Uitspraak
typ. KM
zaaknr. HD 103.002.768, gevoegd met
zaaknr. HD 103.002.773
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 13 januari 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijk-
heid VAN CALCAR B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
eiseres in het incident tot voeging,
advocaat: mr. R.H. van Muijen,
tegen:
[GEINTIMEERDE],
h.o.d.n. [BEDRIJF GEINTIMEERDE],
wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde in het principaal appel,
verweerder in het incident tot voeging,
advocaat: eerst mr. J.E. Lenglet,
daarna mr. L.E.J. Jonker,
thans mr. W.A.M. Rupert;
als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof
van 28 augustus 2007.
5. Het verdere verloop van de geding
5.1 Bij genoemd incidenteel arrest is deze zaak gevoegd met die met zaaknummer HD 103.002.773 (Aegon/[geïntimeerde]).
5.2 Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke incidentele grief onder overlegging van één productie de grieven van Van Calcar bestreden, in voorwaardelijk incidenteel appel één grief aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep met veroordeling van Van Calcar in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
5.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte uitlating productie heeft Van Calcar de grief van [geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging in het incidenteel appel met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten daarvan.
5.4 Partijen hebben op 6 november 2008 hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten. Van Calcar heeft bij akte nog één productie in het geding gebracht.
5.5 Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd; alleen Van Calcar heeft de gedingstukken overgelegd.
6. De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
7. De beoordeling
In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel
7.1 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 31 december 2003 onder 3.2 is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
7.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) [geïntimeerde] exploiteerde een garagebedrijf aan het [adres] te [plaats]. Het bedrijfspand ligt op een industrieterrein.
b) Op 16 maart 1999 heeft Belned BV (verder: Belned) een Mercedes Benz type S 500 met kenteken [kenteken] voor een reparatie bij [geïntimeerde] gebracht.
c) [geïntimeerde] heeft de auto in de spuitcabine van het bedrijf geplaatst. De autosleutels lagen boven op een kast in een niet-afgesloten ruimte van het bedrijf (de kantine).
d) In de nacht van 16 op 17 maart 1999 is de auto uit de garage gestolen, samen met een Mercedes waarop de andere zaak betrekking heeft.
e) De tot op heden onbekend gebleven dader(s) heeft/ hebben zich de toegang tot het bedrijf verschaft door het slot van de deur aan de achterzijde te verbreken en vervolgens van binnenuit de garageroldeur aan de voorzijde te openen. Men heeft de autosleutels gepakt en is met de auto weggereden door de geopende roldeur.
f) Ten tijde van deze diefstal was het bedrijf van [geïntimeerde] niet voorzien van een alarminstallatie.
g) De auto was tegen diefstalschade verzekerd bij Van Calcar. Van Calcar heeft als schadevergoeding een bedrag van € 113.258,83 aan Belned uitgekeerd en is in de rechten van Belned gesubrogeerd.
h) In opdracht van Van Calcar heeft Advies Bureau Schade BV te Nunspeet een onderzoek ingesteld en daarvan een rapport d.d. 3 mei 1999 opgesteld.
i) [geïntimeerde] was destijds bij AXA Verzekeringen NV verzekerd tegen diefstalschade tot een maximumbedrag van
ƒ 250.000,= per gebeurtenis.
j) In opdracht van AXA heeft Schadebureau O & O Nederland BV te Nieuwegein een onderzoek ingesteld en daarvan een rapport d.d. 13 april 1999 opgemaakt.
k) De auto is in 2003 in Italië teruggevonden en heeft bij verkoop een bedrag van € 23.500,= opgebracht.
7.3 Van Calcar stelt dat [geïntimeerde] met Belned een reparatieovereenkomst heeft gesloten die mede de bewaarneming van de auto inhoudt. [geïntimeerde] heeft volgens Van Calcar niet voldaan aan de zorgplicht die ten aanzien van de auto uit hoofde van deze overeenkomst op hem rustte. Volgens Van Calcar heeft [geïntimeerde] onvoldoende maatregelen genomen om inbraak/diefstal te voorkomen. [geïntimeerde] is hierdoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] is aansprakelijk voor de schade die hierdoor is ontstaan. Op grond hiervan vordert Van Calcar, na vermindering van eis, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Van Calcar van het uitgekeerde bedrag van € 113.258,83 minus de opbrengst van € 23.500,=, derhalve € 89.758,83 met rente en kosten.
