Uitspraak
typ.
zaaknr. HD 103.004.368 en HD 103.004.369
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 22 juli 2008,
gewezen in de zaak van:
in de hoofdzaak
(zaaknr. HD 103.004.368 oud rolnr. C06/01406)
de besloten vennootschap BEHEERMAATSCHAPPIJ
SWINKELS B.V.,
gevestigd te [plaats 3],
appellante bij exploot van dagvaarding van 25 oktober 2006,
procureur: mr. J.W. de Rijk,
tegen:
1. [GEINTIMEERDE SUB 1],
wonende te [plaats 1],
2. [GEINTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats 2],
beiden woonplaats gekozen hebbende te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. H.A. Pasveer,
en in de vrijwaringzaak
(zaaknr. HD 103.004.369 oud rolnr. C0601461)
de besloten vennootschap BEHEERMAATSCHAPPIJ
SWINKELS B.V.,
gevestigd te [plaats 3],
appellante bij exploot van dagvaarding van 25 oktober 2006, hersteld op 30 oktober 2006,
procureur: mr. J.W. de Rijk,
tegen:
de besloten vennootschap AVECO DE BONDT B.V.,
gevestigd te [plaats 3],
woonplaats gekozen hebbende te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde bij gemelde exploten,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder rolnummer 122208/HA ZA 05-378 op 26 juli 2006 gewezen tussenvonnis in de hoofdzaak tussen appellante in de hoofdzaak - Swinkels - als een van de gedaagden, en geïntimeerden in de hoofdzaak - [geïntimeerden] - als eisers, en op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder rolnummer 132164/ HA ZA 05-2111 op 26 juli 2006 gewezen tussenvonnis in de vrijwaringzaak tussen appellante in de vrijwaringzaak - Swinkels - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en geïntimeerde in de vrijwaringzaak - Aveco - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. De gedingen in eerste aanleg in de hoofdzaak en in de
vrijwaringzaak
Voor de gedingen in eerste aanleg in de hoofdzaak en in de vrijwaringzaak verwijst het hof naar voormeld tussenvonnis, en naar de tussenvonnissen van 30 november 2005 en 15 maart 2006.
2. De gedingen in hoger beroep
in de hoofdzaak
2.1. Bij memorie van grieven heeft Swinkels vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd als in die memorie vermeld.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden. Zij hebben daarbij eveneens producties overgelegd.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van Swinkels ontbreekt een groot aantal stukken, waarvan het hof kennis heeft genomen uit het dossier van [geïntimeerden]in de vrijwaringzaak
2.4. Bij memorie van grieven heeft Swinkels zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd als in die memorie vermeld.
2.5. Bij memorie van antwoord heeft Aveco de grieven bestreden.
2.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep in de hoofdzaak en in de vrijwaringzaak
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in de hoofdzaak en in de vrijwaringzaak.
4. De beoordeling
in de hoofdzaak en in de vrijwaringzaak
4.1. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 26 juli 2006 bepaald dat daartegen hoger beroep kan worden ingesteld, behoudens voor zover de wet hoger beroep tegen onderdelen daarvan zonder meer uitsluit. Swinkels is derhalve ontvankelijk in haar beroepen tegen dit vonnis. Zij is krachtens vaste rechtspraak tevens bevoegd het eerdere - niet tussentijds appellabele - tussenvonnis van 15 maart 2006 in dit hoger beroep te betrekken en daartegen grieven aan te voeren.
4.2.1. In overweging 3.1 tot en met 3.11 van het tussenvonnis van 15 maart 2006 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in deze geschillen wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat voor zover thans van belang om het navolgende.
4.2.2. Op 3 maart 2001, schriftelijk aangevuld op 22 december 2001, heeft Swinkels verkocht aan Handelsonderneming Bekkers B.V. het perceel [adres 1] te [plaats 3], kadastraal bekend sectie T [nummer 1] en [nummer 2] (prod 1 inl. dagv.), groot 35 are en 70 ca.
