Uitspraak
typ. MG
zaaknr. HD 103.005.910
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 23 juni 2009,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats 1], gemeente [gemeente],
appellant bij exploot van dagvaarding
van 30 juli 2007,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. J. Schep,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 12 mei 2004, 28 september 2005 en
9 mei 2007 tussen appellant – [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Achmea - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 60390/HA ZA 04-229)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] producties overgelegd, zijn eis vermeerderd, 21 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van Achmea tot betaling van EUR 616.864,35 met wettelijke rente vanaf 1 januari 2004 en een bedrag van EUR 4.760,-- met wettelijke rente vanaf 1 april 2008, tot het afgeven van een onherroepelijke belastinggarantie, en tot veroordeling van Achmea in de proceskosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Achmea de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna hun zaak mondeling doen bepleiten ter zitting van 26 februari 2009. Daarbij is voor [appellant] het woord gevoerd door mr. G.J.F.M. Linders en voor Achmea door mr. J. Schep, beiden aan de hand van een pleitnota die deel uitmaakt van het dossier. [appellant] heeft daarbij aan het hof nog enkele inlichtingen verschaft.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met de grieven beoogt [appellant] het geschil in vrijwel volledige omvang aan het hof voor te leggen. Voor de inhoud van de afzonderlijke grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep, kort weergegeven, om het volgende.
4.1.2. [appellant], geboren 15 mei 1940, is op
23 juni 1997 betrokken geweest bij een verkeersongeval. Achmea, de WAM-verzekeraar van degene die het ongeval veroorzaakte, heeft jegens [appellant] aansprakelijkheid voor de daardoor door [appellant] (en zijn echtgenote) geleden schade erkend. De letselschade van de echtgenote en de materiële schade aan de auto van [appellant] zijn afgewikkeld.
4.1.3. [appellant], zelfstandig accountant van beroep, heeft door het ongeval een whiplashlaesie opgelopen. Ten tijde van het omgeval was hij DGA van [bedrijf 1] Per 1 januari 1999 heeft [appellant] zijn bedrijfsactiviteiten overgeheveld naar de eenmanszaak [bedrijf 2]. Hij had geen verzekering tegen arbeidsongeschiktheid afgesloten. Aan [appellant] is met ingang van 21 juni 1998 een WAZ uitkering toegekend.
Partijen zijn het in het kader van de schadeafwikkeling in januari 2001 eens geworden over een arbeidsongeschiktheidspercentage van [appellant] van 50%.
4.1.4. Bij vonnis in kort geding van 25 maart 1999 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond de vordering van [appellant] tegen Achmea tot betaling van een voorschot van f 200.000,-- afgewezen.
Op 19 mei 2000 heeft [appellant] bij de rechtbank een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten ingediend. Het verzoek is vervolgens opgeschort en uiteindelijk ingetrokken.
4.1.5. Teneinde het verlies aan arbeidsvermogen van [appellant] vast te stellen zijn partijen overeengekomen [persoon 1] (verder: [persoon 1]) van [bedrijf 3] te [plaats 2] als "wederzijds adviseur" aan te stellen. Bij brief van 8 november 2001 heeft de advocaat van [appellant] mede namens de advocaat van Achmea aan [persoon 1] daartoe opdracht gegeven. [persoon 1] heeft een conceptrapport uitgebracht op 26 april 2002, waarop beide partijen hebben gereageerd. Achmea heeft laten weten geen commentaar te hebben, [appellant] heeft uitvoerig commentaar geleverd. [persoon 1] heeft op 12 juni 2002 een aangepast rapport uitgebracht. Daarin berekent [persoon 1] de totale jaarschade op f 783.899,-- (EUR 355.718,--). In opdracht van Achmea heeft het rekenkundig adviesbureau [bedrijf 4] (verder: [bedrijf 4]) een berekening gemaakt van het verlies aan verdienvermogen van [appellant] op basis van het rapport van [persoon 1]. Bij het uitgangspunt dat [appellant] tot zijn 65e jaar zou werken berekent [bedrijf 4] in haar rapport van 14 februari 2003 de totale schade op
f 681.184,-- (EUR 309.108,--).
