, dat de aanvulstaat voorgaat boven het TPvE en stellen eventuele afwijkingen in de OoH het TPvE en de aanvulstaat niet terzijde.
4.15. Dat in artikel 18 OoH Pro in algemene bewoordingen is vermeld dat DHL verantwoordelijk is voor de inrichting van de permanente huisvesting en in artikel 20 dat Pro de daarin genoemde zaken niet in de aanbieding zijn opgenomen, leidt niet tot een ander oordeel. Deze artikelen zijn kennelijk duidelijkheidshalve opgenomen. Met die artikelen wordt aangegeven dat, voor zover de inrichting en de in artikel 20 genoemde Pro zaken niet specifiek in het TPvE en de aanvulstaat is/zijn vermeld, deze voor rekening van DHL komt/ komen.
in principaal appel voorts:
afrekening Stripgebouw en Carrégebouw
4.16. In de grieven 1 en 2 betwist Multi Vastgoed dat na de oplevering van het Stripgebouw en na de oplevering van het Carrégebouw aannemers in haar opdracht aldaar nog werkzaam zijn geweest. Voorts betoogt zij dat DHL door de acceptatie van de oplevering heeft erkend dat het Stripgebouw en het Carrégebouw gereed waren, dat DHL dient te bewijzen (i) dat na de oplevering aannemers in opdracht van Multi Vastgoed werkzaamheden hebben verricht in het Stripgebouw en het Carrégebouw die het noodzakelijk maakten dat er additionele schoonmaakwerkzaamheden werden uitgevoerd en (ii) dat de aannemers daarbij de door DHL gehuurde parkeerplaatsen geheel of gedeeltelijk hebben gebruikt.
4.17. Met betrekking tot de betreffende vorderingen heeft DHL na de betwisting door Multi Vastgoed dat aannemers na de oplevering in opdracht van Multi Vastgoed nog werkzaamheden hebben uitgevoerd, bij conclusie van repliek de vorderingen nader onderbouwd met de stelling dat Multi Vastgoed na de oplevering nog werkzaamheden diende uit te voeren waarbij het in beide gebouwen ging om werkzaamheden zoals afbouwwerkzaamheden en schilderwerk, in het Stripgebouw voorts om het leggen van vloerbedekking en in het Carrégebouw voorts om aftimmerwerk, afhangen van deuren en het leggen van de tegelvloeren in de hallen onder verwijzing naar de overgelegde facturen terzake.
Tussen partijen is niet in geschil dat DHL bij de in haar opdracht uitgevoerde werkzaamheden gebruik heeft gemaakt van dezelfde aannemer die Multi Vastgoed voor de bouw had ingeschakeld. Gegeven deze omstandigheid is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk waaruit volgt dat de gestelde extra werkzaamheden noodzakelijk waren als gevolg van werkzaamheden door de aannemer in opdracht van Multi Vastgoed, zodat DHL haar vordering niet voldoende heeft onderbouwd. Aldus is een bewijsopdracht terzake niet aan de orde en kan de vraag naar het causaal verband tussen de gevorderde schade en de gestelde tekortkoming verder in het midden blijven.
4.18. De betreffende vorderingen zijn derhalve niet toewijsbaar, zodat de grieven 1 en 2 doel treffen.
Tekortkomingen Carrégebouw
4.19. Door middel van grief 3 betoogt Multi Vastgoed dat uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen blijkt dat is afgesproken dat de rechtbank een deskundige zou benoemen terzake de beweerde tekortkomingen en dat de rechtbank daarop eerst had mogen terugkomen na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld hun stellingen die in de conclusies van re- en dupliek vooral technisch van aard waren, aan te passen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.20. Uit het proces-verbaal blijkt niet van een afspraak als door Multi Vastgoed gesteld. Volgens het proces-verbaal heeft DHL voorgesteld om een deskundige te benoemen en te volstaan met de benoeming van één deskundige, alsmede dat Multi Vastgoed er mee akkoord is dat voor het technische deel van het geschil één deskundige benoemd zal worden. Voorts blijkt uit dit proces-verbaal dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld om nogmaals schriftelijk hun standpunten te wisselen en dat zij daarbij in ieder geval aandacht zullen schenken aan onder andere de aan de deskundige te stellen vragen. Onder deze omstandigheden komt een beperking van de discussie tot de technische aard van de gestelde tekortkomingen geheel voor rekening en risico van de partij(en) en was de rechtbank niet gehouden om partijen de gelegenheid te geven hun stellingen alsnog aan te passen.
Hetgeen Multi Vastgoed overigens nog heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.
Grief 3 faalt derhalve.
Anders dan door Multi Vastgoed bij pleidooi verzocht, is er geen aanleiding om thans op voorhand een deskundige te benoemen. Bij de behandeling van de zal worden bezien of daaraan behoefte bestaat.
4.21. Grief 4 heeft betrekking op het ontbreken van een gevelreinigingsinstallatie (T 1). Bij memorie van antwoord en memorie van grieven in incidenteel appel heeft DHL haar eis terzake gewijzigd aldus dat zij thans vervangende schadevergoeding vordert groot primair: € 572.200,--
subsidiair: € 752,-- per maand vanaf 8 juli 2002 voor de duur dat DHL het Carrégebouw huurt, jaarlijks te indexeren per 1 april, voor de eerste maal per 1 april 2002, op dezelfde wijze als bepaald in artikel 4.3. van het huurcontract van het Carrégebouw, te voldoen als volgt:
wat betreft de periode tot aan het in dezen te wijzen arrest: binnen 8 dagen na betekening van het arrest, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 ju- li 2002, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, althans vanaf 23 februari 2005, althans met ingang van de dag van de memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel (25 september 2007);
wat betreft de periode na het te wijzen arrest: binnen vijf dagen na afloop van elke maand, gerekend vanaf de datum van het arrest, telkens vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de betreffende vervaldatum.
4.22. De primaire schadevordering ad € 572.000,-- wordt door DHL gebaseerd op een "raming" van de kosten van het alsnog aanbrengen van de ontbrekende gevelinstallatie door Imtech Maintenance B.V. (prod. 1 mva princ. appel/mvg inc. appel).
Multi Vastgoed heeft de hoogte van de schade bestreden; zij heeft aangevoerd dat zij deze installatie kan aanbrengen voor een bedrag van € 108.000,--.