4.2.3. In de koopovereenkomst staat vermeld dat koper de zaak wilde gebruiken als "bouwterrein voor de bouw van drie (3) woningen" (art. 5.3). In art. 5.4.1 staat vermeld dat aan verkoper niet bekend is of de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik, en art. 5.4.2 vermeldt dat voor zover verkoper bekend, er geen ondergrondse tank aanwezig is, en voor zover verkoper wel bekend is met de aanwezigheid van z'n tank, het opslaan van stoffen wel is beëindigd, en voor zover de tank niet meer in gebruik is, het onklaar maken daarvan wel volgens de wettelijke voorschriften is geschied.
4.2.4. Art. 17 van Pro de koopovereenkomst bevat een specifiek opgenomen ontbindende voorwaarde bodemverontreiniging, die voorziet in ontbinding van de overeenkomst ingeval een door de verkoper voor 1 juli 2001 te entameren onderzoeksrapportage van een erkend bureau tot bodemverontreiniging concludeert.
4.2.5. Swinkels heeft vanwege art. 17 van Pro de koopovereenkomst op 13 april 2001 - overeenkomstig de offerte van Aveco van 10 april 2001 - opdracht gegeven aan Aveco tot het doen van een verkennend bodemonderzoek aan [adres 1] te [plaats 3] (kadastraal nummer T [nummer 2]) (prods. 1 tot en met 5 cva Aveco).
Aveco heeft op 25 mei 2001 gerapporteerd (prod. 2 inl. dagv.) In het rapport schrijft zij onder meer:
"2.1 De onderzoekslocatie ligt aan [adres 1] te [plaats 3] (..) Het te onderzoeken perceel staat kadastraal bekend als gemeente [plaats 3], sectie T, nummer [nummer 2] en heeft een totale oppervlakte van circa 3500 m², waarvan circa 800 m² is bebouwd.(..)
2.2 Uit informatie van de opdrachtgever is niet gebleken dat op de onderzoekslocatie of in de omgeving daarvan in het verleden (potentiële) milieuverontreinigende objecten aanwezig zijn geweest (..).
Uit het historisch onderzoek blijkt dat op de locatie geen tanks aanwezig zijn geweest. Op het perceel aan [adres 2] heeft een 4000 liter benzinetank gelegen. Deze is in oktober 1994 gesaneerd."
4.2.6. Aveco heeft bij haar onderzoek de hypothese "niet-verdachte locatie" gekozen omdat, zo schreef zij in haar rapport, er bij haar geen aanwijzingen waren die duidden op de (voormalige) aanwezigheid van een of meer verontreinigingsbronnen. De conclusie van het rapport was dat de bovengrond licht verhoogde gehalten aan cadmium, koper, lood, zink, minerale olie en PAK's bevatte. Nader onderzoek naar deze licht verhoogde gehalten werd niet nodig geacht, want er waren geen risico's voor de volksgezondheid en/of het milieu. De grond werd door Aveco geschikt geacht voor het huidige grondgebruik en voor eventuele nieuwbouw.
4.2.7. Op 14 januari 2002 is het perceel [adres 1] (kadastrale nummers T [nummer 1] en [nummer 2]) door Swinkels geleverd aan [persoon 1] en [persoon 2] (prod. 3 inl. dagv.). Art. 7 sub a van Pro de transportakte bevat de vermelding dat de verkoper niet bekend is met verontreinigingen of met de aanwezigheid van ondergrondse vloeistoftanks.
Blijkens het aangehechte uittreksel uit de kadastrale kaart is kadastraal nummer [nummer 1] het woonhuis en nummer [nummer 2] het terrein daaromheen en daarachter.