Naderhand heeft Achmea haar standpunt heroverwogen en aan [persoon 2] (verder: [persoon 2]), voorheen verbonden aan [bedrijf 4], inmiddels van [bedrijf 6], verzocht een nadere berekening te maken op basis van het rapport van [persoon 1] van 12 juni 2002, met als uitgangspunt dat [appellant] doorwerkt tot zijn 70e jaar - met een brancheconforme arbeidsproductiviteit van het 65e tot het 70e jaar - en met inachtneming van het overige commentaar van [appellant] op de berekening van [bedrijf 4] van 14 februari 2003. De berekening van [persoon 2] van 15 april 2004 komt in totaal uit op een verlies van verdienvermogen van EUR 278.833,22.
4.1.6. In opdracht van [appellant] heeft vervolgens [persoon 3] van [bedrijf 5] (verder: [bedrijf 5]) een rapport uitgebracht op 4 december 2003. Daarin wordt opnieuw het verlies van arbeidsvermogen van [appellant] berekend, met een becijfering van de verschenen en toekomstige schade. De totale schade wordt daarin op basis van een Audalet-berekening vastgesteld op
EUR 845.321,--, uitgaande van een afbouw van de (bovengemiddelde) werkzaamheden tussen 65 en 70 jaar met 20% per jaar.
4.1.7. Achmea heeft aan [appellant] in totaal aan voorschotten EUR 324.915,82 betaald.
5.1.1. [appellant] heeft Achmea bij exploot van
27 februari 2004 gedagvaard en gevorderd Achmea te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 616.864,35 met wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2004, en aan hem een onherroepelijke belastinggarantie af te geven.
De vordering van EUR 616.864,35 is als volgt samengesteld:
* A. Arbeidsvermogenschade EUR 845.321,--
* B. overige vermogensschade:
materiële schade 3.968,99
nota's mr Linders 5.030,40
medische kosten 907,56
reiskosten 782,--
eigen arbeidsuren door procedure 16.312,46
kosten ex art. 6:96 BW Pro 16.554,36
* C. Immateriële schade 12.500,--
* D. Wettelijke rente 40.403,39
Totaal 941.780,17
Af: voorschotten 324.915,82
Nog te vorderen 616.864,35.
5.1.2. Achmea stelt zich op het standpunt dat met de uitkering van voorschotten ad EUR 324.915,82 de schade van [appellant] volledig is vergoed. Zij baseert zich voor het verlies aan verdienvermogen op het rapport van [persoon 1] en de berekening van [persoon 2]. Zij accepteert van de overige vermogensschade de post materiële kosten van EUR 3.968,99 en reiskosten van EUR 782,--, maar zij betwist de verschuldigdheid van de andere posten.
5.1.3. In de loop van de procedure in eerste aanleg zijn partijen het eens geworden over een uitkering wegens immateriële schade van EUR 11.345,--.
5.1.4. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 12 mei 2004 een comparitie van partijen had gelast, die op 4 oktober 2004 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 28 september 2005 overwogen dat zij behoefte had aan deskundige voorlichting over de vraag of [persoon 1] en [persoon 2], gelet op de kritiek van [appellant], in redelijkheid tot hun bevindingen hebben kunnen komen, met het verzoek zo nodig het resultaat van het onderzoek voor het verlies aan verdienvermogen van [appellant] door te rekenen. Daartoe heeft de rechtbank ir. D. Boers RA tot deskundige benoemd. [appellant] heeft aangegeven tegen de benoeming van deze deskundige geen bezwaar te hebben, aan de bezwaren van Achmea tegen benoeming van deze deskundige is de rechtbank voorbij gegaan.
5.1.5.1. De deskundige Boers heeft zijn rapport op 24 augustus 2006 aan de rechtbank gezonden. Hij heeft het rapport van [persoon 1] bestudeerd en de kritiekpunten van [appellant] daarop, zoals door [appellant] verwoord in het stuk dat namens hem ten behoeve van de comparitie van partijen op 4 oktober 2004 aan de rechtbank is gezonden en in Rapport A, blz. 28 t/m 55. Deze kritiek heeft betrekking op de volgende punten: omzetontwikkeling, extra omzet 1997 van f 45.983,--, beoordeling van het werk door derden, arbeidsproductiviteit, afschrijvingen, overige exploitatiekosten, pensioenberekening en vennootschapsbelasting. Voorts heeft de deskundige het rapport van [persoon 2] bestudeerd en de kritiek van [appellant] daarop zoals verwoord in de conclusie van repliek, blz. 58 t/m 68.
