Uitspraak
BSU
6 augustus 2009
Sector civiel recht
Zaaknummer HV 200.015.856/01
Zaaknummer eerste aanleg 167608/ FA RK 07-4934
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Beschikking
in de zaak in hoger beroep van:
[X.].
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: de man,
advocaat: mr. B. du Fossé,
tegen
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: de vrouw,
advocaat: mr. A.G.M. Koeken.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 juli 2008, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 7 oktober 2008, heeft de man verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de beschikking van voormelde rechtbank van 16 maart 2001 voor wat betreft de partneralimentatie te wijzigen in die zin dat de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw met ingang van 1 januari 2003 wordt beëindigd, c.q. dat de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2003 wordt vastgesteld op nihil en voorts de vrouw te veroordelen om de door haar ontvangen partneralimentatie vanaf 1 januari 2003, zijnde een bedrag van
€ 23.157,96, aan de man terug te betalen, althans de alimentatie op een zodanige datum te beëindigen c.q. vast te stellen op nihil of op een zodanig bedrag als het hof juist acht en de door het hof te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De man heeft zijn inleidend verzoek aldus vermeerderd.
2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 november 2008, heeft de vrouw verzocht het verzoek van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, zonodig onder verbetering van gronden. Tegen de vermeerdering van verzoek als zodanig heeft de vrouw zich niet verzet. Het hof acht deze ook toelaatbaar.
2.3. Het hofheeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 21 maart 2008;
de brief d.d. 9 april 2009 met bijlagen van de advocaat van de man;
de brief d.d. 10 april 2009 met bijlagen van de advocaat van de vrouw; de brief d.d. 20 mei 2009 van de advocaat van de vrouw;
de brief d.d. 20 mei 2009 van de advocaat van de man;
de brief d.d. 16 juni 2009 van de advocaat van de man;
de ter na te melden zitting door de man overgelegde jaaropgaaf 2008 van zijn inkomen en de berekening van het verloop van zijn vermogen.
2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 april 2009. Bij die gelegenheid zijn partijen en hun advocaten gehoord. Tijdens de behandeling ter zitting hebben partijen aangegeven de mogelijkheden van een regeling in der minne te willen onderzoeken. De raadslieden van partijen hebben bij hun voormelde brieven van 20 mei 2009 aan het hof bericht dat het partijen niet is gelukt om tot een minnelijke regeling te komen.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
4. De beoordeling
4.1. Partijen zijn op 6 juli 1983 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van voormelde rechtbank van 16 maart 2001 is tussen partijen op gemeenschappelijk verzoek de echtscheiding uitgesproken en is - voor zover thans van belang - de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw vastgesteld op € 1.361,34 ( ? 3.000,--) per maand. De echtscheidingsbeschikking is op 5 november 2001 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
4.2. Partijen hebben in een nadien op 18 januari 2002 ondertekend echtscheidingsconvenant vastgelegd dat zij zijn overeengekomen dat de man met ingang van 1 februari 2001, de datum van feitelijk uiteengaan van partijen, aan de vrouw een bedrag aan alimentatie van € 1.361,34 (fl. 3.000,--) bruto per maand zal voldoen en dat deze alimentatie onderworpen zal zijn aan de wettelijke indexering, voor het eerst per 1 januari 2003. Bij de vaststelling van het alimentatiebedrag zijn partijen uitgegaan van een bruto inkomen van de man uit arbeid van fl. 168.500,-- per jaar en is er voorts van uitgegaan dat de vrouw ten tijde van het ondertekenen van het convenant geen inkomen uit arbeid heeft.
In artikel 2.1. van vorenbedoeld convenant is opgenomen dat de vrouw zich zou inspannen om in de toen komende jaren een betaalde baan te vinden, teneinde tenminste ten dele in haar eigen levensonderhoud te voorzien en dat, indien de vrouw inkomsten uit arbeid zou gaan genieten, deze inkomsten zolang deze een bedrag van € 5.445,36 per jaar niet te boven zouden gaan, geen invloed zouden hebben op de door de man te betalen alimentatie en voorts dat eigen inkomsten van de vrouw boven dat bedrag voor 100% op de alimentatie zouden worden gekort. Ook genoemd bedrag van € 5.445,36 is onderworpen aan de wettelijke indexering, voor het eerst per 1 januari 2003.