4.2.8. [geïntimeerden] hebben het perceel doorverkocht. Aveco heeft vervolgens in opdracht van een van de kopers nader onderzoek gedaan aan [adres 1]sectie T [nummer 2] (totale oppervlakte ca 3500 m²). In haar rapport van 11 november 2003 (prod. 7 cva Aveco) maakt zij melding van een ernstig geval van bodemverontreiniging.
4.2.9. Op 9 april 2004 heeft Aveco een saneringsplan grondwater uitgebracht (prod. 5 inl. dagv.). Op blz. 3 van dit rapport schrijft Aveco dat de geconstateerde verontreiniging waarschijnlijk vóór 1987 is veroorzaakt door een ondergrondse (benzine)tank die in 1976 is geplaatst en in 1994 is verwijderd.
4.2.10. Gebleken is dat door Tankcleaning Schippers Veldhoven in opdracht van Loodgietersbedrijf [bedrijf 1] een tank is verwijderd van het perceel [adres 2] te [plaats 3]. Als datum staat vermeld op de overgelegde checklist (prod. 4 inl. dagv.) "10-12-94". Voorts maakt deze checklist melding van geconstateerde verontreiniging, die niet aan het bevoegde gezag is gemeld.
4.2.11. Nadat de kopers van [geïntimeerden] eerst weigerden af te nemen, met name in verband met de aangetroffen verontreiniging, heeft uiteindelijk wel een levering plaatsgevonden, nadat [geïntimeerden] volgens hun mededelingen hadden toegezegd voor eigen rekening de bodem te zullen saneren. [geïntimeerden] zijn veroordeeld om aan twee van de drie kopers de contractuele boete te betalen, hetgeen zij hebben gedaan. Van het veroordelend vonnis hebben zij hoger beroep ingesteld (prods 9, 10 en 11 in eerste aanleg zijdens [geïntimeerden]).
4.2.12. [geïntimeerden] hebben Swinkels en Aveco in rechte betrokken en primair gevorderd dat zij aan hen hoofdelijk zullen vergoeden de schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden tot een bedrag van € 55.440,-- te vermeerderen met schadevergoeding nader op te maken bij staat, subsidiair gevorderd wijziging van de overeenkomst tussen [geïntimeerden] en Swinkels op de voet van art. 6:230 BW Pro, met vermindering van de koopprijs met een bedrag van € 55.440,--, en veroordeling van Swinkels tot terugbetaling van dat bedrag aan [geïntimeerden], alles met rente en kosten.
Aveco heeft Swinkels in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat Swinkels wordt veroordeeld tot betaling van al hetgeen waartoe Aveco in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld met rente en kosten (o.m. van rechtsbijstand).
4.2.13. De rechtbank heeft, nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden, bij tussenvonnis van 15 maart 2006 in de hoofdzaak en in de vrijwaring geoordeeld dat zij een nader deskundigenbericht nodig achtte en partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover en over de door de rechtbank voorgestelde vragen aan de deskundige nader uit te laten. Van dit vonnis werd geen hoger beroep opengesteld.
Bij tussenvonnis van 26 juli 2006 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen, als deskundige benoemd ing. E.Y.P. Zeeman, en aan de deskundige een aantal vragen voorgelegd. Van dit vonnis heeft de rechtbank hoger beroep opengesteld.
in de hoofdzaak
4.3.1. De eerste grief van Swinkels is gericht tegen r.o. 5.2. van het tussenvonnis van 15 maart 2006, waarin de rechtbank kort gezegd heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] wel in hun vorderingen konden worden ontvangen, omdat zij - anders dan Swinkels stelde - niet de verkeerde vennootschap hadden gedagvaard. De rechtbank overwoog onder meer:
"Uit de schriftelijke koopovereenkomst van 3 maart 2001 met handelsonderneming Dekkers B.V. (Bekkers B.V., hof) blijkt, dat Swinkels de verkoper was, terwijl uit de akte van levering blijkt dat Swinkels het onderhavige perceel heeft geleverd. (..)"
