Uitspraak
typ. KM
zaaknr. HD 103.004.175
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 8 september 2009,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante bij exploot van dagvaarding
van 9 oktober 2006,
advocaat: mr. R.J.M. van Dalen,
tegen:
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. L.J.M.G. Kunzeler,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 12 juli 2006 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 137280/HA ZA 06-180)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 5 april 2006.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes producties overgelegd, acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
2.2. [appellante] heeft daarna een Akte rectificatie genomen en daarbij een productie overgelegd.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] twee producties overgelegd en de grieven bestreden.
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 28 mei 2009. Voor hen is het woord gevoerd door hun advocaten. Ieder van hen heeft een pleitnota overgelegd.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met de memorie van grieven is het geschil nagenoeg in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar die memorie.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank heeft onder punt 2 van het vonnis waarvan beroep vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Op 9 maart 2004 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een offerte uitgebracht met betrekking tot tegelwerk in een zwembad in recreatiepark [recreatiepark] in [plaats]. Niet in de offerte zijn opgenomen dé- en montagewerken. De geoffreerde prijs bedroeg € 63.237,19 excl. btw. [appellante] is akkoord gegaan met de offerte voor een prijs van € 57.500. [geïntimeerde] heeft het werk uitgevoerd en [appellante] heeft het overeengekomen bedrag betaald.
b. Circa drie maanden na oplevering werd [geïntimeerde] telefonisch benaderd door de parkmanager [persoon 1] van [recreatiepark] met de mededeling dat er een probleem was met het tegelwerk.
c. Op 20 en 21 september 2004 heeft [bedrijf 1] (verder: [bedrijf 1]) het tegelwerk in het bijzijn van [geïntimeerde] en de parkmanager geïnspecteerd en geconstateerd dat circa 12 vierkante meter tegels waren losgeraakt van de bodem. Ten tijde van die inspectie heeft [geïntimeerde] aan [bedrijf 1] opdracht gegeven tot uitvoering van (herstel-) werkzaamheden. [bedrijf 1] heeft in de periode tussen 19 en 26 oktober 2004 tegelwerkzaamheden verricht en krimpvoegen aangebracht. [bedrijf 1] heeft [geïntimeerde] voor deze werkzaamheden een factuur d.d. 1 november 2004 gestuurd ten bedrage van € 8.174,82. [geïntimeerde] heeft deze factuur betaald.
d. [bedrijf 1] heeft aan [bedrijf 2] (verder: [bedrijf 2]) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de schade aan het zwembad en daarover te rapporteren. Volgens het rapport van [bedrijf 2] d.d. 28 oktober 2004 was de oorzaak van de schade tweeledig, met als directe oorzaak lekkage van de bodeminlaten met vervolgschade door waterdruk en chemische reacties in de cementdekvloer.
e. [bedrijf 1] heeft aan [geïntimeerde] een factuur d.d.
24 september 2004 ten bedrage van € 1.029,35 gezonden inzake inspectie van het zwembad en een factuur d.d. 18 november 2004 ten bedrage van € 4.574,36 inzake advisering en rapportage. [geïntimeerde] heeft deze facturen niet betaald.
f. Bij brief van 20 oktober 2004 heeft [persoon 2], directeur van [recreatiepark] aan [geïntimeerde] geschreven:
Langs deze weg stellen wij u aansprakelijk voor de schade en eventuele vervolgschade als gevolg van het geconstateerde gebrek aan de door u uitgevoerde tegelwerken in het basin van het subtropisch zwembad op [recreatiepark].
Zodra de omvang van de schade en vervolgschade bekend is zullen wij u of uw verzekeraar hierover nader berichten.
