Uitspraak
zaaknr. HD 103.001.546
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 7 juli 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
CSU SECURITY BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk,
in vervolg op het tussenarrest van dit hof d.d. 10 april 2007 gewezen tussen appellante - hierna: [X.] - en geïntimeerde - hierna: CSU -.
8. Het verdere verloop van de procedure
In voormeld tussenarrest is door het hof een deskundige benoemd en zijn de vragen geformuleerd die aan deze deskundige zijn gesteld.
Partijen hebben vervolgens ieder een akte na deskundigenbericht genomen en opnieuw arrest gevraagd, onder overlegging van kopieën van de gedingstukken.
9. De verdere beoordeling van het geschil
9.1. Door de deskundige zijn in haar rapport van 27 oktober 2008 diverse berekeningen gemaakt terzake de door [X.] geleden en te lijden schade.
Daarbij zijn verschillende uitgangspunten genomen.
Het hof zal hierna zijn oordeel daarover geven.
9.2. De vraag of er dient te worden uitgegaan van een jaarlijks 3% geïndexeerde uitkering of van een jaarlijks gelijkblijvende uitkering
In aanmerking genomen, dat er in artikel VII.2 lid 3 van de CAO van de Particuliere Beveiligingsorganisaties is bepaald dat de door de werkgever aan te bieden arbeidsongeschiktheidsverzekering een indexering van de uitkering dient te kennen van minimaal 2% dan wel op basis van overrentedeling, alsmede dat het verschil in premies tussen de verzekering met en zonder indexering blijkens het deskundigenrapport te verwaarlozen is (p.7), kan naar ’s hofs oordeel in redelijkheid ervan uitgegaan worden dat [X.], zoals zij zelf stelt, gekozen zou hebben voor de op basis van 3% per jaar geïndexeerde WAO-hiaatverzekering, en niet voor een niet geïndexeerde verzekering. Door CSU worden geen argumenten aangevoerd waarom dat anders zou zijn. CSU stelt slechts dat het onjuist en onredelijk is daarvan uit te gaan omdat de schadeberekening aanzienlijk lager uitkomt ingeval van een verzekering zonder indexering. Deze stelling is irrelevant voor de beoordeling van de vraag welke keuze [X.] gemaakt zou hebben.
Het hof gaat er dan ook van uit dat gekozen zou zijn voor een verzekering met een indexatie van 3%. Het enkele feit dat daardoor de schade hoger is dan wanneer er gekozen zou zijn voor een niet geïndexeerde uitkering, oordeelt het hof onvoldoende grond om deze schadeberekening in strijd te doen zijn met de redelijkheid en billijkheid.
9.3. Goede en kwade kansen
9.3.1. Het hof begrijpt uit onderdeel 3.2.2 van het deskundigenrapport dat de deskundige op grond van een mededeling zijdens het hof heeft aangenomen dat bij de schadeberekening ervan diende te worden uitgegaan, dat [X.] tot aan haar 65ste levensjaar een WAO-hiaatuitkering zou ontvangen. Dit berust op een misverstand. De goede en kwade kansen van het nog in leven zijn van [X.] op haar 65ste levensjaar en de kans dat zij weer geheel of gedeeltelijk arbeidsgeschikt wordt verklaard dienen te worden vastgesteld en daarmee dient bij de bepaling van de schadevergoeding rekening te worden gehouden. [X.] heeft hieromtrent in haar memorie na deskundigenbericht gesteld dat de medici, gelet op de aard van haar ziekte er niet vanuit gaan dat zij geheel of gedeeltelijk weer arbeidsgeschikt zal worden in de toekomst. Zij stelt per 16 februari 2005 reeds beoordeeld te zijn onder het strengste ASB criterium en dat ook toen op basis van de medische beperkingen is vastgesteld dat er geen reëel verdienvermogen voor de reguliere markt bestond. Ter staving legt zij over de eerste pagina van de rapportage van de arbeidsdeskundige van
8 april 2008, waarin zulks is vermeld. Nu CSU in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht uitdrukkelijk betwist dat [X.] blijvend arbeidsongeschikt is, zal het hof alsnog een deskundigenonderzoek gelasten door een verzekeringsdeskundige en een arbeidsdeskundige, naar de verwachtingen omtrent de wijziging in de mate van arbeidsongeschiktheid van [X.] en met betrekking tot de kans van vooroverlijden voor haar 65ste levensjaar.