4.3.2. Swinkels voert ter toelichting op haar grief allereerst aan, zo begrijpt het hof, dat dit standpunt mogelijkerwijs juist kan zijn voor wat betreft de primaire grondslag van de vordering in eerste aanleg van [geïntimeerden] (onrechtmatige daad van Swinkels jegens [geïntimeerden] doordat zij de aanwezigheid van de ondergrondse tank heeft verzwegen), maar dat dit daarom niet automatisch eveneens geldt voor de subsidiaire grondslag (tekortkoming door Swinkels van haar garantieverplichting uit de koopovereenkomst, als verwoord in art. 14 van Pro de transportakte) en de meer subsidiaire grondslag (wederzijdse dwaling). Voor zover Swinkels hierbij - naar [geïntimeerden] blijkens de memorie van antwoord hebben begrepen - het oog zou hebben op het feit dat de koopovereenkomst aanvankelijk ten name van Bekkers B.V. is gesteld, doch het perceel vervolgens is geleverd aan [persoon 1] en [persoon 2], overweegt het hof als volgt.
4.3.3. Deze kwestie is tijdens de comparitie van partijen aan de orde geweest. [persoon 1] heeft toen verklaard dat [persoon 2] en hij beiden directeur-eigenaar zijn van Bekkers B.V.:
"Tussen Bekkers B.V. en [persoon 2] en mijzelf persoonlijk zitten nog drie andere BV's. (..) Vlak voor de levering van het perceel zijn wij mondeling overeengekomen met [persoon 3] van Beheermaatschappij Swinkels dat wij beiden persoonlijk het perceel zouden kopen en niet Bekkers BV. Ik zeg nu toe dat Bekkers BV Beheermaatschappij Swinkels BV en Aveco niet zal aanspreken uit hoofde van de leveringsakte van het onderhavige perceel."
[persoon 4], namens Swinkels aanwezig, kon bij gebrek aan wetenschap niets zeggen over de koop/verkoopovereenkomst met [persoon 1] en [persoon 2].
4.3.4. [geïntimeerden] voeren bij memorie van antwoord aan dat er sprake is van contractsoverneming zijdens [persoon 1] en [persoon 2], die grondslag biedt voor een directe vordering van [geïntimeerden] op Swinkels op grond van de koopovereenkomst. [geïntimeerden] verwijzen hierbij naar de koopovereenkomst en naar de transportakte (prods. 1 en 3 inl. dagv.)
4.3.5. De koopovereenkomst vermeldt ten aanzien van de koper: Handelsonderneming Bekkers B.V., vertegenwoordigd door haar directeur [persoon 2].
De transportakte vermeldt onder "koper": [persoon 1] en [persoon 2], en vervolgt dat verkoper blijkens een op 3 maart 2001 met koper schriftelijk aangegane koopovereenkomst aan koper heeft verkocht en op grond daarvan bij deze in eigendom overdraagt aan koper, die blijkens de overeenkomst van koper heeft gekocht. De transportakte is namens Swinkels en door [persoon 1] en [persoon 2] ondertekend. Voorts vermeldt de transportakte dat de koopprijs door "koper" is voldaan, waaruit het hof opmaakt dat [persoon 1] en [persoon 2] (en niet Bekkers B.V.) de koopprijs hebben voldaan.
4.3.6. Contractsoverneming vindt plaats door een akte tussen overdrager (i.c. Bekkers B.V.) en overnemer (i.c. [persoon 1] en [persoon 2]), de noodzakelijke medewerking van de wederpartij (Swinkels) is vormvrij (art. 6:159 lid 1 BW Pro). In het onderhavige geval ligt de voor contractsoverneming vereiste akte naar het oordeel van het hof besloten in de transportakte.
