Uitspraak
zaaknr. HD 200.005.131
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 29 september 2009,
gewezen in de zaak van:
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
ALTERNATIEF VOOR VAKBOND,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [A.],
wonende te [woonplaats],
3. [B.],
wonende te [woonplaats],
4. [C.],
wonende te [woonplaats],
5. [D.],
wonende te [woonplaats],
6. [E.],
wonende te [woonplaats],
7. [F.],
wonende te [woonplaats],
8. [G.],
wonende te [woonplaats],
9. [H.],
wonende te [woonplaats],
10.[I.],
wonende te [woonplaats],
11.[J.],
wonende te [woonplaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding van 18 april 2008,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
STICHTING PENSIOENFONDS ABP,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: prof. mr. E. Lutjens,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 23 januari 2008 tussen appellanten – hierna ook aangeduid als AVV c.s. - als eisers en geïntimeerde – hierna: ABP - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 233756/rolnr.06-5216 )
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben AVV c.s. elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van hun oorspronkelijke vordering, strekkende tot het geven van een verklaring voor recht dat het Pensioenreglement, althans de hoofdstukken 6, 7 en 16 daarvan en de Overgangsbepalingen B,C en D bij hoofdstuk 6, Overgangsbepalingen A, B en C bij artikel 7.5 en Overgangsbepalingen B, C en D bij hoofdstuk 16 nietig zijn, met veroordeling van ABP in de proceskosten.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft ABP de grieven bestreden.
2.3. AVV c.s. hebben vervolgens een akte genomen en ABP een antwoord-akte.
2.4. Partijen hebben daarna hun standpunten doen beplei-ten, AVV c.s. bij monde van mr C.P.R.M. Dekker en ABP bij monde van prof. dr. E. Lutjens. Daarna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. ABP is op grond van de Wet privatisering ABP (hierna: WPA) de uitvoerder van de pensioenregeling ten behoeve van de overheid, onderwijs en daarmee gelieerde privaat-rechtelijke lichamen (art. 6 lid 1 en Pro 2 WPA).
ABP is aldus het pensioenfonds voor de werknemers opgesomd in artikel 2 WPA Pro, kort gezegd ambtenaren en onderwijsmedewerkers, hierna: de overheidswerknemers. Deze zijn op grond van artikel 21 WPA Pro verplicht bij het ABP aangesloten voor hun pensioenvoorziening.
Partijen zijn het erover eens dat voor de beoordeling van dit geschil de FPU-regeling en de levensloopregeling wor-den aangemerkt als eigen verplichtingen van ABP. ABP is namelijk strikt genomen alleen verantwoordelijk voor de pensioenregeling. Er is een aparte FPU-Stichting die de FPU-regeling uitvoert en er zijn door de overheidswerknemers gekozen diverse uitvoerders van de levenslooprege-ling.
4.1.2. Appellante sub 1, de vereniging Alternatief voor Vakbond, (hierna: AVV) is in oktober 2005 opgericht. AVV heeft haar vordering ingesteld als een collectieve actie op de voet van artikel 3:305a BW, overeenkomstig artikel 2 lid 1 van Pro haar statuten, waarin zij zich tot doel stelt:
“het behartigen van de belangen van werkende mensen, in het bijzonder diegenen wier belangen anno tweeduizendvijf niet worden vertegenwoor-digd door andere vakbonden en werkgeversverenigingen, te weten free-lancers, werknemers met tijdelijke contracten, uitzendkrachten, eenmanszaken, ambtenaren (…) en voorts al hetgeen met één of ander recht-streeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords”.
Partijen zijn het erover eens dat AVV bevoegd is in dit geschil als belanghebbende op te treden.
4.1.3. Appellanten sub 2 tot en met 11 zijn als overheids-werknemers in de zin van artikel 2 WPA Pro verplicht aangesloten bij het ABP. Zij worden hierna aangeduid als “de Werk-nemers”.
4.1.4. In Artikel 4 WPA Pro is het volgende bepaald:
1. De aanspraken van overheidswerknemers, gewezen overheidswerkne-mers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, alsmede hun daarmee samenhangende verplichtingen, worden neergelegd in een overeenkomst naar burgerlijk recht.
2. Onze Minister en de meerderheid van de centrales van overheidspersoneel die in de Centrale Commissie vertegenwoordigd zijn, zijn bevoegd tot het sluiten van de overeenkomst, bedoeld in het eerste lid, die op 1 januari 1996 in werking treedt.
3. De meerderheid van de sectorwerkgevers en de meerderheid van de centrales van overheidspersoneel, verenigd in de Raad voor het Over-heidspersoneelsbeleid, zijn na 1 januari 1997 bevoegd tot het wijzigen of vervangen van de in het eerste lid bedoelde overeenkomst.
4. (…)
5. De overheidswerkgevers en overheidswerknemers zijn gebonden aan de overeenkomst, bedoeld in het eerste lid, en verplicht tot naleving van hetgeen te hunnen aanzien is bepaald in de statuten en re-glementen van het pensioenfonds of in een uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in de Pensioenwet, gesloten met een verzekeraar. (…)”
4.1.5. De Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/Pre-pensioen en introductie levensloopregeling, (hierna: de Wet VPL) is op 1 januari 2006 in werking getreden. Deze wet beoogt middels fiscale maatregelen de arbeidsparticipatie van ouderen te bevorderen en de regelingen die pen-sionering mogelijk maken vóór het bereiken van de leeftijd van 65 jaar te ontmoedigen.
Volgens de overgangsregelingen (onder meer de invoering in de wet op de loonbelasting 1964 van de artikelen 38 c, e en f) die in de Wet VPL zijn opgenomen, blijven grofweg de oude fiscale faciliteringen van kracht voor de werknemers die op 1 januari 2005 de leeftijd van 55 jaar hadden be-reikt.
4.1.6. In de Memorie van Toelichting (2004/2005, 2970 nr. 3) op de Wet VPL is onder meer het volgende opgenomen.
“Inleiding
1.1. Najaarsakkoord en overleg met sociale partners
In het Hoofdlijnenakkoord is afgesproken om de arbeidsparticipatie van ouderen te stimuleren door de fiscale faciliteiten voor ver-vroegde uittredings- (hierna: VUT) en prepensioenregelingen af te schaffen. De uitwerking van dit streven was oorspronkelijk opgenomen in het Belastingplan 2004. Daarnaast is in het Hoofdlijnenakkoord afgesproken meer ruimte te bieden voor levensloopgericht beleid. Hieraan is invulling gegeven in het aangehouden wetsvoorstel levens-loopregeling. De voorstellen op beide terreinen waren onderdeel van de onderhandelingen tussen het kabinet en sociale partners over het Najaarsakkoord, dat gesloten is op 18 november 2003.
(…)
In verband met de beleidsmatige en budgettaire samenhang is ervoor gekozen de voorstellen met betrekking tot VUT/prepensioen en de levensloopregeling in één wetsvoorstel op te nemen. (…) Het kabinet acht het wenselijk dat het parlement een integrale afweging kan maken ten aanzien van de beide onderwerpen. De budgettaire en beleidsmatige samenhang van deze voorstellen heeft er ook toe geleid dat beide onderwerpen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.
(…)
2.5 Overgangsrecht
(…) Om tegemoet te komen aan verwachtingen van oudere werknemers, wordt voor VUT- en prepensioenregelingen overgangsrecht voorgesteld. Ten opzichte van de brief met de voornemens die het kabinet de Twee-de Kamer op 3 mei jl. heeft doen toekomen toen met sociale partners geen akkoord was bereikt, heeft het kabinet het overgangsrecht uitgebreid. Naast het, in de volgende alinea beschreven, gefaseerd in-voeren van de elementen van de nieuwe heffingssystematiek voor VUT- en omslaggefinancierde delen van prepensioenregelingen, is in het onderhavige wetsvoorstel gekozen voor leeftijdsafhankelijk overgangsrecht voor zowel VUT- als prepensioenregelingen. Dit betekent dat voor de regelingen voor alle werknemers die op 1 januari 2005 57 jaar of ouder zijn, de huidige fiscale faciliëring in stand blijft. De omkeerregel wordt voor de uitkeringen voor deze groep werknemers in stand gehouden. Premies die ten behoeve van uitkeringen aan deze groep werknemers worden betaald, blijven volledig aftrekbaar. Ook is geen heffing verschuldigd over de werkgeversbijdrage. Voorwaarde hierbij is wel dat de regeling zodanig wordt aangepast, dat ingevol-ge die regeling – naast de uitkeringen voor de in de tweede alinea van deze paragraaf genoemde groep werknemers die op 31 december 2005 reeds uitkeringen ontving- uitsluitend uitkeringen kunnen worden gedaan aan werknemers die op 1 januari 2005 57 jaar of ouder zijn.
(…)
3.7 Extra stortingsmogelijkheden voor werknemers 50-57 jaar
Ten slotte wordt voor werknemers die op 1 januari 2005 50 jaar of ouder, maar nog geen 57 jaar zijn, een extra stortingsmogelijkheid in de per 1 januari 2006 in te voeren levensloopregeling geïntroduceerd. Deze extra stortingsmogelijkheid wordt bij de toelichting op de levensloopregeling nader uitgewerkt.
