Uitspraak
typ. MG
zaaknr. HD 103.005.099
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 7 juli 2009,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANTE SUB 1],
wonende te [plaats],
2. [APPELLANT SUB 2],
wonende te [plaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding
van 12 april 2007,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
de vereniging VERENIGING VAN INVESTEERDERS
NEW WORLD COMPANIES,
pro se, alsmede in hoedanigheid van gevolmachtigde
van de VERENIGING VAN INVESTEERDERS FECUNDO,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. P.J.A.M. Baudoin,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch op 28 februari 2007 onder nummer 143941 / HA ZA 06-1246 gewezen vonnis tussen appellanten - [appellanten] - als gedaagden en geïntimeerde - VvI-NWC - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 13 september 2006.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven hebben [appellanten], onder overlegging van producties, in totaal negen grieven aangevoerd (waarvan abusievelijk grief IV met VI en grief IX met XI is genummerd) en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Bij memorie van antwoord heeft VvI-NWC de grieven bestreden.
Partijen hebben hun zaak voorts doen bepleiten ter terechtzitting van het hof van 17 februari 2009, [appellanten] door mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, VvI-NWC door mr. E.G. Karel. De pleitnotities bevinden zich bij de stukken.
[appellanten] hebben gefourneerd voor uitspraak.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 In onderdeel 2 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal de feiten hierna opnieuw weergeven en aanvullen
4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1 Op 3 augustus 2005 is VvI-NWC opgericht, met als doelstelling het behartigen van de belangen van investeerders in de (op 16 juni 2004 gefailleerde) vennootschap New World Products B.V. handelende onder de naam New World Companies (hierna: NWC). De leden van de vereniging/de investeerders hadden een overeenkomst gesloten met NWC; zij kochten het recht op verhuur van een perceel grond of onroerend goed van één van de projecten van NWC in Costa Rica. Na ommekomst van een overeengekomen termijn van tenminste 10 jaar zou de inleg worden terugbetaald.
4.2.2 Op 25 maart 2004 is de Vereniging van Investeerders Fecundo (hierna: Fecundo) opgericht. De akte van oprichting (prod. 2 bij dagvaarding) vermeldt als doelstelling het behartigen van de belangen van investeerders in de projecten van NWC, en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. De achtergrond van de oprichting van de vereniging was dat de rendementen op de investeringen niet meer werden uitbetaald. Verder was gebleken dat er geen garantie was voor terugbetaling van de inleg.
In de slotbepalingen van de akte van oprichting zijn als eerste bestuurders benoemd: [persoon 1] (voorzitter) en [persoon 2] (secretaris en penningmeester), en is voorts bepaald dat een derde bestuurder of meerdere bestuurders zal/zullen worden benoemd tijdens de eerstvolgende te houden ledenvergadering.
4.2.3 Bij brief van 18 juni 2004 van Fecundo (prod. 3 bij conclusie van antwoord), ondertekend door [persoon 1], [persoon 3] en [persoon 2], is aan [appellant sub 2] bericht:
"Geachte [appellant sub 2],
Hierbij verleent het interim-bestuur van de Vereniging van Investeerders Fecundo [appellant sub 2] de volmacht om tot 1 september 2004 in het belang van de leden te handelen. Het interim bestuur verwacht een wekelijkse schriftelijke rapportage over de handelingen en de financiële transacties die zijn uitgevoerd.
(...)"
4.2.4 Op 30 juli 2004 is een nieuw interim-bestuur voor Fecundo aangetreden, bestaande uit [persoon 4] (voorzitter), [persoon 5] (secretaris) en [appellant sub 2] (penningmeester). [appellant sub 2] is op 9 november 2004 weer als bestuurder uitgeschreven.
4.3 VvI-NWC heeft [appellanten] alsmede de vennootschap HPV Financial Support B.V. (hierna: HPV) in rechte betrokken, en gevorderd:
pro se veroordeling van [appellanten] tot betaling van
€ 30.000,-- met rente; als vertegenwoordigster van Fecundo:
veroordeling van [appellant sub 2] tot betaling van € 496.000,--
met rente;
c) veroordeling van HPV tot betaling van € 440.000,--,
voor zover [appellant sub 2] in verzuim blijft met betaling van tenminste dit bedrag; veroordeling van [appellant sub 2] en HPV om de volledige financiële administratie van Fecundo althans de financiële documentatie met betrekking tot de transacties tussen Fecundo en gedaagden af te dragen, op straffe van ver
beurte van een dwangsom;
e) veroordeling van [appellante sub 1], [appellant sub 2] en HPV in de
kosten van de procedure, en van [appellante sub 1] voorts in de
kosten van de beslaglegging.