Voorts blijkt uit haar ondertekening van de transportakte dat Swinkels er mee akkoord is gegaan dat de oorspronkelijke koper (Bekkers B.V.) werd vervangen door [persoon 1] en [persoon 2]. Immers, niet alleen heeft Swinkels aan [persoon 1] en [persoon 2] geleverd, maar zij is er eveneens mee akkoord gegaan dat [persoon 1] en [persoon 2] in de transportakte werden aangeduid als kopers. Hier komt nog bij dat Swinkels de verklaring van [persoon 1] ter comparitie (die haar vertegenwoordiger toentertijd bij gebrek aan wetenschap kon beamen noch betwisten) dat Swinkels met de "partijwisseling" akkoord was, bij memorie van grieven niet heeft betwist. Dit onderdeel van de grief faalt derhalve.
4.3.7. Van een geheel andere orde is de tweede onderbouwing van de grief in de 3e alinea van de toelichting. Hier klaagt Swinkels dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op haar stelling dat niet zij (Beheersmaatschappij Swinkels B.V.), maar Loodgietersbedrijf [bedrijf 1] op het onderhavige perceel de bedrijfsactiviteiten heeft uitgeoefend. Het was dus Loodgietersbedrijf [bedrijf 1] die jegens [geïntimeerden] een onrechtmatige daad zou hebben begaan. Derhalve, aldus Swinkels, hebben [geïntimeerden] de verkeerde vennootschap gedagvaard en dienen zij in hun vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4.3.8. Met die stelling miskent Swinkels dat haar niet het vervuilen van het perceel als zodanig als onrechtmatig wordt verweten, maar dat zij wordt aangesproken op het verzwijgen van de aanwezigheid van de ondergrondse tank, subsidiair het niet voldoen aan de garantieverplichting, zoals opgenomen in de transportakte (en meer subsidiair op grond van dwaling). Ook op dit onderdeel faalt daarom grief 1.
4.4.1. De tweede grief is gericht tegen r.o. 5.7 en r.o. 5.8. van het tussenvonnis van 15 maart 2006, waarin de rechtbank kort gezegd heeft geoordeeld dat zij het niet aannemelijk acht dat Swinkels niet op de hoogte was van de vroegere aanwezigheid van de tank op haar perceel, en dat Swinkels in dat verband de stelling van [geïntimeerden] dat zij aan hen geen mededeling over deze tank heeft gedaan, niet heeft weersproken.
4.4.2. Ter toelichting op deze grief voert Swinkels aan dat zij slechts een holding/moedermaatschappij is, en alleen een vennootschapsrechtelijke relatie met Loodgietersbedrijf [bedrijf 1] heeft. Zij had geen feitelijke bemoeienis met de bedrijfsvoering, en heeft niet de directie gevoerd over Loodgietersbedrijf [bedrijf 1] In de voorlaatste alinea van de toelichting op de eerste - hiervoor reeds behandelde - grief lijkt voorts de stelling van Swinkels te lezen dat zij het betreffende perceel aan Loodgietersbedrijf [bedrijf 1] had verhuurd. Dit alles brengt, zo begrijpt het hof de stellingen van Swinkels, dat Swinkels net zo veel - of net zo weinig - van het door haar verkochte perceel wist als [geïntimeerden]
4.4.3. Swinkels is kennelijk de mening toegedaan dat het enkele feit dat zij als eigenaar het perceel had verhuurd aan een aan haar gelieerde onderneming niet meebrengt dat zij daarom geacht moet worden te weten wat zich op en met dat verhuurde/in gebruik gegeven perceel afspeelt.
Het hof stelt voorop dat het deze visie niet deelt. Het enkele feit dat een eigenaar van een perceel het gebruik van dat perceel aan een derde - waaronder in dit geval ook te verstaan is een gelieerde maatschappij - heeft afgestaan, betekent niet zonder meer dat de eigenaar om die reden geen wetenschap meer heeft of behoort te hebben van hetgeen met dat perceel is voorgevallen. De eigenaar van zo'n perceel zal daarvoor nadere bijzondere omstandigheden moeten stellen. Een van die omstandigheden kan in het onderhavige geval zijn dat de eigenaar - Swinkels - geen directie voerde over de gebruikende vennootschap, maar in het licht van de betwisting door [geïntimeerden] is dat nog onvoldoende om er van uit te kunnen gaan dat bij Swinkels geen enkele wetenschap over de aard van het gebruik aanwezig was of behoorde te zijn.