Het kabinet wil werknemers die op 1 januari 2005 50 jaar of ouder zijn, maar niet onder het overgangsrecht voor VUT- en prepensioenregelingen vallen, ook de mogelijkheid bieden om een levensloopvoor-ziening op te bouwen tot 150% van het laatstverdiende loon. Voor werknemers die op 1 januari 2005 50 jaar of ouder zijn, maar nog geen 57 jaar zijn, is daarom in het overgangsrecht de extra mogelijkheid opgenomen om meer dan 12% van het loon per kalenderjaar op te bouwen. De overige voorwaarden van de levensloopregeling, zoals de voorwaarde dat de totale levensloopvoorziening niet meer mag bedragen dan anderhalf keer het laatstverdiende loon, blijven wel gel-den voor deze werknemers. Met dit overgangsrecht wordt bereikt dat oudere werknemers, evenals jongere werknemers de mogelijkheid hebben om een levensloopvoorziening tot 150% van het laatstverdiende loon op te bouwen. Op deze wijze biedt de levensloopregeling ook soelaas voor werknemers die bij de inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel 50 jaar of ouder zijn.”
4.1.7. In artikel I van de nota van wijzigingen d.d. 13 oktober 2004 (TK 29760, nr. 8) is, waar in het oorspronkelijke wetsontwerp VPL de leeftijd van 57 werd genoemd, deze gewijzigd in 55 jaar, en is extra fiscale aftrek gecreëerd voor werknemers die op 31-12-2005 de leeftijd van 51, maar nog niet de leeftijd van 55 jaar hadden bereikt, om extra verlof volgens de levensloopregeling tot maximaal 2,1 jaar te kunnen inkopen.
4.1.8. In de Nota naar aanleiding van het Verslag en het Nader verslag, Tweede Kamer 2004-2005, 29760 nr. 10, is onder meer vermeld:
“De leden van de fractie van GroenLinks hebben gevraagd naar het geschatte gebruik van de overgangsregeling voor 55-plussers en de bereidheid van jongeren om nog aan deze overgangsregeling mee te betalen. Gegeven het aantal bestaande VUT- en prepensioenregelingen is het realistisch om er vanuit te gaan dat op relatief grote schaal van deze overgangsregeling gebruik zal worden gemaakt. Voor degenen die vóór 1 januari 2005 55 jaar of ouder zijn, kunnen de huidige VUT- en prepensioenregelingen op grond van het overgangsrecht immers nog met fiscale ondersteuning door sociale partners worden voortge-zet. De verwachting dat in veel gevallen de huidige regelingen voor 55-plussers worden voortgezet, is uiteraard een beoogd effect van de overgangsregeling. De regering wil voor sociale partners de moge-lijkheid bieden om met behoud van de fiscale faciliëring de huidige regelingen nog enige tijd voort te zetten voor degenen die een reële verwachting hebben om binnen afzienbare tijd te kunnen stoppen met werken. De regering verwacht daarbij geen problemen wat betreft de bereidheid van jongeren om mee te betalen aan regelingen die op grond van het overgangsrecht nog enige tijd voortgezet kunnen worden en waarvan zij zelf geen gebruik meer kunnen maken. Ook nu betalen jongeren binnen prepensioenregelingen veelal mee aan overgangsregelingen voor oudere collega’s die te weinig tijd hebben om zelf nog een volledig prepensioen op te bouwen. Voor het wegvallen van de fiscale faciliëring van prepensioen voor 55-minners biedt de regering bovendien een alternatief met de wel fiscaal gefacilieerde levensloopregeling.”
4.1.9. Op 5 juli 2005 is een overeenkomst tussen de sociale partners gesloten als bedoeld in art. 4 lid 3 WPA Pro te weten het “Hoofdlijnenakkoord inzake aanpassingen ABP-regelingen aan de Wet VPL” (hierna: het Hoofdlijnenakkoord). Deze wijzigingen zijn gepubliceerd in de Staats-courant per 23 december 2005.
In het Hoofdlijnenakkoord is onder meer het volgende opge-nomen:
“ Preambule
• Het nieuwe fiscale kader heeft tot gevolg dat prepensioenregelingen vanaf 1 januari 2006 niet meer fiscaal worden gefaciliteerd. Tegelijkertijd zijn er mogelijkheden geschapen om het ouderdomspensioen (OP) te versterken en is een fiscale faciliëring van levens-loopregelingen geïntroduceerd.
• (…)
• (…)
• Partijen achten het noodzakelijk dat de lusten en lasten van het arrangement inzake de overgang van fpu naar de nieuwe regeling per
1 januari 2006, voor de oudere en de jongere generaties van overheids- en onderwijswerknemers evenwichtig worden verdeeld.
• Deze afspraken dragen naar het oordeel van partijen bij aan een verhoging van de arbeidsparticipatie, keuzevrijheid voor het individu en toekomstbestendigheid van de pensioenregeling.
• (…)
Financieel kader
Het premieniveau OP/NP/FPU en overige premies vormen het financiele kader voor dit akkoord. Vertrekpunt voor de berekeningen die ten grondslag liggen aan dit akkoord is het premievoorstel dat door het ABP-bestuur op 1 juli 2005 aan de toezichthouder DNB is voorgelegd. (…)
Afspraken
Partijen komen een nieuwe structurele regeling overeen waarvoor de toegestane fiscale ruimte voor ouderdomspensioen conform het Sociaal Akkoord wordt gebruikt. De nieuwe regeling met een opbouwpercentage van 2,05% en een franchise van € 9.400 vervangt met ingang van 1 januari 2006 de bestaande fpu-regeling door een versterkt ouderdomspensioen dat vanaf de leeftijd van 60 jaar, in voltijd of in deeltijd kan worden opgenomen. Daarnaast wordt de mogelijkheid van uitruil tussen ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen geïntroduceerd c.q. de bestaande uitruilmogelijkheid tussen nabestaandenpensioen en ouderdomspensioen aangepast aan de nieuwe regeling. Tenslotte is vanaf 1 januari 2006 0,8% van het jaarsalaris beschikbaar ten behoeve van levensloop. Partijen onderscheiden in de regeling en de daarbij overeengekomen overgangsregelingen
de volgende categorieën:
a. deelnemers geboren in 1950 of later die op 31 december 2005 en op 1 januari 2006 deelnemer zijn.
b. deelnemers geboren voor 1950 die niet onder de overgangsmaatregelen vut/fpu van 1 april 1997 vallen.
c. degenen die na 31 december 2005 deelnemer worden.
d. deelnemers geboren voor 1950 die onder overgangsmaatregelen vut/fpu van 1 april 1997 vallen.
e. deelnemers geboren voor 1950 die onder de fpu-maatregel voor 42, 43, 44 fpu-jaren van 1 april 1997 vallen.
f. lopende uitkeringen ingegaan voor 1 januari 2006.
Ad a. Degenen geboren in 1950 of later die op 31 december 2005 en op 1 januari 2006 deelnemer zijn.
1. Met ingang van 1 januari 2006 wordt de bestaande fpu-regeling vervangen door een versterkt OP/NP. Daartoe wordt de franchise verlaagd tot € 9.400,- en het opbouwpercentage verhoogd tot 2,05%. (…)
2. Vanaf 1 januari 2006 is het voor individuele werknemers mogelijk om in de OP-regeling het (deeltijd)pensioen te doen ingaan vanaf het bereiken van de leeftijd van 60 jaar.
3. (…)
4. Het ouderdomspensioen en het daarvan af te leiden nabestaandenpensioen van deze categorie werknemers die op 1 januari 2008 nog steeds deelnemer zijn, wordt versterkt door gebruik te maken van de tot 1 januari 2006 als deelnemer aan de pensioenregeling ABP (met inbegrip van aanspraken verkregen door waardeovername) niet gebruikte fiscale ruimte voor ouderdoms- en nabestaandenpensioen. Bij de bepaling van de fiscale ruimte wordt uitgegaan van de volgende parameters voor de tijd tot 1 januari 2004:
opbouwpercentage 1,90% en een franchiseniveau van € 11.287,-.
Vervolgens voor de jaren 2004 en 2005 wordt uitgegaan van de parame-ters: opbouwpercentage 2,05% en een franchiseniveau van € 9.400,- voor het in de pensioenregeling onderscheiden jongste geboortejarencohort. Voor overige cohorten gelden naar rato aangepaste parameters. Dit bij een overigens ongewijzigde regeling. De inkoopruimte wordt beperkt met de tot 1 januari 2006 collectief opgebouwde rech-ten op flexibel pensioen. De langs deze weg te verwerven aanspraken hebben een voorwaardelijk karakter, hetgeen inhoudt dat deze aan-spraken pas tot onvoorwaardelijke rechten leiden per 1 januari 2023 en alleen voor degenen die alsdan nog steeds deelnemer zijn. In geval van pensionering voor die datum leiden de voorwaardelijke aanspraken per de datum van pensionering tot onvoorwaardelijke rechten. Partijen spreken af deze toezegging te hebben gedaan per 31 december 2007.