Het hof is van oordeel dat, nu DHL slechts huurder is van het Carrégebouw de door haar geleden schade ten gevolge van het ontbreken van de gevelreinigingsinstallatie niet zozeer dient te worden begroot aan de hand van de kosten van het alsnog aanbrengen van deze installatie, maar veeleer aan de hand van de extra kosten die DHL zal moeten maken als gevolg van het ontbreken van die installatie tijdens de huurperiode. Op deze wijze is de subsidiaire schadevordering ad € 752,-- per maand (€ 9.024,-- per jaar, prijspeil 2002) berekend. Daarbij is uitgegaan van de inzet van een speciale hoogwerker ad € 695,-- per beurt ten behoeve van de glasbewassing van de kopgevels en de inzet van een hoogwerker ad € 1.374,-- per beurt glasbewassing en de buitenzonwering, alsmede een frequentie van vier wasbeurten per jaar voor de ramen en de kopgevels en twee wasbeurten per jaar voor de buitenzonwering. Op deze kosten is in mindering gebracht de bespaarde kosten van onderhoud en inspectie ad € 2.000,-- per jaar.
Multi Vastgoed berekent deze extra kosten op een bedrag van € 3.120,-- per jaar (cvd conv./cvr in rec. p. 4).
DHL zal in de gelegenheid worden gesteld haar schadebegroting ad € 9.024,-- per jaar door bewijsstukken nader te onderbouwen. Multi Vastgoed heeft daarna de gelegenheid daarop te reageren.
4.23. Door middel van de grief 5 bestrijdt Multi Vastgoed de tekortkoming T 2. Volgens Multi Vastgoed heeft zij aan haar verplichting tot het maken van de indelingstekening voldaan door een compleet voorstel te maken waarbij de verschillende disciplines (wanden, plafonds en installaties) in technische zin op elkaar zijn afgestemd.
Uit de door de DHL overgelegde stukken van Buro Hoen Architecten, bestaande uit o.m. de offerte d.d. 14 januari 2002, de brief van Buro Hoen van 18 januari 2002 met opgave van de voor DHL uitgevoerde werkzaamheden en de factuur 15 mei 2002 volgt dat Buro Hoen in opdracht en voor rekening van DHL onder meer indelingstekeningen zijn gemaakt. Het hof is van oordeel dat door deze stukken, behoudens tegenbewijs voldoende aannemelijk is geworden dat de indelingstekeningen niet door Multi Vastgoed zijn gemaakt. Multi Vastgoed heeft weliswaar aangevoerd dat slechts uit de offerte en niet uit de factuur volgt dat Buro Hoen indelingstekeningen zijn gemaakt, maar uit de bijlage van de brief van 18 januari blijkt dat het gefactureerde bedrag, zij het deels, betrekking heeft op het maken van indelingstekeningen van het Carrégebouw.
Multi Vastgoed zal in de gelegenheid worden gesteld terzake tegenbewijs te leveren.
4.24. In de toelichting op grief 6 betoogt Multi Vastgoed met betrekking tot tekortkoming T 3 dat zij in verband met artikel 18 van Pro de OoH, waarin is bepaald dat verhoogde vloeren behoren tot de inrichting, slechts verplicht was om de mogelijkheid te scheppen dat een verhoogde vloer in de serverruimte toe kan worden gepast, en niet om feitelijk de verhoogde vloer te leveren.
Uit hetgeen hiervoor onder r.o. 4.14. is overwogen volgt dat het TPvE eventueel gewijzigd door de aanvulstaat prevaleert boven de OoH. In de aanvulstaat is vermeld dat in de serverruimte een verhoogde vloer wordt toegepast. Hierop stuit de grief af.
4.25. Ten aanzien van tekortkoming T 4 (drie in plaats van de volgens DHL overeengekomen vier douches) voert Multi Vastgoed in grief 7 aan dat partijen nader zijn overeengekomen de douches anders uit te voeren en dat DHL door bij de oplevering geen voorbehoud te maken ten aanzien van dit punt, het recht heeft verspeeld ter zake dit punt te klagen.
De rechtsverhouding tussen DHL en Multi Vastgoed is niet de verhouding van een opdrachtgever tot een aannemer. Immers, de overeenkomsten tussen partijen houden niet in dat de bouwwerken voor rekening van DHL tot stand worden gebracht. Op grond van de huurovereenkomsten moeten de bouwwerken aan de huurster DHL feitelijk ter beschikking worden gesteld, waarvoor partijen weliswaar de term "oplevering" hanteren, maar dit is echter niet een oplevering in de zin van artikel 7:758 BW Pro. Daargelaten dat bedoeld artikel eerst in 2003 in werking is getreden, kunnen aan de opleveringen tussen partijen niet de gevolgen als in dat artikel bedoeld, worden verbonden, zoals door Multi Vastgoed wordt verdedigd. Door middel van de (deel)oplevering(en) is vastgelegd dat het gebouw aan DHL als huurster ter beschikking is gesteld. Het enkel niet maken van een voorbehoud door DHL bij de "oplevering" heeft echter niet, althans niet zonder meer, tot gevolg dat zij geacht wordt te hebben ingestemd met eventuele afwijkingen van het TPvE en de aanvulstaat en/of het gevolg dat DHL haar recht om terzake te ageren heeft verspeeld.
4.26. Voorts heeft Multi Vastgoed in de toelichting op grief 7 aangevoerd dat partijen in onderling overleg hebben besloten de douches anders uit te voeren en dat Multi Vastgoed, anders dan DHL heeft gesteld juist een extra douche heeft gerealiseerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dit verweer echter onbegrijpelijk, zodat het wordt verworpen.
Grief 7 faalt derhalve.
4.27. Grief 8 betreft de tekortkoming T 7, het ontbreken van luxaflex aan de binnenzijde van de noordgevel. Volgens Multi Vastgoed behoeft zij slechts uit te voeren hetgeen in het TPvE en de aanvulstaat is vermeld tenzij in de OoH anders is vermeld, terwijl in artikel 20 van Pro de OoH is bepaald dat de daglichtregeling aan de binnenzijde van het gebouw niet in de aanbieding is opgenomen. Voorts voert zij ook hier aan dat DHL door terzake bij de oplevering geen voorbehoud te maken, haar recht om te klagen heeft verspeeld.
Dit verweer strandt op hetgeen hiervoor onder 4.14. en 4.24. is overwogen.
4.28. Tenslotte betwist Multi Vastgoed in deze grief nog dat er minder zonwering is aangebracht dan is overeengekomen, alsmede de door DHL toegepaste factor.
Ook dit verweer faalt. Gelet op de door DHL overgelegde facturen met betrekking tot de binnenzonwering (prod. 5 bijlage T 7 bij inl. dagv.), alsmede de gespecificeerde berekening van het aandeel van de noordgevel daarin (prod. 16 cvr conv.) heeft Multi Vastgoed dit verweer onvoldoende onderbouwd. De betwisting "bij gebrek aan wetenschap" van de door DHL toegepaste factor, komt het hof ongeloofwaardig voor in verband met het feit dat de gebouwen in opdracht en voor rekening van Multi Vastgoed zijn gebouwd. De berekeningswijze van DHL is gebaseerd op de totale gevellengtes van het gebouw en is daarom voor Multi Vastgoed eenvoudig te controleren.