4.4 VvI-NWC heeft aan de vordering - kort gezegd - het volgende ten grondslag gelegd.
(i) Op 5 juli 2004 heeft [persoon 6] (hierna: [persoon 6]), daartoe verzocht door [appellant sub 2], een geldlening aan [appellante sub 1] verstrekt van € 30.000,--, door betaling van dit bedrag op de rekening van [appellante sub 1] bij de Rabobank Sint-Michielsgestel met nummer [nummer] (prod. 7 bij dagvaarding). Dit bedrag is door [persoon 6] geleend onder de voorwaarde dat het uiterlijk op 12 juli 2004 zou worden terugbetaald, hetgeen niet is gebeurd. Hoewel de geldlening al vanaf 12 juli 2004 opeisbaar is, weigeren [appellant sub 2] en/of [appellante sub 1] om het bedrag groot € 30.000,-- terug te betalen.
Op 1 mei 2006 heeft [persoon 6] haar vordering op [appellant sub 2] en/of [appellante sub 1] gecedeerd aan VvI-NWC. Van de cessie is bij brieven van haar raadsmaan van 5 mei 2006 aan [appellant sub 2] en [appellante sub 1] mededeling gedaan (prod. 8 bij dagvaarding).
VvI-NWC baseert haar vordering tot terugbetaling op wanprestatie, subsidiair onrechtmatige daad, en meer subsidiair onverschuldigde betaling, en voor zover geen sprake mocht zijn van geldlening, is [appellante sub 1] ongerechtvaardigd verrijkt en uit dien hoofde gehouden de schade te vergoeden. Ter verzekering van haar vordering heeft VvI-NWC conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaak van [appellante sub 1] aan [adres] te [plaats].
(ii) [appellant sub 2] heeft in het jaar 2004 een bedrag groot
€ 496.000,-- aan Fecundo onttrokken. Hij heeft, zonder de leden van Fecundo daarvan in kennis te stellen, voormeld bedrag van de rekening van Fecundo afgehaald en "weggeparkeerd". Een substantieel gedeelte van dit bedrag, in totaal € 440.000,--, is overgemaakt naar de rekening van HPV bij de Postbank met nummer [nummer] (prod. 4 bij dagvaarding). HPV (toen nog geheten Elsuvest B.V.) is de vennootschap waarmee [appellant sub 2] en [appellante sub 1] gemeenschappelijk handelen. Op 7 maart 2006 heeft er een bijeenkomst van Fecundo plaatsgevonden waarin [appellant sub 2] is gesommeerd om de door hem onttrokken gelden terug te betalen. [appellant sub 2] heeft toen verklaard dat hij er op zou toezien dat het bedrag van € 496.000,-- zou worden overgedragen aan het nieuw te benoemen bestuur van Fecundo. Voorts heeft [appellant sub 2] bij die gelegenheid de financiële verantwoording getoond en toegezegd deze aan het nieuwe bestuur ter beschikking te stellen. [appellant sub 2] is deze toezeggingen, ook na sommatie door de raadsman van Fecundo bij brief van 30 maart 2006, niet nagekomen. [appellant sub 2] en HPV hebben hierdoor wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad jegens Fecundo gepleegd, althans zijn zij hierdoor onverschuldigd betaald dan wel ongerechtvaardigd verrijkt.
Fecundo heeft blijkens de notulen van de algemene vergaderingen van 8 maart 2006 en 22 november 2006 VvI-NWC gevolmachtigd om voor haar juridische procedures te voeren.
4.5 [appellant sub 2] en [appellante sub 1] hebben tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd, op gronden als hierna - voor zover in dit appel relevant - weergegeven. HPV is in eerste aanleg niet verschenen.