[persoon 1] heeft bij brief van 4 januari 2006 vragen van de deskundige over de door [persoon 1] gevolgde berekeningswijze beantwoord.
De deskundige heeft een dag lang een bijeenkomst met partijen gehouden op 3 april 2006, bij welke gelegenheid [appellant], vergezeld door de heer [persoon 3] van [bedrijf 5], en [persoon 2] aan de deskundige een nadere toelichting hebben gegeven.
5.1.5.2. De deskundige is, wat het punt arbeidsproductiviteit betreft, van mening dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat zijn berekening van een arbeidsproductiviteit van 75% boven het branchegemiddelde - in plaats van 66,4% waarvan [persoon 1] is uitgegaan - realistisch is. De overige kritiekpunten van [appellant] op de rapporten van [persoon 1] en [persoon 2] worden door de deskundige niet (geheel) gedeeld of zijn naar zijn oordeel van onvoldoende materieel belang.
De berekening door [persoon 1] van de fiscale aspecten kan volgens de deskundige niet gevolgd worden. [persoon 1] heeft in zijn brief van 4 januari 2006 een correctie daarop aangebracht. [persoon 2] heeft echter de vennootschapslast wel op een juiste wijze berekend en de fiscale aspecten in haar rapport correct verwerkt, aldus de deskundige.
Op het punt van de berekening van de uitgekeerde dividendreserves in het rapport van [persoon 2] stelt de deskundige een correctie ten gunste van [appellant] voor van netto EUR 11.784,--.
5.1.5.3. Achmea heeft bij brief van 8 mei 2006 laten weten dat zij geen opmerkingen zal maken of vragen zal stellen naar aanleiding van het concept-rapport van de deskundige.
5.1.5.4. [appellant] heeft een zeer uitvoerig commentaar met vier bijlagen d.d. 20 april 2006 aan de deskundige gezonden. De deskundige is daarop gedetailleerd ingegaan.
Al met al concludeert de deskundige dat de rapporten van [persoon 1] en [persoon 2] - met een correctie als hiervoor vermeld - de toets der redelijkheid kunnen doorstaan.
5.1.6.1. In het eindvonnis van 9 mei 2007 heeft de rechtbank de conclusies van de deskundige overgenomen en heeft zij geoordeeld dat er geen gerechtvaardigde reden is om het rapport van [persoon 1] terzijde te leggen. De rechtbank heeft het verlies aan verdienvermogen mitsdien gesteld op het door [persoon 2] berekende bedrag van
EUR 278.833,22, vermeerderd met de (in r.o. 5.1.5.2 genoemde) correctie van EUR 11.784, derhalve in totaal EUR 290.617,22.
5.1.6.2. Wat betreft de overige vermogensschade (zie r.o. 5.1.1) heeft de rechtbank de nota's van mr Linders niet als schade toewijsbaar geacht aangezien deze kosten zijn gemaakt in verband met gerechtelijke procedures waarin voor de vergoeding van proceskosten specifieke regels gelden.
De medische kosten van EUR 907,56 zijn wel toegewezen.
Omtrent de post eigen arbeidsuren van [appellant] overwoog de rechtbank dat alleen concreet gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen, en geen door de benadeelde zelf bestede tijd. Bovendien heeft [appellant] niet weersproken dat deze post al is begrepen in de vergoeding voor het algemeen verlies aan arbeidsvermogen.
Van de kosten ex art. 6:96 BW Pro oordeelde de rechtbank de nota van Adap BV (de arbeidsdeskundige) volledig toewijsbaar (EUR 1.406,85), maar niet de kosten van [bedrijf 5]
(EUR 15.147,51) nu geen gebruik is gemaakt van de bevindingen van dit bureau.
De rechtbank heeft aldus in totaal toegewezen een bedrag van EUR 309.027,62 (290.617,22 verlies verdienvermogen, 7.065,40 vermogensschade en 11.345,-- smartengeld), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de bedragen opeisbaar waren. Ook de vordering dat Achmea aan [appellant] een onherroepelijke belastinggarantie moet afgeven is als onweersproken toegewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt en dat de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige ten laste van Achmea blijven.