Verder is in het convenant opgenomen dat indien de vrouw in de loop van enig kalenderjaar inkomsten zou gaan genieten en indien de eigen inkomsten van de vrouw in de loop van enig jaar substantieel zouden wijzigen, zij dit onverwijld aan de man diende mede te delen, zodat de alimentatie schattenderwijs kon worden aangepast.
4.3. Bij op 19 november 2007 ter griffie van voormelde rechtbank ingekomen verzoekschrift heeft de man verzocht de door hem ingevolge voormelde beschikking van 16 maart 2001 aan de vrouw verschuldigde onderhoudsbijdrage met ingang van januari 2003 nader vast te stellen op nihil, waarbij de vrouw de door haar over de jaren 2003 en 2004 en over januari 2005 ontvangen alimentatie niet behoefde terug te betalen.
4.4. De vrouw heeft tegen dat verzoek verweer gevoerd, waarna de rechtbank het verzoek van de man bij de beschikking waarvan beroep heeft afgewezen.
4.5. De man heeft tegen deze beschikking 12 grieven voorgedragen, waarvan de eerste twee betrekking hebben op de behoefte van de vrouwen de grieven 3 tot en met 12 betrekking hebben op de draagkracht. De vrouw heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen voormelde beschikking, maar heeft wel bezwaren tegen een aantal overwegingen van de rechtbank. Op die bezwaren zal hierna nader worden ingegaan.
4.6. Het hof stelt voorop dat de man geen wijziging heeft verzocht van het op 18 januari 2002 door partijen ondertekende echtscheidingsconvenant, waarin partijen zijn overeengekomen dat de man met ingang van 1 februari 2001 aan de vrouw een alimentatie van € 1.361,34 per maand zal voldoen, dat eventuele inkomsten van de vrouw uit arbeid tot een bedrag van
€ 5.445,36 per jaar geen invloed zullen hebben op de door de man te betalen alimentatie en dat eigen inkomen boven genoemd bedrag van € 5.445,36 per jaar voor 100% op die alimentatie zullen worden gekort. Nu de man slechts heeft verzocht om wijziging van de beschikking van de rechtbank van 16 maart 2001, waarbij de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw is vastgesteld op € 1.361,34, blijft die in het echtscheidingsconvenant overeengekomen "bijverdienregeling' ongewijzigd van kracht.
4.7. De vrouw heeft in hoger beroep gesteld dat zij is benadeeld bij de vaststelling van de hoogte van de partneralimentatie. Ter toelichting hierop heeft zij aangevoerd dat er sprake was van een geestelijke stoornis aan haar zijde, dat, voor zover zij zich kan herinneren, zij nimmer een alimentatieberekening heeft gezien en dat op basis van een inkomen van indertijd
fl. 168.500,-- bruto mag worden aangeno¬men dat een alimentatievaststelling van fl. 3.000,-- per maand wegens partneralimentatie minder is dan de draagkracht op dat moment van de man. De vrouw heeft becijferd dat haar huwelijksgerelateerde behoefte thans (2008) neerkomt op € 2.728,-- bruto per maand.
De man legt in het inleidend verzoekschrift een uitdrukkelijk verband tussen het (later dan de echtscheidingsbeschikking) gesloten convenant en die beschikking, waarin hetzelfde alimentatiebedrag is opgenomen (punten 4 en 5). De vrouw heeft dat in haar inleidend verweerschrift in eerste aanleg als juist beoordeeld (punt 4). Aldus is naar het oordeel van het hof artikel 1 :401 lid 5 BW van toepassing (en niet art. 1:401, lid 4 BW).
De vrouw heeft aan het door haar gestelde als hiervoor vermeld niet de conclusie en het verzoek verbonden dat het convenant op grond van het vorenstaande vernietigbaar is, althans is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en op die grond dient te worden gewijzigd of ingetrokken. Daarnaast geldt dat de vrouw gedurende ongeveer acht jaar heeft geleefd van de tussen partijen bij convenant d.d. januari 2002 vastgestelde alimentatie, dat zij niet heeft gesteld - en evenmin is gebleken - dat zij zich op financieel gebied het nodige heeft moeten ontzeggen en dat de vrouw niet eerder dan in hoger beroep heeft gesteld dat de overeengekomen alimentatie lager is dan het bedrag waarop zij op grond van de toenmalige draagkracht van de man aanspraak kon maken. Gelet op het vorenstaande acht het hof geen termen aanwezig om de behoefte van de vrouw niet langer te relateren aan de bedragen die partijen in het convenant ter zake de alimentatie zijn overeengekomen.