Wij verzoeken u deze aansprakelijkheidsstelling, indien daarvan sprake is, ter hand te stellen aan uw verzekeraar en ons bericht van goede ontvangst te (laten) doen toekomen.
g. Bij brief van 16 februari 2005 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellante] gevraagd het door [geïntimeerde] in die week aan [bedrijf 1] ter zake van herstelwerk betaalde bedrag van € 8.174,82 te vergoeden. Daarbij heeft hij vermeld dat [geïntimeerde] de sub e. genoemde facturen van
[bedrijf 1] had ontvangen, dat zij voor de daarin vermelde werkzaamheden geen opdracht had gegeven en de facturen niet zou betalen. Hij verzocht [appellante] te verklaren dat zij aansprakelijkheid zou aanvaarden voor het geval [geïntimeerde] aansprakelijk zou worden gehouden voor betaling van die facturen. In de brief is vermeld dat uit de rapportage van [bedrijf 2] overduidelijk blijkt dat [geïntimeerde] geen blaam treft.
h. Op verzoek van [appellante] heeft Kema het zwembad geïnspecteerd en een rapport uitgebracht d.d. 17 maart 2006. Daarin is vermeld dat naar aanleiding van de schadeoorzaak de bodeminlaten zijn vervangen en dilataties in het tegelwerk zijn aangebracht. Volgens dit rapport zijn detailleringsfouten gemaakt bij het betegelen, ontbreken kitvoegen langs kimranden en is sprake van een matige uitvoering. Deze fouten zijn volgens het rapport expliciet de aanleiding voor de schade van dat moment: scheuren veroorzaakt door thermische uitzetting tegelwerk. Als tweede oorzaak wordt beschouwd een onvoldoende "ontwerp" met dito detaillering, hetgeen heeft geleid tot het wegspoelen van zand uit de stabilisatielaag.
i. Bij dagvaarding van 10 januari 2006 heeft [geïntimeerde] gevorderd, kort weergegeven, een verklaring voor recht dat [appellante] zich jegens haar niet kan beroepen op opschorting ter zake van betaling van het bedrag van € 8.174,32, veroordeling van [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 8.452,02 (€ 8.174,32 vermeerderd met € 277,70 aan rente tot 1 januari 2006), te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten ad € 768,- en een verklaring voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor alle schade en kosten die [geïntimeerde] lijdt of zal lijden indien zij aansprakelijk wordt gehouden voor de facturen van [bedrijf 1] genoemd sub e, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
j. de rechtbank heeft bij vonnis van 5 april 2006 een comparitie gelast en beide partijen verzocht voordien stukken over te leggen. De comparitie is gehouden op 27 juni 2006. Namens [appellante] was alleen haar advocaat daarbij aanwezig.
k. Bij eindvonnis van 12 juli 2006 heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] een door de rechtbank opgevraagd rapport niet had toegestuurd en de rechtbank niet in staat had gesteld [appellantes] onderbouwing van haar verweer dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten, te beoordelen, zodat dat verweer niet kon slagen. De rechtbank overwoog voorts dat [appellante] niet ter comparitie was verschenen, waardoor zij de reactie van [geïntimeerde] op het rapport van Kema niet had weersproken. De rechtbank nam daarom de stellingen van [geïntimeerde] met betrekking tot dat rapport als vaststaand aan. Daaruit trok de rechtbank de conclusie dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in de uitvoering van de haar opgedragen tegelwerkzaamheden. De als eerste gevorderde verklaring voor recht en de veroordeling tot betaling van € 8.452,02 achtte de rechtbank daarom toewijsbaar. Ook de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de onder e. genoemde facturen van [bedrijf 1] achtte de rechtbank toewijsbaar, omdat [appellante] tegen die vordering geen verweer had gevoerd en onweersproken vaststond dat [geïntimeerde] niet de opdrachtgever van [bedrijf 1] is geweest. Met uitzondering van de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen.
l. Partijen zijn na het wijzen van het vonnis overeengekomen, dat zij aan TNO Bouw en Ondergrond te Delft een bindend advies zouden vragen, onder meer voor het bepalen van de oorzaak van de schade aan het tegelwerk van de vloer van het zwembad. Dit advies is uitgebracht op 10 september 2007. Uit het rapport blijkt dat het zwembad eind 2006 buiten gebruik is gesteld. Aan TNO zijn door partijen vier vragen voorgelegd. Door TNO is geconcludeerd dat het dominante schademechanisme is gelegen in waterlekkage vanuit de toevoerleiding van het water naar de ruimte onder de tegelvloer als gevolg van lekkage in de aansluiting van de aanvoerleiding voor het water op een bodeminlaat.
4.3. Voorafgaand aan de genummerde grieven en in het kader van grief IV heeft [appellante] in de memorie van grieven gesteld dat [geïntimeerde] geen deugdelijk juridische grondslag heeft aangevoerd voor haar vorderingen jegens [appellante].