5.2. In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering vermeerderd in die zin, dat hij thans ook vordert Achmea te veroordelen tot betaling van EUR 4.760,--, zijnde de kosten van een in opdracht van [appellant] door het NRL op 21 januari 2008 uitgebracht rapport. In zijn memorie van grieven stelt [appellant] - zonder dat dat overigens terugkeert in het petitum van de memorie, hetgeen in de pleitnota is rechtgezet - dat hij naast zijn oorspronkelijke vordering thans ook subsidiair terzake verlies aan verdienvermogen vordert EUR 603.549,-- en meer subsidiair EUR 586.124,--, beide bedragen gebaseerd op het rapport van het NRL.
5.3. Achmea concludeert in haar memorie van antwoord tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, met uitvoerbaarheid bij voorraad, wettelijke rente vanaf 14 dagen na het arrest, en nasalaris.
5.4.1. Het hof oordeelt als volgt.
Verlies verdienvermogen
5.4.2.1. In de grieven I t/m XV werpt [appellant] bezwaren op tegen het belang dat de rechtbank aan het rapport van [persoon 1] heeft toegekend, tegen het onvoldoende in aanmerking nemen van het rapport van [bedrijf 5], tegen de (inhoud van de) opdracht aan de deskundige Boers en tegen het overnemen van de conclusies van de deskundige Boers door de rechtbank. [appellant] acht het in het bijzonder in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Achmea, terwijl zij weet dat [appellant] niet gehouden wil worden aan de conclusies van [persoon 1], toch bepleit dat [appellant] daar wél aan gebonden is.
Het hof zal deze grieven tezamen behandelen.
5.4.2.2. Nadat partijen vanaf april 2000 tevergeefs pogingen hadden gedaan om in onderling overleg de arbeidsvermogenschade van [appellant] vast te stellen, heeft Achmea aanvankelijk voorgesteld om [persoon 1] als bindend adviseur op dit punt aan te stellen. [appellant] heeft dat afgewezen. Nadat [persoon 1] had voorgesteld dat hij, in plaats van als adviseur van één van
partijen, ook als wederzijds adviseur kon optreden, is uiteindelijk na uitvoerig nader overleg tussen partijen door de advocaat van [appellant] aan [persoon 1] opdracht gegeven bij brief van 8 november 2001, die voor zover hier van belang luidt:
Mede namens mijn confrère.......verzoek ik u een onderzoek in te stellen naar het verlies aan verdienvermogen wat mijn cliënt....heeft geleden..........
Partijen zijn het niet eens over het inkomen wat mijn cliënt, het ongeval weggedacht, zou hebben kunnen genereren uit zijn eenmanszaak en evenmin over de periode dat hij zonder ongeval als accountant werkzaam zou zijn geweest.
Mijn cliënt stelt zich op het standpunt..........terwijl Achmea daarentegen van oordeel is..........
Tevens stelt mijn cliënt als voorwaarde, waarmee Achmea heeft ingestemd, dat er minimaal één gesprek tussen u en mijn cliënt plaats zal vinden over deze cijfers.
Voor het overige zijn partijen overeengekomen dat u de procedure bepaalt........
Tenslotte kan ik u mededelen dat partijen zijn overeengekomen dat Achmea de kosten van uw onderzoek voor haar rekening zal nemen..........
Gezien het feit dat partijen nogal wat tijd kwijt zijn geraakt tot aan het moment dat ik u deze brief kon sturen, verzoek ik u uw onderzoek met enige spoed te willen verrichten.............
Bij brief van 15 november 2001 heeft [persoon 1] de opdracht aanvaard en aan de advocaat van Achmea onder meer geschreven:
In onderling overleg hebben uw cliënte Achmea....en de heer....[appellant]......mij gevraagd onderzoek te doen naar het verlies aan arbeidsvermogen van de heer [appellant].........