(…)
5. Vanaf 1 januari 2006 is 0,8% van het jaarsalaris beschikbaar (als werkgeversbijdrage, zie addendum bij het Hoofdlijnenakkoord, hof) ten behoeve van levensloopsparen. Individuele werknemers kunnen besluiten (een deel van) hun levenslooptegoed op te nemen aan het eind van hun loopbaan, waarmee ze materieel hun pensioenleeftijd naar voren halen.
Ad b. Deelnemers geboren voor 1950 die niet onder de overgangsmaatregelen vut/fpu van 1 april 1997 vallen.
De onder ad a. vermelde wijzigingen van de regeling zijn eveneens op deze categorie van toepassing.
Ad c. Degenen die na 31 december 2005 deelnemer worden
De onder ad a. vermelde afspraken zijn met uitzondering van punt 4 (inkoop) eveneens van toepassing op deze categorie deelnemers.
Ad d. Deelnemers geboren voor 1950 die onder overgangsmaatregelen vut/fpu van 1 april 1997 vallen
1. Voor werknemers die geboren zijn voor 1950 en sinds 1 april 1997 in dienst zijn geldt een regeling conform de huidige fpu-regeling.
2. Teneinde het financiële effect van het in de fiscale wetgeving opgenomen amendement Vendrik (inhoudende een actuariële verhoging van de fpu-uitkering indien na de spilleeftijd wordt uitgetreden, hof) budgettair neutraal vorm te geven, wordt ook van deze deelne-mers een bijdrage gevraagd in de vorm van een verhoging van de voor hen geldende spilleeftijd. Daarbij gelden de volgende verhogingen:
- werknemers geboren uiterlijk op 1 april 1947: spilleeftijd 61 jaar en 2 maanden;
- werknemers geboren na 1 april 1947 en voor 1 januari 1950: spilleeftijd 62 jaar en 3 maanden.
3. De referteeisen zijn identiek aan die van de huidige fpu.
4. Bij uittreden vóór de voor de deelnemer geldende spilleeftijd wordt de basisuitkering actuarieel gekort.
5. Als uitwerking in de fpu van het in de fiscale wetgeving opgenomen amendement Vendrik bij uittreden na de voor de deelnemer geldende spilleeftijd, wordt een doorlopende actuariële verhoging van de uitkering toegepast, waarbij wordt uitgegaan van langer doorwerken
vanaf 1 januari 2006. De verhoging wordt toegepast op de fpu-uitkering. Voor degenen op wie de regeling flankerend beleid van toepassing is en voor wie deze regeling een beter resultaat oplevert, wordt Vendrik tot dit niveau aangevuld.
6. Bij uitkeringen die ingaan na 31 december 2005 leiden alle inkom-sten die hun oorsprong vinden in (uitbreiding) van werkzaamheden buiten de sfeer van ABP na 1 juli 2005, dan wel binnen de ABP-sfeer die het inkomen in een voltijdsbetrekking te boven gaan, tot vermindering van de fpu-uitkering indien die inkomsten samen met de reguliere uitkering leiden tot een inkomen boven 90% van het laatst verdiende salaris.
7. De regeling wordt vooralsnog uitgevoerd door het VUT-fonds.
Ad e. Deelnemers geboren voor 1950 die onder de fpu-maatregel 42, 43, 44 fpu-jaren van 1 april 1997 vallen.
De onder ad d. vermelde afspraken zijn eveneens van toepassing op deze categorie deelnemers met dien verstande dat er pas sprake is van een actuariële ophoging van uitkering in verband met langer doorwerken vanaf de voor hen geldende spilleeftijd 61 jaar en 2 maanden respectievelijk 62 jaar en drie maanden.
Ad f. Lopende uitkeringen, ingegaan voor 1 januari 2006.
Lopende fpu-uitkeringen die zijn ingegaan vóór 1 januari 2006 blijven op grond van dit akkoord ongewijzigd. Werknemers die vóór 1 januari 2006 in deeltijd met fpu zijn gegaan en na 1 januari 2006 hun deeltijduitkering willen uitbreiden, dienen hiervoor een offerte te vragen. Op deze offerte zijn de onder ad d. genoemde afspraken van toepassing. De regeling wordt vooralsnog uitgevoerd door het VUT-fonds.
Verschuiving premieverdeling OP/NP
(…)
Toekomstgericht
(…)
Financiering van de afspraken
Bij deze akkoordtekst is een bijlage met een overzicht opgenomen van de wijze waarop de afspraken worden gefinancierd. Het verwachte premiebeslag binnen het financiële kader voor het overeengekomen arrangement is 7,3% van het salaris en bestaat uit:
• De kosten van de structurele versterking van het OP/NP en de uniformering van de franchises en de opbouwpercentages bedragen 2,75% van het salaris.
• De kosten voor de inkoop van verstreken diensttijd bedragen 1,25% van het salaris. De periode van 15 jaar die fiscaal gezien is toege-staan voor de inkoop van verstreken diensttijd gaat in op 1 januari 2008.
• De kosten van de lopende uitkeringen en de nog toe te kennen fpu-uitkeringen bedragen 2,5% van het salaris.
• De ruimte voor levensloopsparen bedraagt 0,8% van het salaris.”
4.1.10. Op 8 november 2005 (Oordeel 2005, 219) heeft de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de CGB), op verzoek van de Pensioenkamer van de Raad voor het Overheidspersoneel, die verantwoordelijk is voor de inhoud van de pensioenvoorziening voor het overheidspersoneel, getoetst of de voorgenomen aanpassingen van de regelingen van ABP volgens het Hoofdlijnenakkoord in verband met de invoering van de Wet VPL, zijn toegestaan op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBL). De CGB heeft geoordeeld dat het Hoofdlijnen akkoord geen verboden onderscheid maakt op grond van leeftijd.
4.1.11. Vervolgens is het pensioenreglement van het ABP gewijzigd per 1 januari 2006 en zijn met name hoofdstuk 6 (Overgangsbepalingen flexibel pensioen), hoofdstuk 7 (Ouderdomspensioen) en hoofdstuk 16 (Vrijwillige Voorzieningen) aangepast aan het Hoofdlijnenakkoord. Ook de vutovereenkomst die gebaseerd is op de Wet Kaderregeling VUT overheidspersoneel, is overeenkomstig het Hoofdlijnenakkoord aangepast met ingang van 1 januari 2006. Datzelfde geldt voor de FPU-regeling.
4.1.12. In hoofdstuk 6 van het Pensioenreglement zijn de overgangsbepalingen terzake het flexibel pensioen opgenomen.
Daarin is, kort gezegd, onder meer in de overgangsbepalingen B en C bepaald dat voor de deelnemer geboren op of na 1 januari 1950, die derhalve op 1 januari 2006 de leeftijd van 56 jaar had bereikt en hierna wordt aangeduid als de 56-plusser én voor de deelnemer geboren vóór 1 januari 1950, die geen recht heeft op een aanvullende uitkering als bedoelde in artikel 4 FPU Pro-reglement, de aanspraken op flexibel pensioen worden omgezet in aanspraken op het ouderdomspensioen.
Onder D is bepaald dat de 56-plussers recht hebben op flexibel pensioen zoals bepaald in artikel 4 van Pro het FPU-reglement.
In hoofdstuk 7 van het pensioenreglement is het nieuwe ou-derdomspensioen geregeld.
Onder hoofdstuk 7.5 van het Pensioenreglement is de opbouw vermeld, te weten een opbouw per deelnemer volgens de formule pensioengeldige tijd x 2,05% x (inkomen – franchise (ad € 9.600, hof).
Voorts zijn hier de overgangsbepalingen vermeld, waaronder:
Overgangsbepaling B: De opbouw van aanspraken op ouderdomspensioen door de 56-plussers volgens de onder A genoemde formule, met dien verstande dat er 1,75% over de tijd x inkomen wordt opgebouwd in plaats van 2,05%, en de franchise € 15.500 bedraagt in plaats van € 9.600,-.
Overgangsbepaling C: de mogelijkheid voor degenen die na 1 januari 1950 zijn geboren, hierna aangeduid als de 56-minners en de 56-plussers zonder VUT tot inkoop van extra aanspraken op ouderdomspensioen over perioden van vóór
1 januari 2006, waarin minder pensioenaanspraken zijn opgebouwd dan toegestaan volgens de wet op de loonbelasting 1964.
In hoofdstuk 16 van het pensioenreglement worden de Vrij-willige voorzieningen geregeld.
In hoofdstuk 16.6 is onder de overgangsbepalingen B, C en D bepaald dat aanspraken op flexibel pensioen van 56-minners en van de 56-plussers zonder VUT, door ABP bij de toekenning van ouderdomspensioen worden omgezet in aanspraken op ouderdomspensioen en dat de aanspraken van 56-plussers op flexibel pensioen worden toegevoegd aan dit flexibel pensioen danwel, ingeval van doorwerken tot 65 jaar, aan het ouderdomspensioen.
4.2. De vorderingen van AVV c.s., zoals hiervoor onder 2.1 vermeld, zijn door de kantonrechter afgewezen.
De grieven hebben de strekking het geschil in zijn geheel aan het hof voor te leggen. Waar nodig wordt nog afzonderlijk ingegaan op de grieven.