7.4 [geïntimeerde] betwist dat hij tekortgeschoten is in de nakoming van de reparatieovereenkomst. Volgens [geïntimeerde] heeft hij alle maatregelen getroffen die redelijkerwijs van hem verlangd konden worden, gelet ook op de aard en de beperkte omvang van zijn bedrijf. Dat in de nacht van 16 op 17 maart 1999 tegelijkertijd twee dure Mercedessen in het bedrijf stonden, was een voor het bedrijf uitzonderlijke situatie. Voorafgaand aan deze diefstal zijn in zijn bedrijf nooit auto's gestolen, aldus [geïntimeerde]. Subsidiair betwist [geïntimeerde] de hoogte van de schade. Indien hij aansprakelijk gehouden wordt voor de schade, is matiging van het toe te wijzen bedrag volgens [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd.
7.5 In het tussenvonnis van 31 december 2003 heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat [geïntimeerde] binnen het kader van de reparatieovereenkomst een redelijke zorg diende te betrachten om diefstal van de auto te voorkomen (r.o. 3.10). In verband met de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] hiervoor voldoende veiligheidsmaatregelen had getroffen, heeft de rechtbank [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen de door hem gestelde feiten en omstandigheden die zien op voorkoming of verkleining van het risico op diefstal van de auto.
7.6 Na bewijslevering heeft de rechtbank bij eindvonnis van 3 augustus 2005 geoordeeld dat van de volgende omstandigheden kan worden uitgegaan:
- het bedrijfspand had drie gewone toegangsdeuren, die ieder met een andere sleutel werden afgesloten;
- het slot aan de zijkant van het pand had een zogenaamde baardsleutel;
- het bedrijfspand had een roldeur, welke met een knip werd afgesloten;
- het bedrijfspand werd aan de voorzijde 's avonds en 's nachts verlicht door een lamp, die automatisch met een tijdklok aanging;
- het bedrijfspand lag op een industrieterrein, waar een bewakingsdienst actief was;
- als [geïntimeerde] 's avonds het bedrijfspand verliet, controleerde hij de sloten en werd de servicewagen binnen voor de roldeur geparkeerd;
- de sleutels van de servicewagen en van de auto's die in reparatie werden genomen werden op een kast in de kantine bewaard, achter wat troep;
- deze sleutels waren, als men voor die kast stond, niet zichtbaar;
- van de auto's die in reparatie waren, waren de originele kentekenbewijzen niet in de garage aanwezig (r.o. 2.4).
7.7 Op basis van deze omstandigheden heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat [geïntimeerde] binnen het kader van de reparatieovereenkomst de redelijkerwijs van hem te verlangen voorzorgsmaatregelen heeft genomen om diefstal van de auto te voorkomen en de vordering van Van Calcar afgewezen.
7.8 De grieven van Van Calcar richten zich met name tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] voldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen. Het hof overweegt hierover het volgende.
7.9 Tussen partijen is niet, of niet langer, in discussie dat tussen Belned en [geïntimeerde] een reparatieovereenkomst is gesloten die mede een element van bewaarneming bevat. De verplichting die hieruit voortvloeit voor de partij die een auto met het oog op de reparatie ervan in bewaring aanneemt, is dat hij de auto teruggeeft (artikel 7:600 BW Pro). Dat brengt mee dat hij er voor dient te zorgen dat hij de desbetreffende auto ook kán teruggeven. Deze zorgplicht is in artikel 7:602 BW Pro omschreven als de zorg van een goed bewaarder die de bewaarnemer bij bewaring in acht moet nemen. De concrete uitwerking van deze zorgplicht wordt steeds bepaald door de omstandigheden van het geval.
7.10 In dit geval gaat het om de vraag of [geïntimeerde] voldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen om te voorkomen dat de auto hem in de tijd dat deze onder zijn hoede was zou worden ontstolen. [geïntimeerde] heeft de bij hem in bewaring gegeven auto immers niet teruggegeven, zodat hij in beginsel toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen. Het is hierbij aan [geïntimeerde] te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat hij toereikende maatregelen heeft genomen.
7.11 Bij de beantwoording van genoemde vraag zal het hof ervan uitgaan dat in de nacht van 16 op 17 maart 1999 de omstandigheden zich hebben voorgedaan zoals in het eindvonnis van de rechtbank is weergegeven en hiervoor onder 7.6 is aangehaald. Van Calcar heeft dit op onderdelen betwist, maar als het hof tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] onder de in 7.6 aangehaalde omstandigheden niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan, behoeft die betwisting geen verdere bespreking. Andere relevante omstandigheden zijn door [geïntimeerde] niet gesteld of anderszins gebleken.