4.6 De rechtbank heeft de vordering sub a jegens [appellant sub 2] afgewezen en jegens [appellante sub 1] toegewezen. De vorderingen sub b t/m d jegens [appellant sub 2] c.q. HPV heeft de rechtbank toegewezen, met dien verstande dat de door [appellant sub 2] c.q. HPV te betalen bedragen zijn beperkt tot € 477.500,-- en € 440.000,-- en dat de onder d gevorderde dwangsommen zijn gemaximeerd tot een bedrag van € 25.000,--. De rechtbank heeft [appellant sub 2] en HPV, als de in het ongelijk gestelde partijen, in de proceskosten veroordeeld, en heeft [appellante sub 1], gezien de relatief geringe omvang van de vordering op haar in verhouding tot de vordering op [appellant sub 2] en HPV, slechts in de kosten van het beslag op haar woning veroordeeld.
4.7 Tegen dit oordeel zijn de door [appellant sub 2] en [appellante sub 1] aangevoerde grieven gericht.
Het hof begrijpt het (blijkens de dagvaarding ingestelde) appel zijdens HPV als ingetrokken. Voor zover de stellingen en grieven van [appellant sub 2] en [appellante sub 1] (mede) betrekking hebben op de vorderingen jegens HPV, zullen deze buiten beschouwing worden gelaten.
4.8 Het hof wenst, alvorens tot bespreking van de grieven over te gaan, vooreerst op te merken dat hetgeen de raadsman van [appellant sub 2] en [appellante sub 1] in de toelichting onder 1. bij grief II heeft aangevoerd de grenzen van een betamelijk zakelijk debat te buiten gaat. Het hof verzoekt de raadsman dergelijke uitlatingen in het vervolg achterwege te laten.
4.9 Het hof overweegt voorts dat, indien en voor zover het gestelde onder 3.3 van de memorie van grieven als een aanvullende, impliciete grief dient te worden begrepen, deze geen doel treft. Nu [appellant sub 2] en [appellante sub 1] ter zake de door hen gestelde ondeugdelijkheid van de inleidende dagvaarding hebben volstaan met te verwijzen naar hun stellingen in eerste aanleg, en de rechtbank naar het oordeel van het hof die stellingen in r.o. 4.1 en 4.2 van het beroepen vonnis op juiste gronden heeft verworpen, zal het hof aan deze "grief" voorbijgaan.
4.9.1 [appellante sub 1] komt met grief I op tegen de toewijzing jegens haar van de (aan VvI-NWC gecedeerde) vordering ter zake de beweerde lening door [persoon 6] ten bedrage van € 30.000,--.
De rechtbank heeft in het vonnis overwogen dat [appellante sub 1] haar verweer (kort gezegd er op neerkomend dat het bedrag in kwestie bedoeld was als bijdrage voor een aan [persoon 7], contant in Engelse ponden te verstrekken lening in het kader van "het Londense project") onvoldoende heeft onderbouwd, nu er geen enkele reden is gesteld waarom er contant aan genoemde [persoon 7] zou moeten worden betaald en waarom dit via de rekening van [appellante sub 1] zou moeten gebeuren.
[appellante sub 1] klaagt dat de rechtbank ten onrechte geen bewijs aan VvI-NWC ter zake de gestelde geldlening heeft opgedragen, nu [appellante sub 1] gemotiveerd heeft betwist dat een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen en dat het bij de storting van € 30.000 op de rekening van [appellante sub 1] om een lening aan [appellante sub 1] ging.
De grief is terecht opgeworpen. Nu het VvI-NWC is die zich als grondslag van haar vordering tot terugbetaling van het door [persoon 6] overgemaakte bedrag op het bestaan van een geldlening aan [appellante sub 1] beroept, en [appellante sub 1] dit gemotiveerd heeft betwist, rust op VvI-NWC ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast ter zake.
Het hof acht evenwel met het door VvI-NWC overgelegde bankafschrift d.d. 5 juli 2004 (prod. 7 bij inleidende dagvaarding), waarop als omschrijving "lening" staat vermeld, de gestelde geldlening voorshands bewezen. Het hof neemt bij dit voorshandse oordeel in aanmerking dat [appellante sub 1], ook in appel, onvoldoende duidelijk heeft weten te maken dat en waarom, indien het geld was bedoeld voor het zogenoemde Londense project, dit niet rechtstreeks aan [persoon 7] kon worden overgemaakt. Het hof overweegt dat met de ter pleitzitting overgelegde verklaring van genoemde [persoon 7] het benodigde tegenbewijs nog niet is geleverd. Het hof zal [appellante sub 1], nu zij in hoger beroep (in de toelichting bij grief IX) bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, in de gelegenheid stellen om bedoeld tegenbewijs te leveren.