4.4.4. Daar komt nog bij dat bij het hof een vraag is gerezen naar de precieze relatie tussen Swinkels en Loodgietersbedrijf [bedrijf 1]
In de transportakte, door [geïntimeerden] overgelegd bij inleidende dagvaarding als prod. 3 - waarnaar beide partijen verwijzen - en waarin zoals reeds eerder vermeld Swinkels als verkoper staat aangegeven, staat onder het hoofdje "Voorafgaande verkrijging" (pag. 1-2 van de transportakte) het volgende vermeld:
"De onroerende zaak is oorspronkelijk door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] verkregen (..). De later opgetreden naamswijziging van verkoper blijkt respectievelijk uit een akte op vierentwintig maart negentienhonderd zevenenzeventig verleden voor genoemde notaris [persoon 5], ingeschreven als voormeld op diezelfde dag in deel [nummer 3], en uit een akte op [datum 1] verleden voor notaris [persoon 6] te [plaats 3], ingeschreven als voormeld op [datum 2] in deel [nummer 4]."
4.4.5. Uit deze vermelding lijkt voort te vloeien dat appellante in de hoofdzaak, Beheermaatschappij Swinkels B.V., niet slechts de verhuurder van het perceel is, doch dat zij dezelfde rechtspersoon is als Loodgietersbedrijf [bedrijf 1], zij het dat door een tweetal naamswijzigingen deze laatste rechtspersoon thans Beheermaatschappij Swinkels B.V. is geheten. Dit zou betekenen dat Beheermaatschappij Swinkels B.V. niet alleen de verkoper van het perceel is, maar dat zij ook degene is die het perceel oorspronkelijk in 1973 heeft gekocht en aldaar bedrijfsactiviteiten heeft uitgevoerd. Het lijkt er tevens op dat de vennootschap Loodgietersbedrijf [bedrijf 1], welke op 19 april 1995 in staat van faillissement is verklaard, een andere - mogelijk nieuwere - vennootschap is, welke vennootschapsrechtelijk een andere identiteit heeft dan thans appellante Beheermaatschappij Swinkels B.V. voorheen Loodgietersbedrijf [bedrijf 1]
4.4.6. Het hof wenst, alvorens verder te beslissen, van Swinkels uitsluitsel omtrent de vraag wat precies haar vennootschappelijke relatie was tot de vennootschap Loodgietersbedrijf [bedrijf 1], die het perceel in 1973 kocht, en tot de vennootschap Loodgietersbedrijf [bedrijf 1], die in 1995 failliet ging. Indien (daarna nog) noodzakelijk wenst het hof tevens geïnformeerd te worden over de vraag hoe het Swinkels-concern feitelijk functioneerde (vanaf 1973 tot aan heden) en of Swinkels het perceel had verhuurd of in gebruik gegeven, en zo ja aan wie en in welke periodes. Tot slot wenst het hof (indien na de beantwoording van de eerste vraag nog noodzakelijk) te weten waar Swinkels kantoor hield en vanaf wanneer, en wie er zijdens Swinkels betrokken waren bij de verkoop van het perceel aan Bekkers B.V.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van Swinkels, teneinde het hof hieromtrent nader te informeren, waarna [geïntimeerden] hierop mogen reageren.
in de vrijwaringzaak
houdt iedere beslissing aan.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 19 augustus 2008 voor akte aan de zijde van Swinkels als in r.o. 4.4.6. vermeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman,
Venhuizen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 juli 2008.