7.12 Verder neemt het hof in aanmerking dat de situatie in dit geval anders was dan normaal. Volgens [geïntimeerde] waren er normaal gesproken geen dure en daardoor meer diefstalgevoelige auto's in zijn bedrijf aanwezig. Dat was nu wel het geval; zoals [geïntimeerde] zelf te kennen geeft was het voor zijn bedrijf een unieke situatie dat er die nacht tegelijkertijd zelfs twee van zulke dure auto's in zijn bedrijf waren. In het midden kan blijven of de hiervoor weergegeven veiligheidsmaatregelen toereikend waren voor de normale bedrijfsuitoefening van [geïntimeerde]. Het was op het bewuste moment immers geen normale situatie, juist op het punt van de veiligheidsrisico's. Tussen partijen is niet in geschil dat auto's zoals die toen in het bedrijf van [geïntimeerde] in bewaring waren een meer dan gemiddelde aantrekkingskracht op dieven uitoefenen en een dienovereenkomstig groter risico lopen. Relevant is dus of de getroffen veiligheidsmaatregelen in deze, voor [geïntimeerde] bijzondere, situatie toereikend waren.
7.13 Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Uit hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, uit de afgelegde verklaringen en uit de overgelegde producties is met betrekking tot de toedracht het volgende gebleken. De diefstal van de auto was mogelijk na (1) het verbreken van één eenvoudig te forceren slot op de achterdeur, (2) het wegnemen van de autosleutels van een niet afzonderlijk afgesloten of beveiligde plaats, (3) het wegrijden van de niet geblokkeerde serviceauto en (4) het openen van de niet verder beveiligde roldeur. Uit het feit dat deze handelingen achtereenvolgens mogelijk waren blijkt dat de getroffen veiligheidsmaatregelen niet toereikend waren, terwijl op elk van deze vier punten verderstrekkende veiligheidsmaatregelen zonder meer mogelijk waren. In deze voor [geïntimeerde] bijzondere situatie mochten dergelijke maatregelen ook van hem verlangd worden, in ieder geval op onderdelen, wilde hij voldoen aan zijn zorgplicht. Het argument van [geïntimeerde] ten aanzien van punt (2) dat hij uit een oogpunt van risicobeperking in geval van brand de sleutels in de nabijheid van de auto bewaarde gaat niet op. Het gaat niet aan ter beperking van het ene risico het andere risico aanzienlijk te vergroten. Dat het risico op diefstal door de wijze van bewaren van de sleutels was vergroot blijkt alleen al uit het gegeven dat de sleutels kennelijk zijn weggenomen zonder dat daarvoor een zoektocht door het pand of in kasten voor nodig was. De sleutels lagen niet alleen in de onmiddellijke nabijheid van de auto maar zij waren ook nog (al dan niet na voorbereiding) eenvoudig te pakken.
7.14 Dit betekent dat [geïntimeerde], ook indien wordt uitgegaan van de onder 7.6 weergegeven situatie, niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan en dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst die hij met Belned had gesloten. In zoverre slagen de grieven van Van Calcar.
7.15 Voor zover [geïntimeerde] heeft beoogd (impliciet) een beroep te doen op overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW Pro, wordt dit beroep verworpen aangezien om de hiervoor aangegeven redenen niet gezegd kan worden dat de tekortkoming niet aan zijn schuld is te wijten.
7.16 Het hof merkt op dat door Van Calcar is gesuggereerd dat [geïntimeerde] zelf bij de diefstal van de auto betrokken is geweest. Hetgeen Van Calcar in dit verband naar voren heeft gebracht biedt evenwel geen enkele grond voor een dergelijke bewering, zodat deze het niveau van insinuatie niet overstijgt.
7.17 Gelet op de devolutieve werking van het appel dienen nu de overige verweren van [geïntimeerde] tegen de vorderingen van Van Calcar aan de orde te komen. Met betrekking tot deze verweren overweegt het hof het volgende.
7.18 [geïntimeerde] heeft zich beroepen op eigen schuld aan de zijde van Belned omdat deze een bijzonder dure auto bij [geïntimeerde] in reparatie gaf, wetend dat de auto een nacht moest overstaan en dat een bedrijf als dat van [geïntimeerde] niet dezelfde veiligheidsmaatregelen kan treffen als een professionele Mercedes-dealer die of een autoschadeherstelbedrijf dat zich op het duurdere marktsegment richt.
7.19 Dit beroep gaat niet op, aangezien naar het oordeel van het hof het enkele feit dat de auto in reparatie is gegeven bij [geïntimeerde] die een relatief eenvoudig autoschadeherstelbedrijf exploiteert niet kan worden aangemerkt als een omstandigheid als bedoeld in artikel 6:102 lid 2 BW Pro. Door [geïntimeerde] zijn voor het overige geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die een beroep op deze bepaling rechtvaardigen.