4.4. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] de navolgende juridische grondslagen aangevoerd:
A. [geïntimeerde] is door [appellante] aangesproken omdat [appellante] van oordeel was dat [geïntimeerde] toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Als direct gevolg daarvan heeft [geïntimeerde] ex art. 6:96 lid 2 BW Pro kosten gemaakt ter voorkoming en beperking van (verdere) schade. Van [appellante] sprak [geïntimeerde] echter ten onrechte aan om de ontstane schade met spoed te herstellen en te beperken. Daarom dient [appellante] reeds op die grond (de aannemingsovereenkomst zelf) de door [geïntimeerde] betaalde en in opdracht van [appellante] ten onrechte uitgevoerde werkzaamheden aan [geïntimeerde] terug te betalen.
B. Subsidiair is [geïntimeerde] van oordeel dat [appellante] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [appellante] heeft [geïntimeerde] ten onrechte aansprakelijk gesteld. De kosten zijn door [geïntimeerde] gemaakt vanwege de door [appellante] gemaakte stennis, op grond waarvan van [geïntimeerde] verwacht werd dat zij onmiddellijk in actie kwam. Het zou onredelijk zijn als de kosten voor rekening van [geïntimeerde] zouden blijven omdat zij geen grondslag voor vergoeding in het wetboek kan vinden, aldus [geïntimeerde].
C. Meer subsidiair beroept [geïntimeerde] zich op zaakwaarneming. [geïntimeerde] heeft de noodzakelijke herstel- en schadebeperkende werkzaamheden met de nodige zorg in de zin van art. 6:199 BW Pro laten uitvoeren. Het enkele feit dat de werkzaamheden uiteindelijk niet afdoende bleken te zijn om de schade definitief te herstellen, vindt niet zijn oorzaak in het feit dat [geïntimeerde] op onbehoorlijke wijze werkzaamheden liet uitvoeren, maar in het feit dat de niet aan [geïntimeerde] toerekenbare schadeveroorzakende omstandigheden bleven voorduren.
D. Meest subsidiair is [geïntimeerde] van opvatting dat [appellante] ongerechtvaardigd is verrijkt in de zin van art. 6:212 BW Pro.
4.5. Bij deze grondslagen gaat [geïntimeerde] ervan uit dat zij bij de uitvoering van haar werkzaamheden geen fouten heeft gemaakt en dat de aan het zwembad opgetreden schade het gevolg is van tekortkomingen van [bedrijf 3], die de installatie-, dé- en montagewerkzaamheden heeft uitgevoerd, en/of van [appellante] zelf, die de ondervloer en de PVC-pijpen heeft aangebracht. [appellante] daarentegen is van mening dat [geïntimeerde] de haar opgedragen werkzaamheden, die volgens [appellante] omvangrijker waren dan alleen het aanbrengen van tegels en ook het monteren van de bodeminlaten hebben betroffen, niet deugdelijk heeft uitgevoerd en zij acht [geïntimeerde] aansprakelijk voor de daardoor opgetreden schade.
4.6. Wie van partijen verantwoordelijk is voor fouten bij de montage van de bodeminlaten kan niet worden vastgesteld aan de hand van de in deze procedure overgelegde stukken. Daarvoor zou nadere bewijslevering nodig zijn. Indien zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten, ontvalt in elk geval de grondslag aan haar vordering, omdat zij in die situatie aansprakelijk is voor de aan de zwembadvloer opgetreden schade.
Het hof zal hierna voor wat betreft de vordering aangaande de betaling van € 8.174,32 de successievelijk aangevoerde grondslagen bespreken, uitgaande van de vooronderstelling dat de opgetreden schade niet is te wijten aan enige fout van [geïntimeerde].