4.3.1. AVV c.s. stellen zich op het standpunt dat in diverse overgangsbepalingen van het pensioenreglement sprake is van verboden leeftijdsdiscriminatie in de zin van de WGBL, artikel 1 van Pro de Grondwet en artikel 26 van Pro het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: Bupo-verdrag). Volgens deze overgangsbepalingen van het pensioenreglement worden de 56-plussers aanmerkelijk bevoordeeld boven de 56-minners. Deze laatste groep betaalt de rekening van de riante overgangsregeling voor de 56-plussers. AVV c.s. zijn van mening dat in de navolgende overgangsbepalingen van het Pensioenreglement sprake is van deze discriminatie:
- de overgangsbepalingen B, C en D van hoofdstuk 6;
- de overgangsbepalingen A, B en C bij hoofdstuk 7.5;
- de overgangsbepalingen B, C en D bij hoofdstuk 16.
4.3.2. ABP heeft onder meer aangevoerd dat er geen sprake is van onderscheid naar leeftijd, omdat er ook een groep werknemers is, die niet valt onder het overgangsrecht, te weten de 56-plussers die na 1 januari 2006 nieuw zijn toe-getreden.
4.3.3. Het hof verwerpt dit verweer van ABP. Weliswaar blijkt uit het niet vallen onder het overgangsrecht van de 56-plussers die na 2006 in dienst zijn getreden dat voor 56-plussers niet enkel vanwege hun leeftijd een andere re geling geldt, maar dit enkele feit doet er niet aan af dat deze overgangsbepalingen effect hebben op alle 56-minners, die ongeacht de datum waarop zij in dienst treden, tot het jaar 2023 bijdragen aan de VUT/FPU-regeling van de 56-plussers, terwijl zij zelf geen aanspraak meer zullen heb-ben op de FPU-regeling. Aldus wordt er in de hiervoor genoemde overgangsbepalingen zonder meer onderscheid gemaakt naar leeftijd in de zin van artikel 1 lid 1 WGBL Pro. De vraag is evenwel of dat onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en of de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (artikel 7, 1 sub c WGBL). Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is het hof van oordeel dat eveneens in overeenstemming is gehandeld met artikel 1 van Pro de Grondwet en met artikel 26 van Pro het Bupo-verdrag. Aangezien hiervoor is aangenomen dat er sprake is van onderscheid, rust de stelplicht en bewijslast van de rechtvaardigingsgronden ingevolge artikel 12 WGBL Pro op het ABP.
4.3.4. AVV c.s. voeren in dit verband in de grieven 4 en 5 aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de gerechtvaardigdheid van het leeftijdsonderscheid met enige terughoudendheid moet worden getoetst, met name ook omdat een overgangsregeling per definitie gedurende enige tijd elementen bevat die in de oude regeling ongewenst zijn.
Het hof is van oordeel, dat zowel het leeftijdsonderscheid als ook een overgangsregeling ten volle getoetst dienen te worden aan objectieve rechtvaardigingsgronden. De grieven 4 en 5 slagen derhalve in zoverre. Dat betekent echter nog niet dat indien de kantonrechter een strengere toets zou hebben gehanteerd deze tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Vanzelfsprekend spelen onder meer de doelstelling van de nieuwe regeling en het tijdelijk karakter van de overgangsregeling bij die toetsing een rol. In het hierna-volgende zal het hof ten volle toetsen of er sprake is van objectieve rechtvaardigingsgronden. Dit in aanmerking ge-nomen, heeft het hof geen behoefte om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EG zoals is voorgesteld door AVV c.s. in hun akte d.d. 14 oktober 2008.
I. Legitimiteit van het doel
4.4.1. AVV c.s. voeren het volgende aan:
AVV c.s. beroepen zich op de erkenning door de Pensioenkamer dat pensioenregelingen regelmatig moeten worden aangepast. Aldus kunnen de relevante verwachtingen van de deelnemers aan de pensioenregeling zelden sterk zijn. De kantonrechter is voorts voorbijgegaan aan de vraag waarom de verwachtingen van de 56-plussers wel en 56-minners niet gerechtvaardigd zouden zijn. De aanpassingen in het pensioenreglement beogen enkel de verwachtingen van de 56-plussers te beschermen. Het doel van de wijzigingen op het pensioenreglement is blijkens de verwijzing in de aanhef van het Hoofdlijnenakkoord te verdelen in 5 subdoelen.
i. het streven naar een betaalbaar en stabiel pensioensysteem;
ii. dat binnen bepaalde leeftijdsgrenzen flexibel inzetbaar is;
iii. het voorzien in een inkomensniveau dat in redelijke verhouding staat tot het inkomen tijdens het arbeidsleven en de duur daarvan;
iv. het zoveel mogelijk respecteren van gerechtvaar-digde verwachtingen binnen de fiscale grenzen;
v. het redelijk verdelen van de lasten over de deelnemers.
Volgens AVV c.s. is de wijze waarop het doel van de overgangsregeling door ABP wordt uitgewerkt in strijd met de Wet VPL, met name met het doel van die wet ouderen langer aan het werk te houden, om zo de pensioenregelingen betaalbaar en rechtvaardig te houden. Onder de vlag van de overgangsregeling krijgen 56-plussers juist een door anderen gefinancierde mogelijkheid om ruim voor hun pensioen te stoppen met werken. Voorts worden de subdoelen die hiervoor genoemd zijn onder i en v tegengewerkt door de overgangsregeling. Het ABP handelt aldus in strijd met de wetgeving en maatschappelijke betamelijkheid.
4.4.2. Het hof overweegt als volgt. Het ABP heeft terecht erop gewezen dat een van de doelstellingen van het Hoofdlijnenakkoord en van de door AVV c.s. bestreden overgangsbepalingen in het pensioenreglement tevens is gericht op het tegemoetkomen aan de gerechtvaardigde verwachtingen van de 56-plussers. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet VPL, bestond aanvankelijk het plan om alleen een over-gangsregeling voor personen geboren vóór 1-1-1948 fiscaal te faciliteren. Op verzoek van de sociale partners is die leeftijd door de regering in het voorstel van wijzigingen verlaagd naar degenen die vóór 1-1-1950 zijn geboren (zie hiervoor 4.1.7). Anderzijds is op een voorstel van de Christenunie, om de leeftijd voor de overgangsregeling nog verder te verlagen naar 50 door de regering negatief geantwoord:
“Met de leeftijd van 55 jaar (op 1-1-2005, hof) is voor de regering de grens bereikt, waarbij in alle redelijkheid nog van jongere deelnemers verlangd mag worden dat zij de financiering van die overgangsrechten grotendeels voor hun rekening nemen.” (Tweede Kamer 2004-2005, 29 760 nr. 10 p. 70-71).
Het hof wijst hier tevens op het antwoord van de regering op vragen vanuit de Tweede Kamer in de Nota naar aanleiding van het Verslag en het Nader Verslag (TK 2004-2005, 29760, nr. 10, p. 5)
“Een werknemer die toch fiscaal gefacilieerd wil sparen voor vervroegde uittreding kan dit doen via de levensloopregeling. Voor werknemers die de beoogde uittredingsdatum al bijna hebben bereikt, biedt de levensloopregeling echter geen soelaas. Zonder het voorgestelde overgangsrecht zouden deze werknemers derhalve in een nadeliger positie worden gebracht dan jongere werknemers, die nog wel voldoende tijd hebben om via de levensloopregeling een bedrag te sparen voor de vervroegde uittreding”
En, op p. 78 van die Nota (zie ook hiervoor r.o. 4.1.8):
“De verwachting dat in veel gevallen de huidige regelingen voor 55-plussers worden voortgezet, is uiteraard een beoogd effect van de overgangsregeling. De regering wil voor sociale partners de mogelijkheid bieden om met behoud van de fiscale faciliëring de huidige regelingen nog enige tijd voort te zetten voor degenen die een reële verwachting hebben om binnen afzienbare tijd te kunnen stoppen met werken (cursief, hof). (…) Omdat de regering is tegemoetgekomen aan wensen vanuit maatschappij en Tweede Kamer om oudere werknemers te ontzien, hoeven de maatregelen geen gevolgen te hebben voor regelin-gen voor werknemers tussen 55 en 65 jaar”.