Grief 8 faalt derhalve eveneens.
4.29. In grief 9 (betreft tekortkoming T 8) herhaalt Multi Vastgoed slechts heel summier haar weren in eerste aanleg. Het hof is van oordeel dat de rechtbank deze weren op de juiste gronden, welke het hof overneemt, heeft verworpen.
Grief 9 treft derhalve geen doel.
4.30. Grief 10 heeft betrekking op het ontbreken van de mogelijkheid van individuele bediening en regeling van de verwarming per stramien van 1.80m gevellengte (T 10).
In de eerste plaats heeft DHL volgens Multi Vastgoed haar recht terzake verwerkt door de elektrotechnische installaties bij de oplevering te aanvaarden.
Dit onderdeel van de grief stuit af op hetgeen onder 4.24. is overwogen.
4.31. Voorts stelt Multi Vastgoed dat zij niet contractueel verplicht is de individuele bediening en regeling van de verwarming per stramien van 1.80m gevellengte mogelijk te maken. Dit onderdeel betreft volgens Multi Vastgoed het gebouwbeheerssysteem (zie p. 48 TPvE) welke eis volgens het TPvE slechts geldt in het geval van een volledig gebouwbeheersysteem, terwijl er alleen voorzien is in een systeem van calamiteitenbeheer. Volgens Multi Vastgoed valt de regeling van de verwarming onder 4.5.4. van het TPvE, "Regeling van de klimaatinstallatie", waar is bepaald dat de regeling van het binnenklimaat, verwarming en koeling, individueel per ruimte mogelijk dient te zijn.
Volgens DHL zijn de eisen van de regelbaarheid per ruimte en per stramien van 1.80m gevellengte twee zelfstandige naast elkaar staande eisen en heeft laatstgenoemde eis te maken met het feit dat de temperatuur ook in grotere ruimtes in verschillende delen van die ruimte verschillend moet kunnen worden geregeld.
4.32. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
In de Inleiding van het TPvE is vermeld:
"Allereerst worden enkele algemene uitgangspunten met betrekking tot onderhoud en beheer belicht; vervolgens worden meer in detail de bouwkundige, werktuigbouwkundige en elektrotechnische uitgangspunten behandeld, evenals de uitgangspunten met betrekking tot de vaste inrichting en het terrein.
Hiermee wordt het basiskwaliteitsniveau vastgelegd. Voor de bijzondere ruimten zijn de afwijkingen ten opzichte van het basis kwaliteitsniveau aangegeven."
In hoofdstuk 2 zijn de algemene uitgangspunten aangegeven, welke in de volgende hoofdstukken zijn aangevuld en uitgewerkt. In hoofdstuk 3 de bouwkundige aspecten, in hoofdstuk 4 de werktuigbouwkundige en in hoofdstuk 5 de elektrotechnische uitgangspunten, in hoofdstuk 6 die met betrekking tot de vaste inrichting, in hoofdstuk 7 het terrein, in hoofdstuk 8 de gebruikersvoorzieningen en in hoofdstuk 9 de bijzondere ruimten. Uit dit systeem volgt
dat de nadere uitwerking voor de onderscheiden onderdelen in beginsel cumulatief gelden.
4.33. Voorts heeft Multi Vastgoed nog aangevoerd dat zij slechts verplicht is te voorzien in een calamiteitenbeheerssysteem.
Dit verweer stuit af op hetgeen volgens het TPvE wordt verstaan onder "calamiteitenbeheer", namelijk:
"het volgen en sturen van de technische installaties en het controleren ervan op goed functioneren met het doel de installaties optimaal te benutten tegen de laagste kosten." (pag. 49).
Onder het begrip calamiteitenbeheer valt mitsdien ook de verwarmingsinstallatie.
4.34. Tenslotte heeft Multi Vastgoed nog aangevoerd dat toewijzing van de vordering (tot nakoming, hof) slechts tegen zeer hoge kosten kan geschieden zonder dat dit tot echte voordelen voor DHL leidt.
Nu DHL in hoger beroep haar vordering tot nakoming heeft omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, behoeft dit verweer geen nadere bespreking.
Grief 10 faalt mitsdien.
4.35. De gevorderde vervangende schadevergoeding zal het hof na de bespreking van de principale en de incidentele grieven behandelen.
4.36. Grief 11 heeft betrekking op het ontbreken van regenwering en windbescherming in de expeditieruimte (T 12). Multi Vastgoed ontkent dat met 9.10. sub b van het TPvE meer is bedoeld dan het aanbrengen van een rolluik, hetgeen is geschied. Volgens Multi Vastgoed zal DHL haar desbetreffende stelling dienen te bewijzen.
Het hof is van oordeel dat het standpunt van Multi Vastgoed dat met de regenwering en windbescherming is bedoeld het rolluik, niet voor de hand ligt. Immers, dat de expeditieruimte moet kunnen worden afgesloten, onafhankelijk van de weersomstandigheden spreekt voor zich, maar in verband met de functie van een expeditieruimte zal een rolluik veelvuldig zijn geopend in verband met het laden en lossen, zodat bescherming tegen regen en wind anders dan door middel van een rolluik wel voor de hand ligt en ook gebruikelijk is.
Bij gelegenheid van pleidooi heeft DHL onbetwist gesteld dat door Multi Vastgoed inmiddels lamellen zijn aangebracht als bescherming tegen regen en wind.
Tegen deze achtergrond komt aan de grief geen belang meer toe.
4.37. Met grief 12 betoogt Multi Vastgoed dat de aanwezigheidssignalering (T 13) een veiligheidsvoorziening is, die ingevolge de punten 18 en 20 van de OoH niet zijn opgenomen onder de aanbieding.
Deze grief stuit af op hetgeen onder 4.14. is overwogen.
4.38. Met betrekking tot het ontbreken van een gladheidbeveiliging/detectie (T 14) stelt Multi Vastgoed in grief 13 dat zij deze heeft aangebracht door middel van een specifiek wegtapijt en dat, als DHL vindt dat dit niet is geschied, de bewijslast op DHL rust.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk dat aan de verplichting van "gladheidbeveiliging/ detectie" is voldaan door middel van een specifiek tapijt (volgens Multi Vastgoed) dan wel door middel van een korrelige laag (volgens DHL). Immers, met een voorziening als bedoeld zou de gladheid ontstaan door vorst mogelijk kunnen worden bestreden, maar niet die ontstaan door sneeuwval en/of ijzel. Bovendien is van een gladheiddetectie bij een dergelijke voorziening in het geheel geen sprake. Bij pleidooi heeft DHL - door Multi Vastgoed niet betwist - medegedeeld dat de gladheidbestrijding inmiddels wel is aangebracht, maar dat deze (nog) niet operatief is doordat een en ander nog niet is aangesloten op de computer.