4.9.2 Met grief I klaagt [appellante sub 1] tevens over de toewijzing van de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 12 juli 2004. [appellante sub 1] betwist dat met [persoon 6] was overeengekomen dat het bedrag van € 30.000,-- uiterlijk 12 juli 2004 zou worden terugbetaald. Zo [appellante sub 1] aansprakelijk mocht zijn voor terugbetaling van het van [persoon 6] ontvangen bedrag, staat nog niet vast dat [appellante sub 1] al vanaf juli 2004 wettelijke rente verschuldigd is, aldus [appellante sub 1].
Het hof overweegt dat een oordeel over de verschuldigdheid van rente eerst aan de orde is, indien en voor zover in rechte komt vast te staan dat [appellante sub 1] tot terugbetaling van het van [persoon 6] ontvangen bedrag van € 30.000,-- is gehouden. Het hof zal evenwel om proceseconomische redenen, en vanwege de samenhang met de bewijsvoering ter zake de geldlening, VvI-NWC reeds thans in de gelegenheid stellen van haar (door [appellante sub 1] betwiste) stelling dat uiterlijk 12 juli 2004 diende te worden terugbetaald bewijs bij te brengen.
4.9.3 Verdere beoordeling van de grief zal in afwachting van de bewijsvoering worden aangehouden.
4.10 De grieven II tot en met V zijn gericht tegen de toewijzing jegens [appellant sub 2] van de vordering sub b wegens de beweerdelijk aan Fecundo onttrokken gelden tot een bedrag van € 440.000,--. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.10.1 [appellant sub 2] heeft in de toelichting op de grieven en bij pleidooi voor het hof allereerst aangevoerd dat de litigieuze overboekingen in juni/juli 2004 van Fecundo naar de postbankrekening van HPV, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet door [appellant sub 2] zijn geëffectueerd, maar dat deze zijn uitgevoerd door [persoon 1], die op dat moment bestuurslid van Fecundo was.
VvI-NWC heeft dit laatste ter pleitzitting niet langer betwist, zodat van de juistheid van die stelling dient te worden uitgegaan. Dit betekent dat de bestreden overweging van de rechtbank in appel niet wordt overgenomen, zodat de grieven in zoverre doel treffen.
4.10.2 [appellant sub 2] heeft met de grieven voorts het oordeel van de rechtbank bestreden dat [appellant sub 2] met de van Fecundo naar HPV overgeboekte gelden betalingen heeft verricht aan derde partijen ([person 8] te Costa Rica, [persoon 9], [persoon 7] en [persoon 5]) zonder daartoe bevoegd te zijn, en dat hij aldus onrechtmatig jegens Fecundo heeft gehandeld.
[appellant sub 2] voert aan dat de rechtbank bij haar oordeel voorbij is gegaan aan het "reddingsplan" dat binnen Fecundo was opgemaakt en overeengekomen teneinde de investeringen van de leden van Fecundo in NWC veilig te stellen. De (overboekingen van Fecundo naar HPV en de) overboekingen uit die bij HPV geparkeerde gelden naar voormelde derden geschiedden ter uitvoering van dit reddingsplan. [appellant sub 2] stelt, naar het hof uit zijn stellingen begrijpt, dat de bewuste overboekingen naar derden werden verricht conform opdracht van (het bestuur van) Fecundo, en wel op basis van de aan [appellant sub 2] verstrekte volmacht d.d. 18 juni 2004.
4.10.3 VvI-NWC betwist dat met [appellant sub 2] een overeenkomst was gesloten op grond waarvan het hem was toegestaan om de op de rekening van HPV gezette gelden door te boeken naar derden. VvI-NWC stelt dat [appellant sub 2] nimmer opdracht of toestemming van Fecundo heeft gehad om de bij HPV geparkeerde c.q. gereserveerde gelden over te boeken naar voornoemde derden. [appellant sub 2] beroept zich, aldus VvI-NWC, ten onrechte op de aan hem verstrekte schriftelijke volmacht van 18 juni 2004, aangezien uit die volmacht "tot handelen in het belang van de leden" in geen enkel opzicht blijkt dat [appellant sub 2] de bevoegdheid kreeg om de litigieuze overboekingen naar derden te verrichten. [appellant sub 2] heeft in de procedure voorts geen enkel concreet bewijs ingebracht waaruit kan worden afgeleid dat Fecundo op enig moment toestemming aan [appellant sub 2] heeft gegeven voor het overboeken van de bij HPV geparkeerde gelden naar derden.