Het hof oordeelt dat, zoals AVV c.s. terecht stellen, pensioenregelingen aan veranderingen onderhevig kunnen zijn. Gelet op de maatschappelijke ontwikkelingen en de daaruit voortgekomen wensen van de sociale partners om deelname aan het arbeidsproces op oudere leeftijd te stimuleren, is het de keuze van de wetgever geweest om de grens voor de fiscale facilitering van pensioen dat ingaat vóór het bereiken van de 65-jarige leeftijd af te schaffen. Dit valt onder de uitzonderingsbepalingen van artikel 7 sub a van Pro de WGBL. ABP heeft terecht aangevoerd dat het doel van ABP met de overgangsregeling mede was bescherming van de verwachtingen binnen het kader van de Wet VPL. Ook het mogelijk maken van een overgangsregeling voor 56-plussers was immers, zoals onder meer uit de ver-laging van de leeftijd voor de overgangsbepalingen van 57 naar 55 jaar (op 1-1-2005) en voorts uit het hiervoor aangehaald antwoord van de regering blijkt, een van de uitdrukkelijk in de kamerdebatten besproken doelstellingen van de overgangsbepalingen in de Wet VPL. Voor de groep werknemers geboren tussen 1-1-1950 en 1-1-1955 is, met hetzelfde oogmerk, versnelde en extra inkoop van de levensloopregeling mogelijk gemaakt, waardoor enigszins compensatie wordt verkregen voor de oudere 56-minners. Er is dan ook geen sprake van strijdigheid met de Wet VPL van het Hoofdlijnenakkoord, noch van de daarop geënte overgangsbepalingen in het Pensioenreglement. Evenmin is het gebruikmaken van de fiscale mogelijkheden die de wet VPL uitdrukkelijk biedt en beoogt te bieden maatschappelijk onbetamelijk. De grens van 56 jaar heeft een breed maat-schappelijk en wettelijk draagvlak. In het Hoofdlijnenakkoord en de daarop gegronde overgangsregelingen waartegen AVV c.s. bezwaar maken, is dan ook op legitieme wijze gebruik gemaakt van de mogelijkheden die de Wet VPL uitdrukkelijk bood om gerechtvaardigde verwachtingen van oudere werknemers, de 56-plussers, te honoreren.
Uit het bovenstaande volgt tevens dat grief 7 in zoverre faalt.
Het passend zijn van de middelen.
4.5. Het hof is van oordeel dat het zonder meer passend is, met name in verband met de betaalbaarheid van het stelsel, om aan te sluiten bij de leeftijdsgrens die de wetgever heeft getrokken in de overgangsbepalingen van de fiscale facilitering van de vervroegde uittreding. Dit heeft immers tot gevolg dat zoveel mogelijk voldaan kan worden aan de gerechtvaardigde verwachtingen van zoveel mogelijk deelnemers in het pensioenfonds. De 56-plussers zouden immers, zonder deze (wettelijke) overgangsbepalingen, binnen de nieuwe structurele regeling van de fiscale wetgeving niet meer in staat zijn zodanige pensioenrechten te verwerven dat zij nog een keuze zouden kunnen maken voor vervroegde pensionering. Voor jongere werknemers bestaat nu eenmaal geen zelfde fiscale facilitering meer als voorheen om eerder te stoppen met werken. Hun eventuele verwachtingen daaromtrent zijn achterhaald door de huidige maatschappelijke ontwikkelingen. ABP heeft met deze groep overigens wel rekening gehouden, door onder meer de invoering van een flexibel (deeltijd)pensioen dat vanaf de leeftijd van 60 jaar kan ingaan.
4.6.1. Volgens AVV c.s. kost de overgangsregeling 12 miljard euro. AVV c.s. stellen dat het door ABP gekozen middel, dat volgens AVV c.s. inhoudt het financieren van het prepensioen voor 56-plussers middels additionele heffingen op 56–minners, niet doelmatig en disproportioneel is. De financiering kan geen grond zijn om de 56-minners disproportioneel te benadelen.
AVV c.s. hebben [X.] BV verzocht om diverse aspecten te onderzoeken van de door het ABP gemaakte berekeningen en aannamen ten aanzien van de gevolgen van de pensioenvooruitzichten van de diverse groepen deelnemers. Mede op grond van dit actuarieel rapport, dat als productie 16 door AVV c.s. in het geding is gebracht en hierna wordt aangeduid als het rapport [X.], stellen AVV c.s. het volgende.
Overheidswerknemers die behoren tot de groep van 56-plussers ondervinden weinig nadeel van de wijzigingen in het pensioenreglement. Zij hoeven hooguit 2 tot 3 maanden langer te werken om tot hetzelfde pensioenresultaat te komen. Zij behouden echter onverkort hun recht op VUT/FPU.
Overheidswerknemers in de leeftijdsgroep van 44-56 jaar (op 1-1-2006, hof) moeten daarentegen 9 maanden langer dan verwacht doorwerken voordat zij met vervroegd pensioen kunnen met een vergelijkbaar uitkeringsniveau. Zij kunnen geen beroep meer doen op de VUT/FPU-regeling. Wel hebben zij een relatief grote aanspraak op de spaarpot (de premie voor het VUT-fonds). Zij hebben, gezien hun leeftijd, wel meer mogelijkheid om extra pensioen in te kopen over verleden diensttijd. Zo kunnen zij aanspraak maken op circa 4 maanden extra vervroegd pensioen.
Overheidswerknemers (op 1-1-2006, hof) jonger dan 45 jaar gaan er het meest op achteruit. Ook zij zouden volgens het ABP 9 maanden langer moeten doorwerken voordat zij met vervroegd pensioen kunnen met een vergelijkbaar uitkeringsniveau.
Volgens het rapport [X.] dienen zij, waaronder enkele Werknemers, echter wel tot 16 maanden langer door te werken. Ook zij verliezen hun aanspraak op de VUT/FPU-regeling. Zij hebben een relatief kleine aanspraak op de spaarpot. In feite wordt alleen compensatie verkregen over de dienstjaren van vóór 1997.
Deze groep jongeren, van wie een aanzienlijk deel na 1997 in dienst is getreden, zal tot het einde van de overgangsregeling, 2023, een extra heffing moeten betalen. Zij betalen 2,5% van hun inkomen direct aan de 56-plussers, naast 1,25% van hun inkomen aan de spaarpot, eveneens hoofdzakelijk ten behoeve van ouderen. Aldus worden overheidswerknemers geboren vanaf 1950 geacht om gedurende 17 jaar, tot 2023, wanneer de overgangsregeling eindigt, tot 3,75% van hun jaarsalaris af te dragen, bijna uitsluitend ten behoeve van een beperkte groep oudere werknemers. Overheidwerknemers die na 1 januari 2006 in dienst treden, betalen dit gehele bedrag zonder dat daar iets tegenover staat. Aldus dragen jongere werknemers tot 61,25% van een jaarsalaris over aan de 56-plussers.
De 56-minners betalen extra premie, terwijl zij geen vooruitzicht hebben hiervoor zelf op de lange termijn te wor-den gecompenseerd. Degenen die betalen zijn uitgesloten van het benutten van de ingelegde gelden.
De mogelijkheid van extra inkoop van pensioenjaren is volgens de opgave van het ABP afhankelijk van het aantal op
1 januari 2006 voltooide dienstjaren. Deze koppeling benadeelt de 56-minners disproportioneel.
4.6.2. Het ABP heeft hiertegen het volgende ingebracht:
ABP betwist dat er sprake is van onevenredige benadeling van de 56-minners ten opzichte van de 56-plussers. Zijn pensioenregeling is gebaseerd op collectieve solidari-teit, waarbij de deelnemingstijd voor de verwerving van pensioenaanspraken 40 jaar beslaat. Bij de overgang naar de nieuwe pensioenregeling zijn de verwachtingen uit het FPU overgangsrecht van 1997 zoveel mogelijk in stand gelaten. De uittredingsleeftijd is wel per 1-1-2006 verhoogd naar 61 jaar en 2 maanden (in plaats van 61 jaar), respectievelijk 62 jaar en 3 maanden in plaats van 62 jaar).
De 56-plussers van nu, hebben in het verleden al aanzienlijke bijdragen aan de solidariteit en de financiering van de ABP-regeling en de vervroegde uittredingsregelin-gen van de destijds ouderen geleverd. AVV c.s. gaan in hun berekeningen van te betalen premies ten onrechte uit van de premies die betaald worden na de datum van 1-1-2006. De 56-plussers hebben vanaf 1995 gedurende 20 jaar een VUT/FPU-premie afgedragen. Vóór 1995 betaalden de jongeren een solidariteitsbijdrage vanwege het stelsel van de doorsnee-premie; zij betaalden namelijk meer premie dan actuarieel nodig was voor hun eigen pensioenrech-ten en de financiering van de VUT/FPU kwam uit de overschotten bij ABP en dus uit de premie van die jongeren, de thans ouderen.
Volgens de nieuwe, vanaf 1-1-2006 geldende pensioenrege-ling is de spilleeftijd voor pensioen 65 jaar. Er wordt een hoger pensioen opgebouwd: het opbouwpercentage per dienstjaar is verhoogd naar 2,05% in plaats van 1,75% en de franchise voor pensioenopbouw (zie art. 7.5 lid 1 jo art. 4.2 lid 1 en bijlage A Pensioenreglement 2006) is verlaagd naar € 9.600,-. Voorts kan de werknemer het pensioen vervroegd laten ingaan, maar niet eerder dan op 60-jarige leeftijd, en is deeltijdpensionering mogelijk. De 56-plussers hebben een minder goed pensioen, doch behou-den de mogelijkheid van de FPU-regeling.