Ook aan deze grief komt tegen deze achtergrond geen belang meer toe.
4.39. Grief 14 betreft diverse punten van beveiliging (T 23). Volgens Multi Vastgoed behoort de beveiliging niet tot haar verplichtingen in verband met artikel 20 van Pro de OoH, waarin (in afwijking van het TPvE) is bepaald dat de beveiligingsystemen niet in de aanbieding zijn opgenomen en dat DHL haar recht om te klagen heeft verspeeld nu zij bij de oplevering terzake geen voorbehoud heeft gemaakt.
Deze grief stuit af op hetgeen onder 4.14. en 4.24. is overwogen.
4.40. De grieven 15 en 16 betreffen respectievelijk het ontbreken van legplanken in de werkkasten (T 24) en het ontbreken van keukenblokken in de pantry's (T 25). Volgens Multi Vastgoed behoren deze tot de inrichting, welke ingevolge artikel 18 van Pro de OoH niet in de aanbieding is opgenomen.
Nu deze voorzieningen wel in het TPvE zijn opgenomen, stuiten deze grieven af op hetgeen onder 4.14. is overwogen.
Ten aanzien van beide gebreken wordt in de grieven ook aangevoerd dat er door DHL bij de "oplevering" geen voorbehoud is gemaakt. Dit stuit dus ook af op hetgeen onder 4.25. is overwogen.
4.41. Grief 17 heeft betrekking op de vloerafwerking in de technische ruimtes (T 29). Multi Vastgoed voert aan dat DHL de techniekruimtes niet huurt, dat de eisen van de eigenaar met betrekking tot deze ruimten prevaleren en dat DHL geen belang heeft bij haar vordering.
Bij gelegenheid van pleidooi heeft Multi Vastgoed echter desgevraagd verklaart dat DHL het gehele Carrégebouw huurt, zodat de grief reeds hierom moet falen.
Verder heeft Multi Vastgoed onder grief 17 nog aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat DHL terzake geen nakoming vordert maar vervangende schadevergoeding.
De rechtbank maakt in die overweging wel gewag van het vorderen van schadevergoeding bij repliek, maar in het dictum is ter zake T 29 vervangende schadevergoeding toegewezen, zodat dit onderdeel van de grief niet tot vernietiging van het beroepen vonnis kan leiden.
4.42. Grief 18 heeft betrekking op het ontbreken van twee aansluitmogelijkheden ten behoeve van een naamsaanduiding (T 30). Volgens Multi Vastgoed behoefde zij niet te voorzien in aansluitpunten, maar kon zij volstaan met het aanleggen van een loze leiding, zodat het mogelijk is een aansluitpunt te maken. Zij heeft een aansluitmogelijkheid aangebracht in de vorm van een ledige buis, zodat zij aan haar verplichting heeft voldaan, aldus Multi Vastgoed.
Punt 5.3.8. van het TPvE luidt als volgt.
"Een elektrische aansluitmogelijkheid aanbrengen aan minimaal twee gevels op de bovenste verdieping ten behoeve van het aanbrengen van een naamsaanduiding."
DHL heeft terzake aangevoerd dat deze leiding niet uitkomt bij een verdeeldoos aan de binnenzijde van het gebouw, zodat de leverancier van de lichtreclame zijn kabel niet via de buis op die verdeeldoos kon aansluiten.
Nu door Multi Vastgoed niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat de betreffende loze buis uitkomt bij een verdeeldoos, faalt de grief.
in het incidenteel appel voorts:
4.43. Grief 1 richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van DHL tot nakoming met betrekking tot het gebouwbeheersysteem (T 6). Volgens DHL zijn de uitgangspunten voor het gebouwbeheer in algemene zin geformuleerd in punt 2.2.2 TPvE en zijn deze aangevuld en uitgewerkt in punt 5.6, alwaar de verdere specificaties van het systeem gedetailleerd en concreet zijn beschreven. Voorts is op pagina 49 bovenaan, aldus DHL, opgenomen hetgeen onder calamiteitenbeheer dient te worden verstaan. Aldus is volgens DHL overeengekomen dat het gebouwbeheersysteem dient te beantwoorden aan de in punt 2.2.2 en punt 5.6. TPvE beschreven specificaties. In concreto ontbreekt, aldus DHL, de mogelijkheid om toezicht te houden op het energieverbruik.
Uit hetgeen onder 4.31. en 4.32. is overwogen volgt dat Multi Vastgoed verplicht is het gebouwbeheersysteem uit te voeren conform de specificaties van punt 2.2.2 en punt 5.6 TPvE. Door Multi Vastgoed is niet betwist dat een en ander niet is geschied. De vordering is mitsdien toewijsbaar, zodat de grief slaagt.
4.44. Grief 2 richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot nakoming van de verplichting dat de verlichting van het trappenhuis, hallen, entree en parkeergarage afzonderlijk dient te zijn geschakeld vanaf de entree, alsmede dat de schakeling per verdieping vanaf de receptiebalie mogelijk moet zijn (T 7B).
De vordering is door de rechtbank afgewezen in verband met het verweer van Multi Vastgoed dat DHL de aflevering ter zake heeft aanvaard door DHL door ondertekening van het proces-verbaal van aflevering, maar voorts, dat dit niet relevant is omdat de betreffende verplichting ziet op de schakeling per vertrek en per verdieping en niet slechts op de parkeergarage en de begane grond, terwijl de vordering volgens DHL slechts op een deel daarvan ziet, namelijk dat de verlichting op de begane grond en de parkeergarage voldoet aan de overeengekomen vereisten van punt 5.2.4. TPvE.
4.45. De grief is in zoverre terecht opgeworpen dat onbegrijpelijk is de motivering dat de vordering tot nakoming van de verplichting dat de schakeling van de verlichting voldoet aan bepaalde vereisten voor wat betreft een gedeelte van het gebouw wordt afgewezen, omdat die vereisten gelden voor de verlichting van het gehele gebouw. De kwestie van de oplevering is derhalve wel relevant. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.46. Zoals onder 4.11. is overwogen leest het hof in punt 14 van de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel een (incidentele) grief tegen de honorering door de rechtbank van het verweer van Multi Vastgoed dat DHL de aflevering ter zake heeft aanvaard door ondertekening van de processen-verbaal van (deel)oplevering.