Bij het bepalen van het verlies aan arbeidsvermogen zal ik een hypothese moeten formuleren over de wijze waarop gelaedeerde zijn arbeidsvermogen zou aanwenden indien hem het ongeval niet zou zijn overkomen...............Om de specifieke situatie van gelaedeerde te leren kennen zal ik, naast bestudering van de financiële stukken van de betrokken ondernemingen, ook een gesprek met hem aangaan over zijn bedrijfsvoering............
De jaarcijfers, het gesprek en de marktverkenning zullen gezamenlijk leiden tot een oordeel over de wijze waarop gelaedeerde zijn onderneming zonder ongeval redelijkerwijs zou hebben geëxploiteerd..........
Vergelijking van de netto consumptieve inkomstenstroom in de situatie zonder ongeval met de feitelijke netto consumptieve inkomstenstroom met ongeval levert inzicht in het verlies aan arbeidsvermogen............
Mijn streven is er dan op gericht om......een concept adviesrapport gereed te hebben. Partijen zijn dan in de gelegenheid om binnen vier weken hun vragen over dit concept adviesrapport schriftelijk aan mij te doen toekomen, waarna ik mijn finale advies zal opstellen.
.........
[appellant] en Achmea hebben bij brieven van resp. 29 november 2001 en 5 december 2001 laten weten akkoord te gaan met dit plan van aanpak.
5.4.2.3. Op grond van deze vaststellingen overweegt het hof, dat [appellant] gelijk heeft met zijn stelling dat partijen geen bindend advies zijn overeengekomen en dat hij dus niet op die grond aan de uitkomsten van het rapport van [persoon 1] kan worden gehouden. Anderzijds is het, gezien de wijze van totstandkoming van het rapport, echter ook niet zo dat het rapport slechts een vrijblijvend advies was dat [appellant] naast zich neer zou kunnen leggen op de enkele grond dat hij het er niet mee eens is. Partijen zijn immers na langdurige discussie overeengekomen om [persoon 1] als gezamenlijk adviseur in te schakelen nadat het niet was gelukt onderling tot overeenstemming te komen over de vaststelling van het verlies aan verdienvermogen van [appellant]. Dat hebben zij gedaan op grond van de door beide partijen bij [persoon 1] aanwezig geachte deskundigheid op dit gebied. [appellant] heeft een zeer aanzienlijke invloed gehad op de stukken waarop [persoon 1] zich heeft gebaseerd en er is ook voldaan aan de voorwaarde die [appellant] had gesteld, dat hij tenminste éénmaal in een gesprek de door hem verstrekte gegevens wilde toelichten. [persoon 1] heeft aan partijen een gedetailleerd plan van aanpak voorgelegd, waarbij hij eerst een concept rapport zou produceren waarop partijen konden reageren alvorens hij een eindrapport zou opstellen. Zijn rapport is zeer uitvoerig en daarin zijn alle mogelijke aspecten die bij de berekening van het verlies aan verdienvermogen een rol spelen, meegewogen. Achmea is bereid geweest de behoorlijke kosten van het onderzoek voor haar rekening te nemen. Al kan niet gezegd worden dat de bedoeling was dat dit rapport het laatste woord in de discussie tussen partijen zou zijn, het was naar het oordeel van het hof zonder meer wel de bedoeling dat dit rapport de overeenstemming tussen partijen een heel stuk dichterbij zou brengen. Dit blijkt ook uit de zorgvuldige voorbereiding door partijen voordat zij de opdracht aan [persoon 1] gaven; het rapport was niet slechts een inventarisatie of een oriënterende verkenning.
Naar het oordeel van het hof was het dus voor partijen nog wel mogelijk bezwaar te maken tegen (onderdelen van) het rapport, maar dat alleen op grond van een stevige onderbouwing van die bezwaren.
5.4.2.4. Van die laatste mogelijkheid heeft [appellant] in feite gebruik gemaakt door nadat het rapport van [persoon 1] op 12 juni 2002 was uitgebracht, met welk rapport hij zich op een aantal punten niet kon verenigen, evenmin als met de daarop gebaseerde berekeningen van [persoon 2], opdracht te geven aan [bedrijf 5] om een nieuw rapport op te stellen, waarin van de door [appellant] gewenste uitgangspunten is uitgegaan. Daarmee heeft [appellant] zijn bezwaren tegen het rapport van [persoon 1] (en dat van [persoon 2]) voldoende onderbouwd om aanspraak te kunnen maken op een serieus nader onderzoek van die bezwaren.