De 56 plussers betalen hetzelfde premiepercentage als de 56-minners van 19,4 % over hun salaris min een franchise van € 9.600,-, maar bouwen slechts 1,75% per dienstjaar op (in plaats van 2,05%) over hun salaris min een hogere franchise van € 15.500 in plaats van € 9.600. Aldus betalen zij een hogere jaarpremie dan de 56-minners en betalen zij mee aan de pensioenopbouw van de 56-minners. De solidariteitsbijdrage van 3,9% (waarvan 2,65% voor de handhaving van de FPU voor 56-plussers en 1,25% voor de pensioeninkoop van 56-minners) wordt, anders dan AVV sug-gereert, betaald door zowel 56-plussers als 56-minners. In 2015 gaan de laatste FPU-gerechtigden met pensioen, dan vervalt 2,65% premie voor de FPU-lasten. De inkoop-premie voor 56-minners blijft na 2015 en tot 2023 wel gecontinueerd. Deze bedraagt geen 1,25% meer, maar is ver-hoogd tot 1,7%. De door de 56-minners opgebouwde aanspra-ken op FPU worden door ABP toegevoegd aan de aanspraak op het ouderdomspensioen wanneer het ouderdomspensioen wordt toegekend.
De 56-minners hebben het recht extra pensioen in te ko-pen. Zij hebben een verhoogde opbouw van ouderdomspensioen, waardoor zij hun pensioen flexibel op 62-jarige leeftijd kunnen laten ingaan, en eventueel op 60-jarige leeftijd. Daarnaast kunnen zij de levensloopregeling (0,8% van de premieruimte is voor levensloop door de werkgevers beschikbaar gesteld) aanwenden voor vervroegde uittreding.
4.6.3. Het hof oordeelt als volgt.
Het hof oordeelt de stelling van AVV c.s. omtrent de totale kosten van de overgangsregeling niet ter zake doende voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een middel dat de 56-minners onevenredig zou belasten. Het hof is met de kantonrechter en ABP eens, dat de pensioen-regeling die vanaf 1-1-2006 geldt, voor de 56-minners een verbetering inhoudt ten opzichte van de pensioenregeling die daarvóór gold. Immers er is een hogere opbouw, het pensioen kan flexibel aanvangen en er is ook (vervroegd) deeltijdpensioen mogelijk.
Hiermee faalt grief 1 gedeeltelijk.
Het vervallen van de oude FPU-regeling wordt dan ook deels gecompenseerd door de verbetering in de pensioenopbouw. De door 56-minners eventueel reeds opgebouwde FPU-aanspraken worden aan de aanspraken ouderdomspensioen toegevoegd. Algehele compensatie voor de 56-minners vindt niet plaats en kan ook niet plaatsvinden, gelet op de legitieme doelstellingen van de Wet VPL, die hun oorsprong vinden in de maatschappelijke veranderingen waardoor vervroegde pensionering niet langer mogelijk en gewenst is. Inclusief de extra bijdragen is het totaal aan premielasten, vergeleken met de oude Pensioen- en FPU-premies per individuele werknemer met 0,5% gedaald, althans na de verhoging van 1,25 naar 1,7% van de premie voor pensioeninkoop van de 56-minners, ook niet gestegen, zoals volgt uit het Hoofdlijnenakkoord (zie hiervoor het citaat daar-uit onder r.o. 4.1.9 onder “Financieel kader”) en uit de door AVV c.s. onvoldoende gemotiveerd betwiste uiteenzetting van ABP in tabel 2 in de analyse van de kosten beho-rend bij het Hoofdlijnenakkoord onder “Financiering” (prod. 17 bij inl. dagv.). De kantonrechter heeft terecht geconcludeerd dat de huidige 56-plussers een groot aantal jaren substantieel hebben bijgedragen voor de ouderen van toen. Welk percentage dan wel welke bedragen de jongeren van toen in totaal hebben betaald is niet doorslaggevend, wel, dat uit het surplus van de betaalde premies en ren-dementen zowel het ouderdomspensioen als de op een gege-ven moment mogelijk gemaakte vervroegde uittreding gedurende langere tijd werden betaald. Grief 2 faalt. De conclusie in de memorie van grieven dat een 56-plusser van 62 jaar slechts 12 jaar direct premie heeft betaald ter financiering van de kapitaalgedekte FPU-regeling is op zich juist, maar doet aan het bovenstaande niet af. Ove-rigens wordt daarbij over het hoofd gezien dat er reeds vanaf 1980 via de omslagregeling VUT-uitkeringen werden betaald aan de ouderen van toen. Voorts betalen de 56-plussers thans dezelfde pensioenpremie (met hantering van gelijke franchise als de 56-minners), doch zij bouwen minder pensioen op (1,75% i.p.v. 2,1% over het salaris verminderd met een hogere franchise.
Bezien tegen de achtergrond van bovenstaande feiten oordeelt het hof dat het tot het jaar 2023 (gedurende maximaal 17 jaar voor de jongste deelnemers), door alle overheidswerknemers betalen van een solidariteitsheffing ter financiering van de overgangsperiode, een passend en geen disproportioneel middel is om het legitieme doel, het voldoen aan de verwachtingen terzake de vervroegde uit-treding van de 56-plussers, zoveel mogelijk te waarbor-gen. Voorzover grief 7 mede de klacht inhoudt, dat ABP zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de 56-minners, faalt de grief.
AVV c.s. hebben voorts nog aangevoerd, dat ABP het amende-ment Vendrik onjuist uitvoert. ABP betwist dit.
Het hof verwerpt deze ongemotiveerde stelling van AVV c.s. Blijkens het Hoofdlijnenakkoord, ad d sub 5 onder het kopje “Afspraken” en het Addendum bij het Hoofdlijnenakkoord “Afspraken” onder d, (producties 2 en 3 inl. dagv.) heeft ABP de leeftijd van uittreding van de 56-plussers met 2 of 3 maanden verhoogd, teneinde de extra kosten op te vangen die het amendement Vendrik met zich brachten. Dit amende-ment ziet op een actuariële verhoging van het prepensioen, indien later dan de spilleeftijd wordt uitgetreden. Niet valt in te zien hoe hierdoor de belangen van de 56-minners zouden kunnen worden geschaad.
4.7.1. AVV c.s. hebben in grief 6 aangevoerd, dat de kan-tonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de levensloopregeling tot één pakket met de pensioenregeling en de FPU kan worden gerekend. De levensloopregeling mag volgens AVV c.s. niet in de vergelijking worden betrokken, omdat dit geen pensioenregeling betreft. AVV stelt dat er sprake is van een verboden pakketvergelijking en beroept zich op de uitspraak van de CGB 2006-62, 7 april 2006.
4.7.2. Het hof verwerpt dit standpunt. Uit de wetgeschie-denis van de Wet VPL blijkt zonder meer, dat de aftrekbaarheid van premies voor het sparen van een levensloopregeling en de afschaffing van de aftrekbaarheid van VUT-premies, nauw en onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Het hof verwijst hier naar de citaten onder r.o. 4.1.6 (onder 1.1 en 3.7 in het citaat), r.o. 4.1.8 (slot).
Met de invoering van de levensloopregeling wordt een mogelijkheid geboden om te sparen voor maximaal 2,1 jaar doorbetaald verlof. Over de premie van maximaal 12% van het brutoloon (voor de personen geboren tussen 1949 en 1955 is dat een hoger percentage) is geen loonbelasting verschuldigd. De werkgever verstrekt, afhankelijk van de CAO, een financiële bijdrage van 0,8% van het salaris aan de levensloop. Het gespaarde verloftegoed kan naar eigen goeddunken als een aantal verlofmaanden tijdens het werkzame leven worden opgenomen, dan wel worden gespaard om eerder met pensioen te gaan.
Het feit dat de levensloopregeling geen pensioenregeling is maakt de verbondenheid en samenhang tussen deze regelingen niet anders. Het is duidelijk dat de (fiscale) wetgever met de levensloopregeling een gedeeltelijke compensatie heeft geboden voor het afschaffen van de aftrek-baarheid van de VUT-premies. Dit blijkt ook uit het feit dat werknemers die op 1-1-2006 45 jaar of ouder waren fiscaal worden gefaciliteerd om extra levensloop in te kopen. Het levenslooptegoed kan worden gebruikt als aanvulling op het ouderdomspensioen, mits de pensioenopbouw binnen de fiscale grenzen blijft. Het levenslooptegoed kan ook worden meegenomen naar een andere werkgever en wordt (belast) aan de erfgenamen uitgekeerd bij voorover-lijden. Voor de toets of de overgangsregeling uit het Hoofdlijnenakkoord voldoet aan de eisen van proportiona-liteit is het dan ook alleszins gerechtvaardigd om de levensloopregeling te betrekken in de totale vergelijking van de regeling voor de 56-plussers en de 56-minners. Dit is niet aan te merken als een verboden pakketvergelijking. Het hof kan uit de uitspraak van de CGB waarop AVV c.s. zich beroepen, CGB 2007-150, niet opmaken, dat de CGB terugkomt op haar oordeel 2005-219 dat het Hoofdlijnenakkoord niet in strijd is met de WGBL (zie r.o. 4.1.10). Het betreft in die uitspraak van de CGB immers een geheel ander geval, waar de werkgever de vervroegde uittreding voor de 55-plussers handhaafde en betaalde, maar voor de andere werknemers (slechts) een, leeftijdsafhankelijke bijdrage wilde storten in de levenslooprege-ling. De CGB heeft ook in haar oordeel d.d. 28 augustus 2006 (2006-187) geoordeeld dat een compensatie in de vorm van een gelijke bijdrage in de levensloopregeling van werknemers van 40 jaar en ouder, waardoor bereikt wordt dat deze werknemers op 62-jarige leeftijd kunnen stoppen met werken, niet in strijd is met de WGBL. Uit bovenstaande volgt dat grief 6 faalt.