4.7. ad A
De tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst leidt tot verbintenissen over en weer, voor [geïntimeerde] tot uitvoering van de werkzaamheden, voor [appellante] tot betaling van de overeengekomen som. In de hiervoor aangenomen vooronderstelling hebben beiden hun verbintenissen uitgevoerd. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een derde opdracht gegeven werkzaamheden te verrichten, te weten het aanbrengen van krimpvoegen en het opnieuw vastmaken van losgelaten tegels. De opdracht werd gegeven aan [bedrijf 1] omdat dit bedrijf, anders dan [geïntimeerde], in staat was die werkzaamheden onder water uit te voeren. Volgens [geïntimeerde] had zij terecht aanvankelijk geen krimpvoegen aangebracht omdat dat niet vereist was voor dit werk, gezien de aard ervan en de omstandigheden in het zwembad. Ook [appellante] is van oordeel dat de schade niet is veroorzaakt door het feit dat [geïntimeerde] aanvankelijk geen krimpvoegen had aangebracht (pleitnota bovenaan bladzijde 8). Ook het
TNO-rapport duidt hierop. Het ging dus wat betreft die voegen om extra werkzaamheden, die niet in de aannemingsovereenkomst waren begrepen. Reeds om die reden valt niet in te zien waarom [appellante] die werkzaamheden op grond van de aannemingsovereenkomst zou moeten betalen.
4.8. [geïntimeerde] heeft ook gesteld dat zij [bedrijf 1] het verrichten van die werkzaamheden heeft opgedragen in opdracht van [appellante]. [appellante] heeft dit met klem betwist. [geïntimeerde] heeft haar stelling verder niet onderbouwd. Zij heeft erkend dat zij het was die de opdracht aan [bedrijf 1] gaf. De factuur werd aan [geïntimeerde] gezonden en is door haar voldaan. Deze omstandigheden duiden er niet op dat [appellante] in feite de opdrachtgever was. De bewijslast van de stelling dat [appellante] opdracht had gegeven rust op [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft echter geen bewijs daarvan aangeboden, zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat.
4.9. Er moet dus van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] uit zichzelf aan [bedrijf 1] opdracht tot de werkzaamheden heeft gegeven. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] over de betaling daarvan afspraken heeft gemaakt met [appellante], bijvoorbeeld in die zin dat die kosten voor rekening van [appellante] zouden komen wanneer zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] geen verwijt trof. Zonder enige afspraak valt niet in te zien dat [geïntimeerde] de kosten op grond van een overeenkomst van [appellante] kan vorderen.
4.10. ad B
Het hof is van oordeel dat door [geïntimeerde] niet is onderbouwd dat [appellante] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij haar ten onrechte aansprakelijk heeft gesteld. Het enkele feit dat [appellante] [geïntimeerde] op de hoogte stelde van het loslaten van tegels en haar daarvoor aansprakelijk stelde is niet onzorgvuldig, ook niet indien die aansprakelijkstelling gezien het in 4.6 geformuleerde uitgangspunt niet terecht was. Niet is gesteld of gebleken dat [appellante] druk op [geïntimeerde] heeft uitgeoefend om onverwijld tot maatregelen over te gaan en niet is geconcretiseerd dat [appellante] [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven de gebreken te verhelpen. [geïntimeerde] spreekt van door [appellante] gemaakte "stennis", maar zij heeft niets vermeld wat die stelling illustreert. Zij heeft uitsluitend een op gematigde toon gestelde aansprakelijkstelling overgelegd die is gedateerd nadat [bedrijf 1] met de werkzaamheden was begonnen (4.2. sub f). Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] als gevolg van de houding van [appellante] niet kon wachten met maatregelen tot duidelijk was wat de oorzaak van de opgetreden problemen was en voor wiens risico die kwamen. Gebleken is dat [appellante] uiteindelijk pas in 2007 is overgegaan tot herstel van het zwembad, zodat ook op die grond niet kan worden aangenomen dat grote spoed geboden was. Ook onrechtmatige daad moet daarom als grondslag worden afgewezen.
4.11. ad C
Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen. Volgens [appellante] handelde [geïntimeerde] bij het inschakelen van [bedrijf 1] in haar eigen belang, om haar eigen aansprakelijkheid af te wenden of te beperken. Dat neemt echter op zichzelf niet weg dat deze opdracht óók in het belang van [appellante] zou kunnen zijn gegeven. Dat [appellante] van de inschakeling van [bedrijf 1] wist en daartegen geen bezwaar had geuit staat, anders dan [appellante] aanvoert, evenmin aan zaakwaarneming in de weg. [geïntimeerde] heeft echter naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt dat er voor haar een redelijke grond was om het belang van [appellante] voor rekening van [appellante] te behartigen. Er moeten immers sprake zijn van bijzondere omstandigheden waardoor werd gerechtvaardigd dat [geïntimeerde] zich bezighield met de zaken van [appellante]. Nu [geïntimeerde] met [appellante] had kunnen overleggen over te nemen maatregelen was er geen noodzaak de belangen van [appellante] buiten haar om te behartigen, door [bedrijf 1] opdracht te geven tot herstelwerkzaamheden op kosten van [appellante]. Ook deze grondslag verwerpt het hof daarom.