De behoefte
4.8. De grieven I en 2 van de man hebben betrekking op de behoefte van de vrouwen komen er in de kern op neer dat de vrouw geen behoefte (meer) heeft aan een bijdrage van de man in haar levensonderhoud.
Primair stelt de man zich op het standpunt dat zulks al in 2003 het geval was en dat de vrouw haar recht heeft verwerkt om met terugwerkende kracht alsnog betaling van de bij het convenant overeengekomen alimentatie te vragen nu zij
- ondanks het feit dat de man de betaling van de alimentatie al in september 2003 heeft opgeschort, hij gedurende de jaren 2003 en 2004 slechts gedeeltelijk en vervolgens tot medio mei 2007 helemaal niet aan zijn betalingsverplichtingen te dier zake heeft voldaan - pas bij brief van 25 mei 2007 betaling van de tot en met mei 2007 achterstallige alimentatie heeft gevraagd. Uit een en ander leidt de man af dat de vrouw kennelijk vanaf 1 januari 2003 geen behoefte meer heeft gehad aan partneralimentatie en dat zij volledig in haar eigen levensonderhoud kon voorzien dan wel dat haar huwelijksgerelateerde behoefte was uitgewerkt, hetgeen - aldus de man - temeer geldt nu de vrouw gedurende de hiervoor bedoelde periode niet noemenswaardig op haar vermogen heeft ingeteerd.
De man heeft verder aangevoerd dat hij er - gelet op het vorenstaande - niet op kon en behoefde te rekenen dat hij met terugwerkende kracht alimentatie zou moeten betalen en dat hij ook in ernstige financiële problemen komt indien hij met terugwerkende kracht de alimentatie moet betalen.
Subsidiair stelt de man dat de rechtbank ten onrechte de alimentatieplicht van de man niet op 1 mei 2009 dan wel op een wat later gelegen datum als beëindigd heeft beschouwd, nu de vrouw door het UWV niet blijvend arbeidsongeschikt is verklaard en zij in mei 2009 haar opleiding modevormgeving heeft afgerond.
4.9. De vrouw heeft het door de man te dier zake gestelde uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken en voorts zowel in eerste aanleg aangevoerd als in hoger beroep herhaald dat de man reeds eerder op dezelfde gronden wijziging van de partneralimentatie heeft verzocht en dat hij die gronden niet opnieuw kan aanvoeren om een wijziging van de alimentatie, althans een wijziging van de alimentatie met terugwerkende kracht, te bewerkstelligen.
Voorts heeft zij gesteld dat zij nog steeds kampt met persoonlijke problematiek, dat zij aangewezen lijkt op zelfstandig ondernemerschap en dat zij niet per mei 2009 in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
4.10. Het hof overweegt als volgt.
Tussen partijen staat als onweersproken vast dat de man in augustus 2004 wijziging heeft verzocht van de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie. Aan dat verzoek legde de man ten grondslag dat de tussen partijen bij convenant overeengekomen alimentatie was gebaseerd op het feit dat partijen een gedeelde zorg hadden voor de kinderen, doch dat inmiddels nog slechts een omgangsregeling tussen de vrouwen de kinderen bestond, dat de vrouw al langere tijd met haar vriend samenwoonde, dat hij (de man) van 1 oktober 2003 tot en met maart 2004 geen alimentatie had betaald en dat deze alimentatie ook niet door de vrouw was geclaimd, dat hij met ingang van 1 juni 2003 ook niet meer in staat was om de overeengekomen alimentatie te voldoen, omdat hij met ingang van die datum een nieuwe woning had gekocht en zich met dubbele woonlasten geconfronteerd zag, alsmede dat hij samenwoonde met een nieuwe partner en dat haar beide kinderen tot zijn gezin waren gaan behoren. Nadat door de vrouw tegen dat verzoek verweer was gevoerd, heeft de man dat verzoek ingetrokken voordat door de rechtbank op dat verzoek was beslist.
4.11. Bij zijn op 19 november 2007 ter griffie van voormelde rechtbank ingekomen verzoekschrift heeft de man nogmaals om wijziging van de onderhoudsbijdrage verzocht en aan dat verzoek onder meer opnieuw wijziging van de zorgregeling met betrekking tot de kinderen, wijziging in de woonlast van de man per 1 juni 2003 en samenwoning met zijn nieuwe partner met ingang van 1 juli 2003 ten grondslag gelegd.