4.8.1. In de grieven 8 en 9 voeren AVV c.s. aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitkomsten voor de Werknemers aangaande het langer doorwerken niet ongunstiger zouden zijn dan de berekeningen volgens het ABP-maatman model en dat er tussen de berekeningen van [X.] en van ABP slechts marginale verschillen bestaan, die niet kunnen leiden tot de conclusie dat niet voldaan zou zijn aan het proportionaliteistbeginsel.
Volgens AVV c.s. dienen de individuele appellanten veel langer door te werken dan de ABP-maatmannen. Deze laatste zijn niet representatief. Zij verwijzen hiervoor naar de bij conclusie van repliek in eerste aanleg overgelegde aanvullende actuariële analyse die zij hebben doen opstel-len door het accountantskantoor [X.]. Volgens de tabellen van ABP dienen de ABP-maatmannen, indien geen rekening wordt gehouden met de levensloopregeling, 7 tot 11 maanden langer door te werken na het bereiken van de 62-jarige leeftijd. Uit het aanvullend actuarieel rapport van [X.] blijkt dat de Werknemers 8 tot 13 maanden dienen door te werken na het bereiken van de leeftijd van 62 jaar.
De verschillen per individuele werknemer wijken volgens genoemd aanvullend rapport van [X.] af van -1 tot +4 maan-den van de vooruitzichten van de maatmannen van ABP (zie tabel onder punt 103 MvG).
Voorts komen AVV c.s. in grief 1 mede op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het vervallen van de oude FPU-regeling substantieel gecompenseerd wordt en dat er geen sprake is van eenzijdige benadeling van de 56-minners.
De kantonrechter heeft volgens AVV c.s. ten onrechte ge-oordeeld dat volgens de aanvullende analyse van [X.] de Werknemers gemiddeld 5,7 maanden langer moeten doorwerken en volgens ABP 5,5 maanden. Daarbij is volgens AVV c.s. echter geen rekening gehouden met het feit dat het rende-ment van de Levensloopregeling onvoorspelbaar is, en daarom niet mag worden meegewogen. [X.] hebben in hun rapport aangenomen, dat ABP is uitgegaan van een rendement van 3,5% boven de looninflatie, derhalve van 6,5% netto rende-ment. Dat wordt door AVV c.s. niet realistisch geacht. Het is volgens [X.] optimistisch om een rendementswaarde van meer dan 3,25% tot 5,18% te hanteren. Voorts wordt het ri-sico van het rendement neergelegd bij de jongere generaties. In veel CAO’s wordt bovendien minder dan 0,8% van het salaris ter beschikking gesteld voor Levensloop. In de praktijk blijkt er tot nu toe weinig gebruik te worden gemaakt van de levensloopregeling. Voorts dragen niet alle werkgevers 0,8 % bij. Zo wordt er volgens de Politie-CAO 0,7% bijgedragen. Zes maanden langer doorwerken is geen marginaal verschil zoals de kantonrechter ten onrechte oordeelde, dat is 20% afgezet tegen een vroegpensioen van 36 maanden. Zonder levensloopregeling zullen de Werknemers wel tot 14 maanden langer moeten doorwerken.
4.8.2. ABP heeft hiertegen ingebracht (onder punt 57 en prod. 5 bij conclusie van antwoord en productie 7 bij dupliek) dat haar maatmannen representatief zijn voor haar deelnemers.
- Maatman A1 vertegenwoordigt 12% van de deelnemers bin-nen ABP. Hij was op 1 januari 2006 54 jaar oud en had 32 dienstjaren. Hij dient 7 maanden langer te werken vanaf 62 jaar om een met de huidige FPU-regeling vergelijkbaar prepensioen te hebben.
- Maatman A2 vertegenwoordigt 32% van de ABP-deelnemers. Hij was 44 jaar op 1-1-2006, had 22 dienstjaren en dient 3 maanden langer door te werken.
- Maatman A3 vertegenwoordigt 38% van de ABP-deelnemers. Hij was op 1-1-2006 34 jaar oud, had 12 dienstjaren en dient 5 maanden langer door te werken.
- Maatman B(1) vertegenwoordigt 1%. Hij was 58 jaar oud, had 30 dienstjaren, waarvan 22 ingekocht. Hij werd pas na de introductie van de FPU-regeling deelnemer van ABP. Hij moet 10 maanden langer doorwerken.
- Maatman C(1) vertegenwoordigt op 1-1-2006 0%. Hij is 22 jaar oud, en had nog geen dienstjaren. Hij moet 1 maand langer doorwerken.
- Maatman D, geboren voor 1950, vertegenwoordigt 13% van de Overheidswerknemers op 1-1-2006, voor hem geldt de ou-de fpu-regeling met 2 tot 3 maanden langer doorwerken;
- Maatman E, geboren voor 1950 met 42 tot 44 fpu-jaren volgens de overgangsregeling fpu van 1-1-1997, vertegenwoordigt 1% van de deelnemers op 1-1-2006, zelfde rege-ling als voor D.
Exclusief de levensloopregeling dienen de maatmannen A tot en met C 8 tot 12 maanden langer door te werken dan de 62-jarige leeftijd.
ABP heeft berekend dat de Werknemers, indien geen rekening wordt gehouden met de levensloopregeling, 7 tot 13 maanden langer dienen door te werken dan de leeftijd van 62 jaar.
Inclusief de levensloopregeling dienen zij volgens ABP 3 maanden ([C.], op 1-1-2006 42, 1 jaar en 9 jaar diensttijd) tot 7 maanden (Mijnheer, 41,7 jaar oud en 2,5 dienstjaren) langer door te werken teneinde dezelfde aanspraken te verwerven (prod. 7 bij Dupliek tabel onder 4.3).
ABP erkent dat de uitkomsten van de Levensloopregeling niet bij voorbaat zeker zijn. Daarbij geldt dat jongeren beter in staat zijn tegenvallers op beleggingen op te vangen. Een reëel rendement van 3,5% is realistisch bij een langere beleggingshorizon. Nadere berekening van ABP, waarbij uitgegaan wordt van 0,5% lager reëel rendement dan 3%, waarvan ABP is uitgegaan bij zijn berekeningen, derhalve van een reëel rendement van 2,5%, tonen aan, dat 0,5% lager rendement over de gehele looptijd tot gevolg heeft langer doorwerken variërend van 0,1 maand tot nog geen maand.
In het Hoofdlijnenakkoord is ervan uitgegaan dat 0,8% loonruimte beschikbaar zou worden gesteld voor de levensloonruimte beschikbaar zou worden gesteld voor de levensloop. Bij de Politie-CAO is de 0,8% premieruimte verdisconteerd in de afspraken (p.19 Akkoord Arbeidsvoorwaarden sector Politie). ABP acht het aantal maanden dat de 56-minners langer dienen door te werken na hun 62 ste le-vensjaar om een met de FPU vergelijkbaar pensioenniveau te behalen niet disproportioneel, in aanmerking genomen, dat de FPU-regeling door de wet VPL is afgeschaft.
4.8.3. Het hof overweegt als volgt.
De representativiteit van de maatmannen, zoals door ABP is aangegeven is onvoldoende gemotiveerd weersproken door AVV c.s. Het feit dat de uitkomsten voor een aantal Werknemers enigszins ongunstiger zijn, doet aan de representativiteit van de maatmannen niet af. ABP is terecht uit-gegaan van deze maatmannen, die representatief zijn voor haar deelnemers, aangezien beleid niet op uitzonderingen kan worden gebaseerd. De verschillen tussen de Werknemers en de maatmannen van ABP variëren overigens volgens de on-voldoende gemotiveerd weersproken tabel van ABP onder punt 5 akte d.d. 24-9-2007 in eerste aanleg, overigens slechts van -2 ([G.]) tot 0 (4x) tot +1 (4x), indien géén rekening wordt gehouden met de levensloopregeling. Dat zijn geen significante verschillen.
De kantonrechter heeft derhalve terecht geconcludeerd dat de uitkomsten van de individuele Werknemers niet veel ongunstiger zijn dan de berekeningen volgens het maatman-model van ABP.
Het hof verwerpt de stellingen van AVV c.s. waarin beweerd wordt dat de Werknemers 16 en vervolgens 14 maanden langer dienen door te werken, als onvoldoende onderbouwd. Uit het rapport [X.] blijkt een maximum van 13 maanden. Het hof neemt in aanmerking dat de 56-plussers eveneens 2 tot 3 maanden langer dan de leeftijd van 62 jaar moeten doorwerken, zodat de verschillen met het aantal maanden dat de maatmannen langer moeten doorwerken om op 62-jarige leeftijd met pensioen te kunnen gaan, aldus worden verkleind, en eventueel nihil worden.