4.10.4 Het hof overweegt dat de rechtbank terecht heeft geconstateerd dat de litigieuze betalingen aan derden door [appellant sub 2] hebben plaatsgevonden in de periode voordat [appellant sub 2] penningmeester van Fecundo was, en dat de enkele betalingen die daarna nog zijn gedaan dateren van na 5 augustus 2004, de datum waarna [appellant sub 2] naar eigen zeggen met vakantie was en daarom reeds niet meer als penningmeester van Fecundo fungeerde. Het hof verenigt zich bijgevolg met het oordeel van de rechtbank dat het penningmeesterschap van [appellant sub 2] hem derhalve geen bevoegdheid gaf om uit de gereserveerde gelden van Fecundo betalingen aan derden te doen.
4.10.5 Het hof verenigt zich voorts met het oordeel van de rechtbank dat de op 18 juni 2004 aan [appellant sub 2] verleende schriftelijke volmacht om te handelen in het belang van de leden van Fecundo evenmin bevoegdheid geeft om uit de bij HPV geparkeerde gelden de litigieuze betalingen aan derden te verrichten. Daargelaten het feit dat de volmacht aan [appellant sub 2] is gegeven door het "interim-bestuur" van Fecundo terwijl twee van de ondertekenaars in elk geval formele bestuurders van Fecundo waren - voor welk feit [appellant sub 2] ten pleidooie geen deugdelijke verklaring heeft kunnen geven -, blijkt uit de omschrijving van de volmacht slechts dat [appellant sub 2] gerechtigd was om tot 1 september 2004 in het belang van de leden te handelen. Uit de tekst van de volmacht kan op zichzelf niet worden afgeleid dat [appellant sub 2] de bevoegdheid werd gegeven om Fecundo te vertegenwoordigen door met de bij HPV geparkeerde gelden van Fecundo transacties te verrichten. Nu [appellant sub 2] zich er in rechte, ter betwisting van de vordering van VvI-NWC, op beroept dat de op 18 juni 2004 verstrekte volmacht hem tevens de bevoegdheid gaf om transacties c.q. betalingen namens Fecundo te verrichten - hetgeen als een zelfstandig bevrijdend verweer heeft te gelden - is het aan [appellant sub 2] om daarvan bewijs bij te brengen. Het hof stelt vast dat [appellant sub 2] zijn stelling niet met nadere bescheiden heeft onderbouwd, en evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt heeft gedaan. Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat een aan [appellant sub 2] toekomende bevoegdheid tot de litigieuze betalingen uit hoofde van de volmacht in rechte niet is komen vast te staan. De slotsom dient derhalve te zijn dat de stelling van [appellant sub 2] dat hem in het kader van het bij Fecundo opgemaakte reddingsplan de bevoegdheid toekwam om litigieuze betalingen aan derde partijen te doen onvoldoende is onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
4.10.6 Nu in rechte niet is komen vast te staan dat [appellant sub 2] gerechtigd was om de litigieuze betalingen namens Fecundo aan derden te doen, en door [appellant sub 2] evenmin is onderbouwd dat de verrichte betalingen door (het bestuur van) Fecundo zijn bekrachtigd, dient te worden geoordeeld dat [appellant sub 2] onrechtmatig jegens Fecundo heeft gehandeld en dat dit handelen aan [appellant sub 2] toerekenbaar is. Bijgevolg is [appellant sub 2] jegens Fecundo aansprakelijk voor de door deze dientengevolge geleden schade. Nu het bedrag van die schade door rechtbank is vastgesteld op € 477.500,-- en [appellant sub 2] dit bedrag als zodanig noch de daarover te berekenen wettelijke rente heeft betwist, zal het hof de beslissing van de rechtbank ter zake de vordering sub b jegens [appellant sub 2] in stand laten.
4.11 Grief VI is gericht tegen r.o. 4.8. van het vonnis. Aangezien deze overweging betrekking heeft op de (grondslag van de) toewijzing van de vordering sub c jegens HPV, en HPV in dit appel geen partij is, behoeft de grief geen bespreking.
4.12 Met grief VII komt [appellant sub 2] op tegen de toewijzing jegens hem van de vordering sub d tot afgifte van de financiële administratie.