7.20 Het schadebedrag dat Van Calcar in eerste aanleg vorderde bestaat uit de dagwaarde van de auto op het moment van de diefstal (ƒ 255.769,80) plus de waarde van persoonlijke eigendommen in de auto (ƒ 3.819,82) minus eigen risico (ƒ 10.000,=), in totaal € 113.258,83
(ƒ 249.589,62). In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de opgevoerde dagwaarde erkend en de post persoonlijke eigendommen bij gebrek aan wetenschap betwist. Deze post is in een rapport van CED Bergweg BV d.d. 6 mei 1999 nader gespecificeerd (prod. 1 inl. dagv.). Van de voorwerpen die in die specificatie worden genoemd is het niet onaannemelijk te achten dat deze zich ten tijde van de diefstal in de auto bevonden. Door [geïntimeerde] is in ieder geval niets aangevoerd dat erop kan wijzen dat die voorwerpen zich niet in de auto bevonden. Bij zijn aangifte van de diefstal van de auto heeft [geïntimeerde] ook de diefstal van deze goederen vermeld. De bij de verschillende voorwerpen
gegeven waardebepaling is door [geïntimeerde] niet afzonderlijk bestreden. Een en ander voert tot de conclusie dat deze post door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd is betwist, zodat van de juistheid ervan uitgegaan wordt.
7.21 Door [geïntimeerde] is in twijfel getrokken dat de auto na het terugvinden ervan slechts € 23.500,= heeft opgebracht. Door Van Calcar is voorafgaand aan het pleidooi in hoger beroep een waardebepaling van CED Bergweg BV d.d. 16 oktober 2003 toegezonden. Tegen het in het geding brengen van dit rapport heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt, terwijl de inhoud ervan door hem onvoldoende gemotiveerd is bestreden. Het hof gaat daarom van deze waardebepaling uit.
7.22 Bij het pleidooi heeft [geïntimeerde] nog betoogd dat Van Calcar in feite geen schade heeft geleden doordat zij de auto heeft teruggekregen en waardevermindering door tijdsverloop niet als schade kan worden beschouwd. Dit verweer is door [geïntimeerde] niet eerder gevoerd. Nu hij dit verweer eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd, is dit tardief en wordt het reeds om deze reden gepasseerd.
7.23 De conclusie is dat het gevorderde schadebedrag, zoals in hoger beroep verminderd met de opbrengst van de auto, toewijsbaar is. De ingangsdatum van de wettelijke rente, 18 juni 1999, is door Van Calcar in haar inleidende dagvaarding onderbouwd (punt 7) en door [geïntimeerde] niet afzonderlijk betwist, zodat het hof hiervan uitgaat.
7.24 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op matiging voor zover het eventueel toe te wijzen bedrag de verzekeringsdekking bij zijn verzekeraar AXA te boven gaat. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] laten weten dat AXA zich bereid heeft verklaard de schade die voortvloeit uit de diefstallen in beide zaken volledig voor haar rekening te nemen. Niet valt in te zien dat (in ieder geval: thans) op deze grond een beroep op matiging gerechtvaardigd is. Ook voor het overige zijn door [geïntimeerde] geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die een beroep op matiging zouden kunnen rechtvaardigen.
7.25 Een en ander leidt tot de conclusie dat de grieven van Van Calcar slagen. Dit brengt mee dat de grief van [geïntimeerde] in het voorwaardelijk incidenteel appel tegen het tussenvonnis van 31 december 2003 aan de orde komt. Gezien de daarop gegeven toelichting is [geïntimeerde] van mening dat de rechtbank in dat vonnis heeft miskend dat de door hem gesloten overeenkomst mede bewaarneming betreft. Zoals hiervoor aangegeven, is het hof er bij de beoordeling van de grieven van Van Calcar van uitgegaan dat de overeenkomst inderdaad mede bewaarneming omvat, zodat [geïntimeerde] bij deze grief geen belang heeft.
7.26 De slotsom is dat de vonnissen waarvan beroep vernietigd worden en dat de verminderde vordering van Van Calcar geheel voor toewijzing in aanmerking komt. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
8. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel, in het incidenteel appel en in het incident
vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Van Calcar van een bedrag van € 89.758,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 113.258,83 vanaf 18 juni 1999 tot en met 1 december 2003 en met de wettelijke rente over het bedrag van 89.758,83 vanaf 1 december 2003 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Calcar begroot op € 2.215,18 aan verschotten en op
€ 4.973,50 aan salaris advocaat in de hoofdzaak en op
€ 452,= aan salaris advocaat in het incident;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Calcar begroot op € 3.471,93 aan verschotten en op
€ 4.893,= aan salaris advocaat in het principaal appel, op € 815,50 aan salaris advocaat in het incidenteel appel en op € 894,= aan salaris advocaat in het incident;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Huijbers-Koopman en Hofkes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 januari 2009.