Op grond van hetgeen onder 4.14 en 4.24. is overwogen slaagt deze "verborgen" incidentele grief en daarmede ook grief 2.
4.47. Grief 3 heeft betrekking op de vloerbedekking/ afwerking (T 16 tot en met T 19).
De rechtbank heeft geoordeeld dat de vloerbedekking in het restaurant (T 16) voor rekening van DHL komt, nu in de aanvulstaat ongeclausuleerd is bepaald dat deze voor rekening van DHL komt en de aanvulstaat ten opzichte van het TPvE als een nadere overeenkomst moet worden beschouwd. Voorts oordeelt de rechtbank dat hetzelfde geldt voor de vloerbedekking in de trappenhuishallen, het hoofdtrappenhuis en de noodtrappenhuizen (T 17), nu de aanvulstaat op het TPvE in het algemeen spreekt van "vloerafwerking".
Volgens DHL zijn in het TPvE stelposten voor de vloerafwerking opgenomen, op grond waarvan de kosten van de vloerbedekking voor rekening van Multi Vastgoed komen mits deze binnen de overeengekomen stelposten zijn gebleven en is op verzoek van DHL in de aanvulstaat opgenomen dat in het restaurant een antistatische vloerbedekking zou worden aangebracht, waaraan is toegevoegd "overigens voor rekening van huurder in het Carrégebouw".
Volgens Multi Vastgoed was de ratio van de aanvulstaat het onduidelijke TPvE te verduidelijken.
4.48. Door Multi Vastgoed is niet bestreden dat de toevoeging met betrekking tot de vloerbedekking in het restaurant in de aanvulstaat is geschied op verzoek van DHL, alsmede in verband met haar wens dat deze antistatisch zou moeten zijn.
Het hof is met DHL van oordeel dat een redelijke uitleg van deze toevoeging meebrengt, dat alleen de meerkosten bóven de stelposten, verbonden aan het feit dat de vloerbedekking antistatisch moest zijn, voor rekening van DHL zou komen. Immers, in het TPvE zijn voor de "vloerafwerking" (waarmede zowel vloerbedekking als tegels worden aangeduid) in de diverse ruimtes stelposten opgenomen. Met uitzondering van de noodtrappen zijn voor de vloerafwerking van de andere ruimtes geen nadere specificaties opgenomen. Nu er nadien van de zijde van DHL wel nadere eisen worden gesteld aan de vloerbedekking in het restaurant, ligt het voor de hand dat eventuele meerkosten van deze extra eisen, voor rekening komen van degene die die extra eisen stelt, derhalve DHL. Dit geldt te meer nu uit de aanvulstaat niet volgt dat de stelposten zouden vervallen.
Wat betreft de vloerbedekking in de trappenhuishallen, hoofdtrappenhuis en noodtrappenhuis (T 17) is in de aanvulstaat niet afgeweken van de stelposten in het TPvE, terwijl gesteld noch anderszins is gebleken dat de gevorderde kosten van de voor rekening van DHL aangebrachte vloerbedekking de stelposten overschrijden. Ook overigens is de hoogte van de onderscheiden posten niet betwist.
De vordering met betrekking tot T 16 en T 17 is mitsdien toewijsbaar. In zoverre slaagt grief 3.
4.49. De in verband met de te leggen vloerbedekking extra gemaakte kosten wegens de gebrekkige afwerking van de vloeren (T 18) is door de rechtbank met dezelfde motivering afgewezen als de vorderingen T 16 en T 17. Nu uit het onder 4.48. overwogene volgt dat deze motivering het oordeel niet kan dragen, dient het hof de toewijsbaarheid opnieuw te onderzoeken. In eerste aanleg heeft Multi Vastgoed geen ander verweer gevoerd dan ten aanzien van de vorderingen T 16 en T 17. In hoger beroep heeft Multi Vastgoed volstaan met een blote betwisting en de vermelding dat DHL terzake geen voorbehoud heeft gemaakt in het proces-verbaal van oplevering. Hieruit volgt dat de grief 3 eveneens slaagt.
Tegen de hoogte van de vordering is geen verweer gevoerd, zodat de vordering ad € 2.635,-- toewijsbaar is.
Voor zover de grief tevens is gericht tegen rechtsoverweging 3.63, waarin de rechtbank de vordering T 19 heeft afgewezen, heeft DHL de grief niet van enige toelichting voorzien en behoeft de grief geen bespreking.
in het principaal appel voorts:
boetebeding
4.50. Met betrekking tot de door de rechtbank toegewezen boete voert Multi Vastgoed met betrekking tot beide gebouwen onder grief 19 aan, primair dat DHL akkoord is gegaan met een gewijzigde planning en gewijzigde opleverdata en subsidiair dat aan DHL in redelijkheid geen beroep op het boetebeding toekomt, althans dat de boete dient te worden gematigd omdat de vertraging in de oplevering is te wijten aan de eigen vertraging in de afbouwwerkzaamheden van DHL.
4.51. Voor wat betreft de nader overeengekomen planning en opleverdata verwijst Multi Vastgoed naar de e-mails van [persoon 1] van DHL van 26 april 2001 (prod. 2 cva conv.) en van 29 november 2001 (prod. 3 cva conv.), waaruit zou blijken dat afwijkende afspraken zijn gemaakt zowel qua omvang van de werkzaamheden als (met als logisch gevolg daarvan) nieuwe opleverdata.
Aan Multi Vastgoed kan worden toegegeven dat uit deze stukken volgt dat partijen afwijkende afspraken hebben gemaakt omtrent de planning van de werkzaamheden, maar niet dat extra werkzaamheden zijn overeengekomen en evenmin dat DHL er mee instemde dat een en ander geen gevolgen zou hebben voor de door Multi Vastgoed verbeurde boete. Integendeel, uit de slotzin van productie 3 inhoudende:
"De uit de tijdsoverschrijdingen voortvloeiende boeteclausule zal als onderdeel van de totaaloplevering bekenen (lees: bekeken, hof) en beoordeeld worden".
kan niet anders worden afgeleid dat DHL zich terzake alle rechten heeft voorbehouden.
4.52. Voorts heeft Multi Vastgoed aangevoerd dat DHL in het Stripgebouw meer oppervlakte heeft gehuurd dan overeengekomen (4500m² in plaats van 3600m²).
Uit punt 16 van de OoH blijkt dat ten aanzien van het Stripgebouw is overeengekomen de huur van 4.405m². Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een dergelijk klein verschil is te verwaarlozen.