4.12. ad D
Partijen zijn het er over eens dat de werkzaamheden van [bedrijf 1] zonder nut zijn geweest, omdat ze geen soelaas boden. Onweersproken is door [appellante] gesteld dat uiteindelijk de vloer van het zwembad volledig moest worden verwijderd en opnieuw gelegd. Indien al moet worden aangenomen dat [appellante] aanvankelijk, onmiddellijk na de werkzaamheden van [bedrijf 1], daardoor was verrijkt, dan is die verrijking vervolgens tot nihil verminderd. Uit de stelling van [geïntimeerde] blijkt, dat dat reeds duidelijk was toen het rapport van [bedrijf 2] was uitgebracht, omdat daarin staat dat de oorzaak van de schade is gelegen in lekkage. Aangenomen moet worden dat [geïntimeerde] geen opdracht tot het aanbrengen van krimpvoegen en opnieuw vastzetten van tegels zou hebben gegeven wanneer zij het rapport had afgewacht. Het feit dat de werkzaamheden, naar later bleek, zonder nut waren, kan daarom niet aan [appellante] worden toegerekend. Ook ongerechtvaardigde verrijking biedt naar het oordeel van het hof geen grondslag voor de vordering van [geïntimeerde].
4.13. [geïntimeerde] heeft ook nog een beroep gedaan op art. 6:96 lid 2 BW Pro, stellende dat het hier gaat om redelijke kosten ter beperking van schade. Terecht heeft [appellante] aangevoerd dat dit artikel geen grond voor aansprakelijkheid oplevert. Het heeft slechts betrekking op het type en de omvang van vergoedbare vermogensschade.
4.14. De slotsom is dat voor de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 8.174,32 geen rechtsgrond bestaat, ook niet indien zou moeten worden aangenomen dat haar met betrekking tot het ontstaan van de schade geen verwijt treft. Die vordering moet daarom alsnog worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de daarmee samenhangende vordering tot verklaring voor recht.
4.15. De vordering tot verklaring voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de betaling van de facturen van
[bedrijf 1] van 24 september 2004 en 18 november 2004, berust op de stelling van [geïntimeerde] dat niet zij, maar [appellante] opdracht aan [bedrijf 1] heeft gegeven tot inspectie van het zwembad en tot advisering en rapportage. [appellante] heeft betwist dat zij die opdrachten heeft verstrekt.
4.16. Het feit dat de facturen zijn gericht aan [geïntimeerde] duidt er voorshands op dat [geïntimeerde] door [bedrijf 1] als haar opdrachtgever werd beschouwd. Nu [geïntimeerde] zich erop beroept dat [appellante] opdrachtgever was, dient zij op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. daarvan bewijs te leveren. [geïntimeerde] heeft dat bewijs niet aangeboden. Het hof gaat er daarom in deze procedure van uit dat [geïntimeerde] opdrachtgever was. Haar vordering met betrekking tot de genoemde facturen is daarom jegens [appellante] niet toewijsbaar. Ten overvloede merkt het hof op dat ingeval
[bedrijf 1] [geïntimeerde] tot betaling van de facturen aanspreekt, [bedrijf 1] zal dienen te bewijzen dat [geïntimeerde] opdrachtgever was.
4.17. Uit het voorgaande volgt dat de grieven I, IV, V en VI slagen, terwijl grief VIII gedeeltelijk slaagt. De overige grieven behoeven geen bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. Omdat [appellante] in eerste aanleg niet is verschenen bij de comparitie en onvolledig verweer voerde zal het hof de kosten in eerste aanleg tussen partijen compenseren. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 12 juli 2006 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg, aldus dat ieder haar eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, voor zover aan de zijde van [appellante] gevallen begroot op € 467,32 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, Keizer en Deurvorst en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2009.