9.3.2. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundigen de volgende vragen voor te leggen:
- Aan de verzekeringsgeneeskundige:
1. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en ernst van de gezondheidsklachten, het verloop daarvan, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen?
2. Wilt u een actuele inventarisatie van de medische (voor)geschiedenis van betrokkene vermelden?
3. Wat zijn uw bevindingen bij uw onderzoek en eventueel hulponderzoek?
4. Welke beperkingen ondervindt betrokkene naar uw oordeel in haar huidige toestand bij het verrichten van loonvormende arbeid?
5. Is er sprake van een medische eindtoestand?
6. Verwacht u in de toekomst een verbetering van haar toestand, zodanig dat zij weer in staat zal zijn tot het verrichten van loonvormende arbeid, en zo ja, in welke mate en op welke termijn?
Kunt u de kansen op een en ander uitdrukken in percentages?
7. Hoe groot is de statistische kans dat betrokkene de leeftijd van 65 jaar zal bereiken, rekening houdend met haar gezondheidstoestand?
- Aan de arbeidsdeskundige:
1. Bent u van oordeel dat betrokkene arbeidsongeschikt is in de zin van de arbeidsongeschiktheidswetten?
2. Zo ja, wat is het percentage van arbeidsongeschiktheid van betrokkene?
3. Verwacht u dat betrokkene in de toekomst in staat zal zijn loonvormende arbeid te verrichten? Kunt u in een percentage aangeven hoe groot die kans is?
4. Zo ja, in hoeverre leidt dat in de toekomst tot een verandering van de mate van haar arbeidsongeschiktheid?
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de personen van de te benoemen deskundigen. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundigen voor te leggen vragen.
Het hof is voornemens de kosten van de deskundigen voorshands ten laste van CSU te brengen.
Na ontvangst van het deskundigenrapport zal, indien nodig, de deskundige mevrouw Van Kimmenade worden verzocht haar berekening bij te stellen.
9.4. Stamrecht?
De vraag of er een stamrecht dient te worden gevestigd ten gunste van [X.] is niet aan de orde, omdat de vordering van [X.] inhoudt, dat zij schadevergoeding vraagt bestaande uit het verschil tussen de loongerelateerde WAO-uitkering en de WAO-vervolguitkering ter grootte van het zogenaamde WAO-gat, dat zij (het hof verstaat: vooralsnog) begroot op een bedrag ad €5.077,95 bruto per jaar tot haar 65ste levensjaar. De rechter kan dit kapitaliseren, maar kan niet in plaats daarvan CSU veroordelen tot vestiging van een stamrecht, zoals door de deskundige aangedragen in haar rapport. CSU heeft tot op heden geen enkel concreet voorstel gedaan tot het vestigen van een stamrecht teneinde de omvang van haar veroordeling tot betaling van schadevergoeding te beperken. Dit is dan ook niet meer aan de orde. Het staat partijen uiteraard vrij om hierover in onderhandeling te treden.
9.5 Toekenning schadevergoeding voorlopig tot 1 januari 2009
Het hof oordeelt termen aanwezig om CSU thans reeds te veroordelen tot betaling van een voorschot op de vermogensschade. Niet gesteld of gebleken is immers dat het arbeidsongeschiktheidspercentage van [X.] voor de datum waarop [X.] is beoordeeld door de arbeidsdeskundige Hansen in het kader van medisch heronderzoek door de uitkeringsinstantie, te weten 6 december 2007 zou zijn gewijzigd, zodat het hof vooralsnog ervan uitgaat dat [X.] op 6 december 2007 nog steeds 80 tot 100% arbeidsongeschikt was.
Het hof neemt het advies van de deskundige omtrent de belastbaarheid van de te betalen schadevergoeding over. CSU zal worden veroordeeld tot betaling van het bruto- equivalent van een netto voorschot groot € 20.000,-.
De vordering van [X.] tot betaling van de wettelijke verhoging wordt afgewezen, aangezien de hoofdvordering niet betrekking heeft op een loonbetaling in de zin van artikel 7:625 BW.
10. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
11. De uitspraak
Het hof:
veroordeelt CSU tot betaling aan [X.] van het bruto-equivalent van een netto voorschot op de te betalen schadevergoeding groot € 20.000,-;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de zaak naar de rol van 4 augustus 2009 opdat partijen zich zullen uitlaten over de personen van de te benoemen deskundigen en de aan hen te stellen vragen, een en ander zoals vermeld onder r.o. 9.3;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
7 juli 2009.