4.53. Uit het voorgaande volgt dat Multi Vastgoed haar primaire verweer niet voldoende heeft onderbouwd.
4.54. Multi Vastgoed grondt haar subsidiaire verweer op de stelling dat vertraagde oplevering het gevolg is van het feit dat DHL er voor heeft gekozen de in opdracht van DHL te verrichten afbouw-/inrichtingswerkzaamheden door Multi Vastgoed te laten coördineren. Daardoor is het bouwproces ernstig ontregeld omdat de bouwwerkzaamheden die werden verricht in opdracht van Multi Vastgoed, werden verstoord door de afbouwwerkzaamheden die in opdracht van DHL werden verricht.
4.55. Zelfs indien Multi Vastgoed haar verweer voldoende zou hebben onderbouwd, hetgeen naar het oordeel van het hof overigens niet het geval is, geldt het volgende.
Ingevolge de OoH (punt 18) kon gestart worden met de in opdracht van DHL te verrichten afbouw-/inrichtingswerkzaamheden tijdens bouwwerkzaamheden in opdracht van Multi Vastgoed. Tevens is onder punt 18 OoH bepaald dat Multi Vastgoed deze werkzaamheden kan coördineren, maar Multi Vastgoed heeft dit niet als voorwaarde gesteld voor de nakoming van de afgesproken opleverdata, noch heeft zij ter zake een voorbehoud gemaakt in het geval dat DHL van de coördinatie door Multi Vastgoed geen gebruik zou maken. Multi Vastgoed bleef daarom jegens DHL verantwoordelijk voor haar eigen (eind)oplevering aan DHL. Indien deze (eind)oplevering in gevaar dreigde te komen door de in opdracht van DHL verrichte werkzaamheden, dan had Multi Vastgoed DHL in verband met het boetebeding dienen te waarschuwen dan wel met DHL hierover in overleg moeten treden, en eventueel DHL en de in opdracht van haar bezige werklieden met betrekking tot deze werkzaamheden de toegang tot de in aanbouw zijnde gebouwen te ontzeggen. Dat Multi Vastgoed een en ander heeft nagelaten, komt dan ook geheel voor haar rekening en risico.
Het subsidiaire verweer gaat mitsdien niet op, zodat de boete is verschuldigd is en er geen aanleiding is voor matiging.
boete/huurvordering
4.56. Voorts heeft Multi Vastgoed nog aangevoerd (grief 22) dat het Carrégebouw is opgeleverd op 19 april 2002, hetgeen zou blijken uit het proces-verbaal van oplevering (proc. 5 cva conv.). Echter, uit de als productie 6 bij de inleidende dagvaarding overgelegde processen-verbaal van oplevering van 5 juli 2002 en van 8 juli 2002 blijkt dat er na 19 april 2002 nog (deel)opleveringen van het Carrégebouw hebben plaats gehad, zodat daaruit reeds volgt dat met de (deel)oplevering van 19 april 2002 het Carrégebouw (nog) niet geheel was opgeleverd.
4.57. De grieven 19 en 22 falen derhalve.
beveiliging
4.58. Door middel van grief 20 betwist Multi Vastgoed alsnog de stelling van DHL dat uit een afspraak tussen de heren [persoon 2] en [persoon 3] voortvloeit dat Multi Vastgoed aan DHL heeft verzocht voor rekening van Multi Vastgoed de firma Securicor toezicht te laten houden op de in aanbouw zijnde gebouwen.
De bewijslast terzake berust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. bij DHL. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal DHL tot bewijslevering worden toegelaten.
dwangsom
4.59. Grief 21 is gericht tegen de dwangsom voor wat betreft de veroordeling tot nakoming van de verplichting een gevelreinigingsinstallatie aan te brengen.
Nu DHL de desbetreffende vordering heeft omgezet in een vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding, heeft Multi Vastgoed geen belang meer bij deze grief.
meerwerk
4.60. Grief 23 betreft de honorering door de rechtbank van het verweer van DHL dat de vordering dient te worden beperkt tot de door DHL opgegeven restwaarde in verband met de voorgenomen verhuur aan derden van voorzieningen die DHL heeft achtergelaten (Stripgebouw). Multi Vastgoed betwist dat sprake is van meeverhuur van de ten behoeve van DHL aangebrachte voorzieningen aan een derde aldus dat zij daarvoor een tegenprestatie ontvangt.
In hoger beroep voert DHL aan dat zij de voorzieningen heeft achtergelaten in het Stripgebouw alwaar deze door de nieuwe huurder nog steeds worden gebruikt.
4.61. Het hof overweegt dat de opdracht tot de betreffende voorzieningen op zich niet door DHL wordt betwist. Dat deze voorzieningen bij het einde van de verhuur door DHL zijn achtergelaten zonder daarvoor een (financiële) regeling te treffen met de nieuwe huurder en/of de verhuurder, komt geheel voor haar eigen rekening en risico. De posten S07, S09a, S09b, S13a en S13b ad in totaal € 50.860,33 zijn mitsdien volledig toewijsbaar, zodat grief 23 slaagt.
beschadigingen
4.62. Grief 24 richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde herstelkosten van beschadigingen aan liftdeuren/fronten, alsmede aan inrichting, stucwerk en schilderwerk. De rechtbank heeft de betreffende vordering afgewezen op de grond dat Multi Vastgoed het verweer van DHL dat zij deze schade niet heeft veroorzaakt, maar dat deze door of "voor rekening en risico" van Multi Vastgoed hebben plaatsgevonden, slechts ongemotiveerd heeft betwist en terzake ook geen facturen heeft overgelegd. In hoger beroep heeft Multi Vastgoed aan deze ongemotiveerde betwisting van het verweer van DHL slechts toegevoegd dat DHL bij "haar inhuizing nogal wat schade heeft veroorzaakt aan het pand".
Naar het oordeel van het hof heeft Multi Vastgoed aldus haar stelling dat de schade is veroorzaakt door DHL nog steeds niet voldoende onderbouwd, zodat aan het door Multi Vastgoed gedane bewijsaanbod als niet terzake doende wordt voorbij gegaan.
Dat mogelijk ook DHL terzake wel toegewezen vorderingen geen facturen heeft overgelegd, leidt niet tot een ander oordeel.
extra douche
4.63. In de toelichting op grief 25 stelt Multi Vastgoed dat partijen in onderling overleg hebben besloten en dat zij, anders dan DHL stelt (in conventie, hof), juist een extra douche heeft aangelegd. In eerste aanleg heeft DHL een en ander gemotiveerd bestreden. Hiertegenover heeft Multi Vastgoed niet, ook niet in hoger beroep, zoals wel op haar weg had gelegen, haar stellingen terzake nader onderbouwd.
De grief faalt derhalve.
vloerbedekking
4.64. In de toelichting op grief 26 onderbouwt Multi Vastgoed haar vordering door te verwijzen naar de aanvulstaat op het TPvE pagina 02/05.
Deze grief faalt op grond van hetgeen onder 4.47. en 4.48. is overwogen.