5.4.2.5. De rechtbank heeft dat terecht en op juiste gronden aldus gehonoreerd dat zij een deskundige heeft benoemd om te onderzoeken of [persoon 1] en [persoon 2], gelet op de door [appellant] - ondersteund door het rapport van [bedrijf 5] - naar voren gebrachte bezwaren, in redelijkheid tot hun bevindingen zoals neergelegd in hun respectievelijke rapporten hebben kunnen komen.
Een zwaarder gewicht heeft de rechtbank terecht niet aan het rapport van [bedrijf 5] toegekend; als partijrapport, waarop Achmea geen enkele invloed heeft gehad, dient dit niet meer en niet minder dan als ondersteuning van de bezwaren van [appellant] tegen het rapport van [persoon 1], op grond waarvan die bezwaren niet zonder meer terzijde kunnen worden gelegd.
5.4.2.6. In de grieven XI en XIII heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de zijn inziens te vage en verkeerde vraagstelling door de rechtbank aan de deskundige Boers. Dit bezwaar wordt door het hof verworpen.
Nu, zoals [appellant] zelf ook naar voren heeft gebracht, de absolute waarheid omtrent bepaalde te hanteren uitgangspunten niet bestaat, en er bij een schadeberekening als hier aan de orde zekere marges zijn waarbinnen een vakbekwame deskundige volgens een professionele standaard de schade kan vaststellen, heeft de rechtbank aan de deskundige terecht gevraagd om te toetsen of [persoon 1] en [persoon 2] in redelijkheid tot hun bevindingen hebben kunnen komen.
5.4.2.7. Wel is het hof van oordeel dat op een aantal punten in het deskundigenrapport (in het bijzonder blz. 27, vierde bolletje; blz. 28, derde bolletje) onvoldoende is gemotiveerd op grond waarvan de deskundige van mening is dat de rapporten van [persoon 1] en [persoon 2] de toets der redelijkheid kunnen doorstaan. Het hof heeft daarom behoefte aan een nadere uiteenzetting van de deskundige, waarin tevens de inhoud van het rapport [bedrijf 5], als nadere onderbouwing van de bezwaren van [appellant], expliciet door de deskundige wordt beoordeeld. Om te kunnen beoordelen of de rechtbank terecht de uitkomsten van het deskundigenbericht heeft overgenomen (grief XIV), zal het hof daarom een aanvullend deskundigenbericht gelasten.
Aangezien de heer Boers niet meer beschikbaar was zal het hof ir. P. Dubbers, kantoorgenoot van de heer Boers, tot deskundige benoemen.
5.4.3. Het hof zal de deskundige Dubbers vragen in een aanvullend deskundigenbericht de navolgende vragen te beantwoorden:
A. Kunt u de beoordeling van de heer Boers dat [persoon 1] in redelijkheid tot zijn rapport van 12 juni 2002 kon komen, nader onderbouwen in die zin dat u de bezwaren daartegen van [appellant] (acht punten, uw rapport blz. 10) en de onderbouwing van die bezwaren die te vinden is in het rapport [bedrijf 5] van 4 december 2003, gemotiveerd weerlegt?
B. Kunt u de beoordeling van de heer Boers dat [persoon 2] in redelijkheid tot haar bevindingen van 15 april 2004 kon komen, nader onderbouwen in die zin dat u de bezwaren daartegen van [appellant] (uw rapport blz. 16-20) en de onderbouwing van die bezwaren die te vinden zijn in het rapport van [bedrijf 5] van 4 december 2003, gemotiveerd weerlegt?
C. Geven deze beoordelingen u aanleiding tot een ander oordeel over de redelijkheid van (onderdelen van) de uitkomsten van de rapporten van [persoon 1] en [persoon 2], anders dan de correctie van EUR 11.784,-- (op blz. 28 van uw rapport) en de opmerking over de fiscale aspecten (blz. 27 van uw rapport) die de heer Boers in zijn deskundigenrapport heeft aangegeven?
Zo ja, wilt u dan doorrekenen waartoe een van dat iedere rapport afwijkend oordeel leidt?