Het langer moeten doorwerken door de 56-minners van 1 tot maximaal 12 of 13 maanden na de 62-jarige leeftijd, teneinde dezelfde pensioenaanspraken te bereiken als onder de FPU-regeling, hetgeen derhalve neerkomt op 1 maand korter tot maximaal 11 maanden langer dan de 56-plussers, indien geen rekening wordt gehouden met de levensloopregeling, oordeelt het hof niet disproportioneel. De 56-minners met een relatief korte diensttijd, die weinig FPU-aanspraken hebbben opgebouwd, zoals bijvoorbeeld Mijnheer, en de maatman B1 (zie hiervoor: met 22 inge-kochte pensioenjaren) dienen het langst door te werken. Dit is ook gerechtvaardigd, omdat zij het minst premie hebben betaald. Het hof neemt bij zijn oordeel in aanmer-king, dat de doelstelling van de Wet VPL nu juist erop gericht is dat er langer wordt doorgewerkt door de 56-minners en dat de spilleeftijd voor pensionering 65 jaar is geworden. Gelet op de maatschappelijk gewenste ontwikkelingen en het legitieme doel dat daarmee wordt bereikt, oordeelt het hof de verschillen met de 56-plussers geenszins disproportioneel. Het rendement waarover partijen twisten, dat verkregen kan worden op de levensloopregeling, oordeelt het hof dan ook niet van grote betekenis, al dient wel in aanmerking worden genomen, dat door middel van het sparen voor de levensloopregeling, waaraan de werkgevers 0,8% bijdragen, de 56-minners, indien zij dat wensen, hun uittredingsleeftijd kunnen verlagen. Het hof merkt hierbij nog op dat indien voor bepaalde groepen overheidswerknemers, wordt afgeweken van de 0,8 % werkgeversbijdrage in de levensloopregeling, zoals in de Politie-CAO het geval is door het enigszins anders inzetten van deze 0,8% bijdrage, dit een keuze is van de sociale partners aangaande de levensloopregeling, en niet van in-vloed is op de rechtsgeldigheid van het pensioenregle-ment. Aldus falen de grieven 8 en 9 en kan grief 1, voorzover daarin al terecht werd opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het vervallen van de FPU-regeling substantieel wordt gecompenseerd en er geen benadeling zou zijn van de 56-minners, niet leiden tot toewijzing van vorderingen van AVV c.s.
4.9.1. AVV c.s. hebben ook nog gesteld dat de 56-minners disproportioneel worden getroffen indien zij voor 2023 de overheid verlaten, omdat de groep van 45- tot 55-jarigen de gedeeltelijk compensatie uit de spaarpot verliest indien zij van werkgever verwisselen. De kans dat zij dat doen is aanzienlijk groter dan die van de 55-plussers. Het verboden karakter van deze regeling kan niet worden gerechtvaardigd met een verwijzing naar de gewoonte dat voorzieningen voor vervroegd pensioen voorwaardelijk zijn.
4.9.2. Het hof is van oordeel dat ABP in haar verweer tegen deze stelling terecht erop wijst dat ook voor de FPU-regeling gold dat de rechten daarop verloren gingen indien men voor het bereiken van de FPU-gerechtigde leefijd de overheidsdienst zou verlaten. Deze regeling geldt dan ook thans nog steeds voor de 56-plussers. Het is zonder meer een feit dat de kans voor jongere werknemers van werkgever te wisselen groter is dan voor oudere werknemers. AVV c.s. gaan er echter aan voorbij dat ook de thans 56-plussers jong zijn geweest en op dit punt hetzelfde traject met dezelfde kansen de overheid te verlaten hebben doorlopen als de thans 56-minners. De regeling dat de compensatie uit de spaarpot vervalt bij het vroegtijdig verlaten van de overheidsdienst levert dan ook geen verboden leeftijdsonderscheid op.
III De noodzaak van de volgens AVV c.s. nadelige effecten voor de 56-minners.
4.10.1. In grief 10 voeren AVV c.s. aan, dat de kanton-rechter ten onrechte de door hen aangedragen alternatieven zonder motivering buiten beschouwing heeft gelaten.
AVV c.s. stellen dat zij op basis van eigen onderzoek di-verse minder discriminerende regelingen hebben kunnen voorstellen, zoals:
- het invoeren van een beperktere overgangsregeling, namelijk het vragen aan 64- en 63-jarigen om één maand langer door te werken, aan 62- en 61-jarigen twee maanden langer enzovoorts; en/of
- de 56-plussers die vervroegd willen uittreden een iets lagere uitkering toe te kennen, en/of
- om de premie voor de 56-plussers niet alleen door de 56-minners, maar ook door de 56-plussers te laten betalen;
- de solidariteitspremie geheel of gedeeltelijk door de werkgever te laten betalen.
Zij wijzen op het alternatief waarvoor gekozen is in de metaalbranche door het pensioenfonds PME. Daar is de leeftijd voor vervroegde pensionering van 58 jaar ver-hoogd naar 60 jaar. Bij FNV wordt de standaardpensioen-leeftijd van 60 naar 62 jaar verhoogd. Voorts wijzen zij op het standpunt van het Verbond Sectorwerkgevers Over-heid, die liever een gelijkwaardiger verdeling van de lasten had gezien.
4.10.2. Hoewel de grief in zoverre slaagt, dat de kantonrechter in zijn vonnis niet is ingegaan op de alternatieve die AVV c.s. hebben aangedragen, leidt deze grief niet tot vernietiging van het vonnis. Het hof heeft hiervoor aangenomen, dat het voldoen aan de gerechtvaardigde ver-wachtingen van de 56-plussers een legitiem doel is. Daarmee is gegeven, dat de uittredingsleeftijd voor hen in beginsel niet zou worden verhoogd. Het verhogen van de uittredingsleeftijd met méér dan de 2 of 3 maanden die in verband met de additionele kosten van het amendement Ven-drik nodig waren om de extra kosten daarvan op te vangen, zou in strijd met die doelstelling zijn.
In het Hoofdlijnenakkoord, dat mede gesloten is met de vertegenwoordigers van de Overheidswerknemers, is gekozen voor de hiervoor onder 4.1.9 geschetste oplossing. Deze keuze heeft, met name voor de overheidswerknemers, derhalve een breed draagvlak. Dat in andere branches voor een andere oplossing is gekozen, betekent niet dat deze ook voor de overheidswerknemers beter zou zijn. Dit wordt door AVV c.s. ook geenszins gemotiveerd of onderbouwd. Individuele opvattingen over alternatieven oordeelt het hof niet ter zake doende, gelet op het Hoofdlijnenak-koord, waaraan de sociale partners zich hebben gebonden. ABP wijst er in haar verweer terecht op, dat de FPU-uittredingsleeftijd voor de oudere werknemers thans reeds 62 jaar en voor een kleine groep 61 jaar is en dat dit een andere situatie is dan in de Metaalbranche of bij FNV, waar deze leeftijd aanmerkelijk lager was. Voorts oordeelt het hof het voorstel van AVV c.s. dat de werkgever de extra kosten van de handhaving van de FPU-regeling draagt, niet realistisch. Zonder compensatie voor de jongere werknemers zou dit immers ook een verboden onderscheid op grond van leeftijd opleveren, zoals blijkt uit de uitspraak CGB 2007, 150.
Anders dan AVV c.s. stellen, betalen de 56-plussers ook mee aan hun overgangsregeling. Zij betalen immers in vergelijking met de 56-minners meer pensioenpremie in ver-houding tot de aanspraak die zij in vergelijking met de 56-minners verwerven.
4.11. Uit het bovenstaande volgt, dat de door ABP ingevoerde nieuwe pensioenregeling en de daarin opgenomen overgangsregeling in verband met de afschaffing van de fiscale faciliteiten van de vervroegde pensionering, de legitieme doelstellingen hebben het doorwerken tot het 65ste levensjaar te bevorderen en voorts de gerechtvaardigde verwachtingen van de 56-plussers te respecteren, en deze doelstelling met een passende en noodzakelijke regeling hebben nagestreefd. In de omstreden pensioen- en overgangsregelingen oordeelt het hof dan ook geen verboden onderscheid op grond van leeftijd aanwezig. Aldus is er noch strijd met de WGBL, noch met artikel 1 van Pro de Grondwet, noch met artikel 26 Bupo Pro-verdrag. Grief 11 faalt.
4.12. Door AVV c.s. zijn verder geen stellingen aangedragen die tot toewijzing kunnen leiden van de door hen gevorderde vernietiging van de hoofdstukken 6,7 en 16 als-mede van de daarbij behorende overgangsbepalingen van het pensioenreglement van ABP. Het hoger beroep faalt.
4.13. AVV c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, gevallen aan de zijde van ABP.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt onder aanvulling en verbetering van gronden het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt AVV c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, gevallen aan de zijde van ABP, welke kosten tot op heden worden vastgesteld op € 254,- terzake verschotten en op € 13.740,- terzake salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Slootweg en Koster-Vaags en in het openbaar uitgesproken door de rol-raadsheer op 29 september 2009.