In incidenteel appel voorts
incentive
4.65. Door middel van grief 4 bestrijdt DHL de uitleg door de rechtbank van punt 21 van de OoH. Volgens DHL dient beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de betreffende bepaling; zij verwijst daarbij naar HR 19 januari 2007, RvdW 2007,108. Nu de desbetreffende bepaling inhoudt dat de incentive wordt verstrekt "na ondertekening van de definitieve huurovereenkomsten", is de bepaling slechts voor een uitleg vatbaar. Uit de OoH volgt dat met de "definitieve huurovereenkomsten" is bedoeld de huurcontracten waarin de OoH zou worden uitgewerkt, aldus DHL, waarbij zij verwijst naar punt 23 OoH. De incentive werd overeengekomen als tegenprestatie voor het feit dat DHL rechtstreeks met Multi Vastgoed contracteerde zonder eerst offertes van concurrenten van Multi Vastgoed op te vragen.
Volgens Multi Vastgoed is de incentive overeengekomen als stimulans voor DHL om beide gebouwen, het Stripgebouw als het Carrégebouw, voor langere tijd te huren. Dat heeft zij niet gedaan, zodat DHL geen aanspraak heeft op de incentive.
4.66. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199).
Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld heeft Multi Vastgoed als projectontwikkelaar er belang bij om kantoorgebouwen als het Stripgebouw en het Carrégebouw in verhuurde staat te verkopen aan een institutionele belegger. Een verhuurder als Multi Vastgoed heeft eveneens belang bij een langere huurperiode aan een kredietwaardige huurder in verband met het oog op zekerstelling van inkomsten en ter voorkoming van extra kosten. Daarom was het voor Multi Vastgoed belangrijk dat DHL geen gebruik zou maken van de mogelijkheid tot ontbinding van de huurovereenkomst betreffende het Stripgebouw (zie r.o. 4.2. sub c). Voorts is in de OoH onder punt 16 uitgegaan van een tijdelijke huurovereenkomst met betrekking tot het Stripgebouw eindigend drie maanden na oplevering van het Carrégebouw en dat DHL zes maanden voor het opleveren van het Carrégebouw zou kenbaar maken of zij het Stripgebouw eveneens (geheel of gedeeltelijk) voor 10 jaar zou huren, terwijl in punt 23 van de OoH wordt vermeld dat de definitieve huurovereenkomsten nog in onderhandeling zijn en uiterlijk 31 augustus 2000 zullen worden ondertekend.
Een en ander in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat de uitleg van de incentive-bepaling als door Multi Vastgoed verdedigd, de meest logische is.
De door DHL gegeven verklaring voor de incentive is daarentegen niet logisch, nu gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de OoH reeds overeenstemming bestond over de belangrijkste tegenprestatie van DHL, zijnde de huur van het Stripgebouw voor langere tijd.
Het arrest van de Hoge Raad waarop DHL zich beroept, betreft een overeenkomst die uitvoerig is uitonderhandeld. In casu is dat niet het geval. Immers, in de OoH, zoals de naam reeds aangeeft, is slechts overeenstemming bereikt op hoofdlijnen.
Hetgeen DHL overigens heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar zienswijze op het oogmerk van het aangaan van de incentive, leidt niet tot een ander oordeel.
4.67. Grief 4 faalt mitsdien.
meerwerk/T 25
4.68. Grief 5 richt zich tegen de toewijzing van de vordering van Multi Vastgoed wegens meerwerk (C14a-e, aansluitingen bij elf pantry's in plaats van de overeengekomen vijf pantry's, één op iedere bouwlaag). DHL voert aan dat uit de detailtekeningen, die onderdeel uitmaken van de huurovereenkomst (prod. 2 bijlage 2 inl. dagv.) en die blijkens het daarop afgedrukte logo zijn opgesteld door Multi Vastgoed, blijkt dat er per bouwlaag twee pantry's zijn en dat partijen dit derhalve (nader) zijn overeengekomen, zodat de vordering tot meerwerk van Multi Vastgoed ten onrechte is toegewezen en de vordering van DHL wegens T 25 ten onrechte voor 6/11 deel (€ 30.028,87) is afgewezen.
Multi Vastgoed bestrijdt dat uit de tekeningen volgt dat partijen terzake het aantal pantry's een nadere afspraak hebben gemaakt, nu deze tekeningen tevens het door DHL opgedragen meerwerk omvat.
Zowel met betrekking tot de vordering T 25 als met betrekking tot het door DHL gevoerde verweer, inhoudende dat partijen nader zijn overeengekomen dat Multi Vastgoed op iedere verdieping twee pantry's zou aanbrengen zonder financiële consequenties voor DHL anders dan in de huurprijs rust de bewijslast op DHL. DHL zal tot bewijslevering worden toegelaten.
meerwerk (binnenwanden)
4.69. Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat kosten voor het metselwerk ten behoeve van scheidingswanden en de binnenwanden van de keuken (posten C 16 en C 17) voor rekening van DHL komen.
Het hof is met DHL van oordeel dat de rechtbank bij haar oordeel het verschil tussen binnenwanden, noodzakelijk om een bepaalde gedefinieerde ruimte tot stand te brengen, en scheidingswanden in de vorm van systeemwanden, welke laatste betreffen verplaatsbare wanden die het mogelijk maken ruimtes te wijzigen en aan te passen aan veranderde wensen, heeft miskend. Uit het TPvE volgt dat de binnenwanden van de dienstruimten en toiletgroepen vallen onder de verplichtingen van Multi Vastgoed. Dit is expliciet bepaald in punt 3.6.2. van het TPvE. Multi Vastgoed heeft weliswaar aangevoerd dat hieronder niet vallen de patchruimten, control room en coffee/print corners nu deze apart zijn benoemd, maar dit gaat gelet op hetgeen onder 4.32. is overwogen, niet op. Zoals aan het begin van hoofdstuk 9 van het TPvE ook uitdrukkelijk is vermeld, zijn de in de voorgaande hoofdstukken beschreven voorzieningen ook van toepassing op de in dat hoofdstuk vermelde voorzieningen, voor zover niet anders is vermeld. Het in punt 3.6.2. (hoofdstuk 3) bepaalde voor de dienstruimten geldt derhalve onverkort voor de dienstruimtes patchruimte, control room en coffee/print corners, nu gesteld noch anderszins is gebleken dat hieromtrent anders is aangegeven.