D. Hebt u voor het overige nog opmerkingen waarvan u kennisneming door het hof zinvol acht?
5.4.4. Het hof zal het voorschot voor het aanvullend rapport van de deskundige voorshands ten laste van Achmea brengen.
5.4.5. Uit het vorenstaande blijkt dat de grieven I, II, en IV t/m XIII reeds nu worden verworpen.
De beoordeling van de grieven III, XIV en XV wordt in afwachting van het aanvullend deskundigenrapport aangehouden.
De overige vermogensschade
5.5. Grief XVI betreft de afwijzing door de rechtbank van de vordering terzake de nota's van mr. Linders.
Het betreft twee nota's voor werkzaamheden van de advocaat van [appellant], één in verband met het kort geding van maart 1999 en één in verband met het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek van mei 2000.
Geen van beide nota's komen echter voor toewijzing in aanmerking, noch op grond van art. 6:162 BW Pro, noch op grond van art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro. De vordering van [appellant] in kort geding is immers afgewezen en [appellant] heeft daarin berust. Hij heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat deze afwijzing ten onrechte was en dat Achmea in het kader van het kort geding onrechtmatig jegens hem zou hebben gehandeld. Evenmin kan worden geoordeeld dat deze kosten in redelijkheid door [appellant] zijn gemaakt.
Het verzoekschrift tot het doen houden van een voorlopig deskundigenonderzoek is door [appellant] buiten Achmea om ingediend en later weer ingetrokken, en heeft geen enkele bijdrage geleverd aan een oplossing van het geschil zodat de daarvoor gemaakte kosten niet redelijkerwijs gemaakt zijn. Van enig onrechtmatig handelen door Achmea is niet gebleken.
Grief XVI wordt dus verworpen.
5.6.1. De grieven XVII en XVIII gaan over de afwijzing van de gevorderde vergoeding voor de eigen uren van [appellant]. [appellant] vordert een bedrag van
EUR 16.312,46, en wel 461 uur in de jaren 1997 t/m 2003 tegen een uurtarief dat oploopt van EUR 140 naar
EUR 165,28. Daaraan legt hij ten grondslag dat hij in die uren werkzaam had kunnen zijn voor zijn eigen onderneming, en dat het laten opstellen door derden van de overzichten die hij nu zelf heeft gemaakt, veel meer zou hebben gekost, zodat dit een schadebeperkend optreden is geweest.
Achmea betwist dat dit kosten ex art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro kunnen zijn en dat [appellant] deze uren declarabel aan zijn klanten had kunnen besteden, en zij betwist het aantal in rekening gebrachte uren.
5.6.2. In beginsel blijven de uren die een procespartij steekt in de behandeling van zijn eigen procedure - overleg met zijn advocaat, het opzoeken van stukken, het bijwonen van zittingen e.d. - voor zijn eigen rekening en is er geen aanleiding deze uren als kosten ex art. 6:96 lid 2 sub b of Pro c ten laste van de wederpartij te brengen.
In dit bijzondere geval ligt dat ten aanzien van een aantal uren van [appellant] in zoverre anders, dat hij als accountant ook zelf de deskundigheid bezit om de noodzakelijke gegevens ter vaststelling van zijn schade in de vereiste vorm aan te leveren. De uren die [appellant] heeft besteed aan het overzichtelijk aanleveren van de gegevens van zijn praktijk kunnen dan ook naar het oordeel van het hof niet beschouwd worden als tijd die iedere procespartij in zijn eigen zaak moet steken, maar kunnen beschouwd worden als tijd die anders door een deskundige derde, tegen betaling, had moeten worden besteed. Het bedrag van deze besparing door eigen werkzaamheid van [appellant] kan in dit geval voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen. Daarbij gaat het niet om alle door [appellant] als accountant aan zijn zaak bestede uren; in het kader van de zgn. dubbele redelijkheidstoets dient immers ook de omvang van de kosten binnen de grenzen van het redelijke te blijven.
5.6.3. [appellant] zal in de gelegenheid gesteld worden op te geven hoeveel uren een extern deskundige extra had moeten werken om de gegevens op te stellen, die [appellant] nu, gebruik makend van zijn eigen deskundigheid, zelf heeft opgesteld. Hij dient daarbij tevens het door hem in dit verband gehanteerde uurtarief toe te lichten. Achmea kan hierop vervolgens reageren.