De rechtbank heeft aan haar beslissing ten grondslag gelegd dat [appellant sub 2] op de vordering tot afgifte van de administratie slechts heeft gereageerd met een blote betwisting de administratie te bezitten en dat deze stelling onvoldoende is onderbouwd.
[appellant sub 2] herhaalt zijn stelling uit eerste aanleg dat hij op 6 augustus 2004 alle administratieve bescheiden c.a. van Fecundo heeft overgedragen aan [persoon 5] in diens hoedanigheid van secretaris van Fecundo. Hij heeft ter onderbouwing een van [persoon 5] ontvangen brief d.d. 6 augustus 2004 overgelegd (prod. 4 m.v.gr.), waarin deze schrijft:
"Hiermede bevestigd [persoon 5] secretaris van vereniging Fecundo
te hebben ontvangen van [appellant sub 2] alle bescheiden van de giro-
rekening met nr. [nummer] van aanvang van de rekening (1 juli 2004 tot en met 30 juli 2004)
E.e.a. in verband met vakantieperiode [appellant sub 2] van 8 augustus 2004 tot en met 9 september 2004.
Voor de interim periode is een machtiging voor gebruik van de giro rekening verschaft.
Per datum van 6 augustus 2004 is een 2e rekening voor Fecundo bij de ABN te Den Bosch geopend door [persoon 5]."
Ter pleitzitting heeft [appellant sub 2] het hof geantwoord dat het bij de aan [persoon 5] overgedragen bescheiden naast de vermelde postbankbescheiden onder meer ook om rekeningen voor het huren van zalen voor bijeenkomsten met de leden ging. Over de bescheiden van de door [persoon 5] op 6 augustus 2004 geopende ABN-rekening heeft [appellant sub 2] nooit de beschikking gehad. Een en ander is zijdens VvI-NWC niet betwist
Het hof overweegt dat het op de weg van VvI-NWC als eiseres, en tevens gemachtigde van Fecundo, had gelegen om nader aan te geven welke bescheiden van Fecundo in concreto nog in het bezit van [appellant sub 2] zijn en door hem dienen te worden afgegeven. Zonder een dergelijke specificatie kan het hof niet beoordelen of [appellant sub 2] in het overdragen van de administratieve bescheiden van Fecundo nalatig is gebleven. Bijgevolg is de vordering tot afgifte, bij gebreke van voldoende onderbouwing, niet voor toewijzing vatbaar. Grief VII treft derhalve doel.
4.13 Nu van de door [appellant sub 2] aangevoerde grieven alleen grief VII slaagt, zal het hof (in het eindarrest) het beroepen vonnis voor zover jegens [appellant sub 2] gewezen vernietigen voor wat betreft de toewijzing van de vordering sub d), en voor het overige bekrachtigen. Grief IX, waarbij zonder nadere concretisering wordt geklaagd over het niet toelaten van [appellant sub 2] tot bewijs, en waarbij slechts een algemeen, niet-gespecificeerd bewijsaanbod wordt gedaan, zal het hof passeren.
Aangezien [appellant sub 2] ook na afwijzing van de vordering sub d) als de overwegend in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt, zal het hof in het eindarrest de veroordeling van [appellant sub 2] in de proceskosten van de eerste aanleg bekrachtigen. Daarmee faalt ook grief VIII ten aanzien van [appellant sub 2].
4.14 Het hof zal de zaak thans naar de rol verwijzen teneinde partijen toe te laten tot het leveren van (tegen) bewijs als hiervoor in r.o. 4.10 en 4.11 bedoeld.
4.15 In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing aanhouden.
5. De uitspraak
Het hof:
(i) laat [appellante sub 1] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van VvI-NWC dat het bij het op of omstreeks 5 juli 2004 op de bankrekening van [appellante sub 1] overgeschreven bedrag om een geldlening van [persoon 6] aan [appellante sub 1] ging;
(ii) laat VvI-NCW toe te bewijzen dat voormeld door [persoon 6] op de bankrekening van [appellante sub 1] overgemaakte bedrag uiterlijk 12 juli 2004 door [appellante sub 1] diende te worden terugbetaald;
bepaalt, voor het geval partijen voormeld (tegen)bewijs door getuigen willen leveren, de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Hendriks-Jansen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 14 juli 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 8 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2009.