De vorderingen meerwerk C 16 en C 17 zijn mitsdien niet toewijsbaar zodat grief 6 slaagt.
eiswijziging/vervangende schadevergoeding
4.70. Terzake de vervangende schadevergoeding vordert DHL a) wat betreft het ontbreken van de gevelreinigingsinstallatie (T 1):
primair: € 572.200,--
subsidiair: € 752,-- per maand (= € 90024,-- per jaar) vanaf 8 juli 2002 zolang DHL het Carrégebouw huurt, welk bedrag jaarlijks dient te worden geïndexeerd per 1 april, voor het eerst per 1 april 2002, op dezelfde wijze als bepaald in artikel 4.3. van het huurcontract, te betalen zoals in punt B.II onder a sub ii van de memorie van grieven in incidenteel appel omschreven (en hiervoor onder 4.21 weergegeven);
b) wat betreft het ontbreken van panieksluitingen op de vluchtdeuren (T 9):
een bedrag ad € 1.544,37 (excl. btw);
c) wat betreft het ontbreken van een individueel beheersbare klimaatregeling (T 10):
een bedrag ad € 820.000,-- (excl. btw);
d) wat betreft het ontbreken van de beeldreproductie en de antenne-inrichting in het bedrijfsrestaurant (T 11):
een bedrag ad € 2.200,--;
e) een en ander met de wettelijke rente.
4.71. Met betrekking tot het gevorderde sub a) verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.22. is overwogen.
4.71. Voorts heeft DHL met betrekking tot T 1 nog compensatie gevorderd, meer subsidiair op grond van te verrekenen minderwerk en nog meer subsidiair op grond van dwaling.
Nu de overeenkomst tussen partijen niet kan worden aangemerkt als een aannemingsovereenkomst, is zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet duidelijk op grond waarvan DHL aanspraak zou kunnen maken op grond van minderwerk. Voorts ontbreekt tevens iedere onderbouwing van de vordering op grond van dwaling. De meer subsidiaire en de nog meer subsidiaire vordering zijn derhalve niet toewijsbaar.
4.73. Tegen de hoogte van de gevorderde vervangende schadevergoeding sub b), c) en d) heeft Multi Vastgoed geen verweer gevoerd. Deze vorderingen zijn derhalve toewijsbaar. Wel heeft Multi Vastgoed verweer gevoerd tegen de door DHL gestelde ingangsdatum van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, zijnde primair de datum van de oplevering 8 juli 2002, subsidiair vanaf de datum van de inleidende dagvaarding 11 mei 2004, meer subsidiair vanaf de datum van de memorie van grieven in het incidenteel appel 25 september 2007.
Door de omzettingsverklaring van DHL bij memorie van
25 september 2007 is de oorspronkelijke verbintenis teniet gegaan en daarmede het verzuim ten aanzien van de hoofdverbintenis. Dit heeft tot gevolg dat ingevolge artikel 6:83 sub b BW Pro pas vanaf 25 september 2007 wettelijke rente over het schadebedrag verschuldigd is.
eiswijziging/aanvullende schadevergoeding
4.74. Wegens het ontberen van het genot van de tekortkomingen waarvan nakoming wordt verlangd (T 6, T 7B, T 8, T 12, T 13 en T 14), vordert DHL een aanvullende schadevergoeding ex aequo te stellen op 5% van de huurprijs voor het Carrégebouw exclusief de parkeerplaatsen en exclusief het voorschot voor bijkomende diensten, zijnde € 143.681,-- exclusief btw per maand, met de indexering ex artikel 4.3. van het huurcontract. Subsidiair vordert DHL een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag als aanvullende schadevergoeding. Beide bedragen worden gevorderd vanaf 8 juli 2002.
DHL vordert voldoening van het gevorderde schade over de periode tot aan het arrest: binnen 8 dagen na betekening van het arrest, alsmede de wettelijke rente vanaf 8 ju- li 2002,
en voor wat betreft de periode na het arrest: telkens binnen 5 dagen na afloop van elke maand, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betreffende vervaldatum.
4.75. Multi Vastgoed heeft deze vordering van DHL bestreden. Multi Vastgoed voert het verweer dat de vordering tot aanvullende schadevergoeding iedere rechtens relevante grondslag ontbeert, dat er geen sprake is van schade, dat de vordering niet is onderbouwd en dat het percentage van 5% volstrekt willekeurig is.
Deze weren wordt verworpen. Ingevolge artikel 6:85 BW Pro kan DHL aanspraak maken op aanvullende schadevergoeding over de periode dat Multi Vastgoed in verzuim verkeert. Het spreekt voor zich dat een deel van de door DHL te betalen huurprijs betrekking heeft op het genot van de voorzieningen waarop de tekortkomingen betrekking hebben. Dat DHL door de vertraging in de nakoming door Multi Vastgoed schade lijdt, staat derhalve vast. Naar het oordeel van het hof is een schadevergoeding van 5% van de "kale huurprijs" exclusief parkeerplaatsen, redelijk. De door DHL gestelde hoogte van deze "kale huurprijs" is door Multi Vastgoed niet bestreden, zodat deze vordering geheel toewijsbaar is.
4.76. Multi Vastgoed heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente, zodat deze zal worden toegewezen als gevorderd.
compensatie hinder
4.77. DHL vordert voorts schadevergoeding wegens hinder door de werkzaamheden gepaard gaande met de nakoming alsnog van met name de tekortkomingen T 8 en T 14.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarop DHL deze vordering baseert. De mogelijke hinder (die overigens door Multi Vastgoed wordt betwist) is een gevolg van de gevorderde nakoming en is mitsdien niet onrechtmatig. Dat DHL naast de onder 4.75. toewijsbare aanvullende schadevergoeding wegens het ontberen van genot nog andere schade heeft geleden, is door DHL niet voldoende onderbouwd en acht het hof overigens ook niet aannemelijk. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
slotsom
4.78. De voorlopige slotsom is dat zowel DHL (r.o. 4.58. en 4.68.) als Multi Vastgoed (r.o. 4.23.) bewijs dienen te leveren en dat DHL zich nog dient uit te laten (r.o. 4.22.).
Om proceseconomische redenen zal het hof eerst partijen toelaten tot bewijslevering. De uitlating kan dan bij memorie na enquête geschieden.
4.79. Het hof geeft partijen echter in overweging om bij elkaar te rade te gaan om te bezien of zij aan de hand van dit tussenarrest kunnen komen tot een regeling in der min-ne.
4.79. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
laat DHL toe te bewijzen dat uit een afspraak de heren [persoon 2] en [persoon 3] voortvloeit dat Multi Vastgoed aan DHL heeft verzocht voor rekening van Multi Vastgoed de firma Securicor toezicht te laten houden op de in aanbouw zijnde gebouwen;
laat Multi Vastgoed toe te bewijzen dat Multi Vastgoed de indelingstekening door Multi Vastgoed zijn gemaakt;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Feddes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 10 februari 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Feddes en Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2009.