5.6.4. De verdere beoordeling van de grieven XVII en XVIII wordt aangehouden.
5.7. In grief XIX klaagt [appellant] erover dat zijn vordering tot betaling van de kosten van het rapport [bedrijf 5] is afgewezen.
De beantwoording van de vraag of en in hoeverre de kosten hiervan voor vergoeding in aanmerking komen is afhankelijk van de vraag of de daarin namens [appellant] verwoorde standpunten uiteindelijk gehonoreerd worden of niet.
Het hof houdt de behandeling van deze grief dus ook aan tot de einduitspraak.
5.8. Grief XX heeft betrekking op de vordering ter zake de wettelijke rente.
Ook deze grief wordt aangehouden.
5.9. De XXIe grief heeft naast de overige, hierboven besproken grieven geen zelfstandige betekenis.
De eisvermeerdering
6.1. Bij wijze van eisvermeerdering vordert [appellant] in de eerste plaats de kosten van het NRL rapport van EUR 4.760,--, en stelt hij een subsidiaire en een meer subsidiaire vordering in.
6.2. In het NRL rapport is nagegaan, zoals in hoofdstuk 1 van dat rapport wordt vermeld, of de berekeningen in de rapporten van [persoon 1] en [bedrijf 5] rekenkundig juist zijn geïnterpreteerd, maar over de juistheid van de uitgangspunten velt het NRL geen oordeel. Dat heeft meegebracht dat NRL, zonder motivering, steeds de door [bedrijf 5] gekozen uitgangspunten heeft gevolgd, daar waar [persoon 1] en [bedrijf 5] van mening verschilden. Zo is NRL er op voorstel van [appellant] van uit gegaan dat de arbeidsproductiviteit van [appellant] 70% boven het branchegemiddelde lag, en zij heeft met een bepaalde door [appellant] aangegeven afbouw van de arbeidsproductiviteit na het 65e jaar gerekend. NRL heeft voorts de door [appellant] opgestelde jaarrapporten over de jaren 2006 en verder in haar berekening meegenomen. Evenzo is met de inmiddels gebleken daadwerkelijke bedrijfslasten gerekend.
NRL berekent aldus de schade ter zake van verlies aan verdienvermogen op EUR 586.824,-- en met toepassing van een andere rekenrente op EUR 603.549,--.
6.3. Naar het oordeel van het hof draagt het in het geding brengen van weer een nieuw rapport, waarin de door [appellant] geponeerde maar door Achmea bestreden uitgangspunten worden doorgerekend, op geen enkele wijze bij aan een oplossing. Deze kosten kunnen dan ook niet worden beschouwd als redelijkerwijs gemaakt in het kader van de vaststelling van de schade. Deze post zal mitsdien worden afgewezen.
6.4. De beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering wordt aangehouden.
7. De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat een aanvullend deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de in onderdeel 5.4.3 van dit arrest geformuleerde vragen;
benoemt tot deskundige
dhr. ir. P. Dubbers RA, Govers Accountants
[contactgegevens]
ter beantwoording van deze vragen:
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof;
verzoekt de deskundige tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek zal aanvangen nadat de griffier heeft bericht dat het voorschot is ontvangen;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat het voorschot is ontvangen en dat met het onderzoek kan worden aangevangen;
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 15.946,=,
tenzij partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak tegen de hoogte van het voorschot bezwaar hebben gemaakt; in dat geval zal het hof op het bezwaar/de bezwaren beslissen en de hoogte van het voorschot bepalen;
bepaalt dat Achmea dit voorschot van € 15.946,= binnen 2 weken na heden zal overmaken naar rekeningnummer 19.23.25.787 ten name van Arrondissement 536 's-Hertogen-bosch;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) alle andere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen, behoudens voorzover het betreft processtukken ten aanzien waarvan de deskundige mededeelt dat hij ze nog in bezit heeft en geen toezending behoeft;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 29 september 2009 voor memorie na deskundigenonderzoek, aan de zijde van [appellant];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken,
Meulenbroek en Van Erp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2009.