4.12. De rechtbank is in de bestreden beschikking naar het oordeel van het hof terecht en op goede gronden tot het oordeel gekomen dat, nu de woonsituatie van de man en derhalve zijn woonlasten sedert medio 2003, derhalve anderhalf jaar na het ondertekenen van het convenant, zijn gewijzigd in die zin dat de man is gaan samenwonen met zijn huidige partner en haar twee kinderen, er een zodanige wijziging van lasten en omstandigheden is gesteld, dat de geldende alimentatie opnieuw moet worden beoordeeld. Het hof volgt de vrouw niet in haar in eerste aanleg gestelde en in hoger beroep herhaalde standpunt dat de hiervoor vermelde omstandigheden door de man reeds zijn aangevoerd in zijn in augustus 2004 ter griffie van voormelde rechtbank ingediende verzoekschrift tot wijziging van de partneralimentatie en dat de man, nu hij in januari 2005 dat verzoek heeft ingetrokken, die omstandigheden niet opnieuw kan aanvoeren.
In beginsel komt ook gezag van gewijsde, als bedoeld in artikel 236 Rv Pro., toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking. Dit gezag van gewijsde - waarvan het belang in verzoekschriftprocedures zonder meer al gering is - wordt evenwel in zoverre beperkt dat ingevolge artikel 1 : 401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Wordt op de voet van art. 1 :401 BW wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoet. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle ter zake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing, waarvan wijziging wordt verzocht. Meer in het bijzonder bij de toepassing van art. 1 :401 lid 4 - welke bepaling in het onderhavige geval overigens in strikte zin niet speelt nu artikel 1 :401 lid 5 BW immers van toepassing blijkt te zijn - geldt dat niet van belang is of het (mede) aan de partij, die wijziging verzoekt, is te wijten dat de rechter bij zijn eerdere beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Hieruit volgt dat het voorgaande ook van toepassing is in een procedure waarin op de voet van artikel 1 :401 BW wijziging van de alimentatie wordt verzocht, terwijl in een eerdere procedure waarin door de verzoeker hetzelfde was verzocht, geen inhoudelijke toetsing van de door de man aan dat verzoek ten grondslag gelegde wijziging van omstandigheden heeft kunnen plaatsvinden, omdat dat verzoek werd ingetrokken voordat die toetsing kon plaatsvinden.
Mede gelet op het vorenstaande, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden, welke gronden het hof overneemt en tot de zijne maakt, tot het oordeel is gekomen dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek en dat er dus grond is de geldende alimentatie opnieuw te beoordelen.
4.13. Anders dan in eerste aanleg verzoekt de man in hoger beroep primair beëindiging van zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw, althans vaststelling op nihil met ingang van 1 januari 2003 en veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan de man van de door haar ontvangen partneralimentatie vanaf januari 2003.
4.14. Met betrekking tot het verzoek van de man tot wijziging van de partneralimentatie met terugwerkende kracht overweegt het hof als volgt. Artikel 1 :402 BW laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van een (gewijzigde) alimentatieverplichting. Ingevolge vaste jurisprudentie heeft evenwel in het algemeen als uitgangspunt te gelden dat de rechter een behoedzaam gebruik dient te maken van zijn bevoegdheid tot wijziging van een bijdrage over een periode in het verleden. De rechter zal moeten oordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze is gehouden tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte reeds is uitgegeven (zie onder meer HR 20-9-2002, NJ 2003, 47, HR 22-9-2006, NJ 2006, 519 en HR 26-6-2008 NJ 2009, 304). In dit geval verzoekt de man om terugbetaling van ruim € 23.000,--. De hoogte van dit bedrag wordt door de vrouw betwist, doch ook indien uitgegaan moet worden van een lager bedrag, acht het hof terugbetaling door de vrouw niet redelijk.
Gebruikelijk is dat de ingangsdatum van een (wijziging van een) alimentatieverplichting wordt bepaald op de datum van indiening van het wijzigingsverzoek ter griffie van de rechtbank (in casu 19 november 2007), tenzij er omstandigheden zijn die aanleiding geven anders te beslissen. Als zodanige omstandigheid kan niet gelden dat de man, indien hij met terugwerkende kracht de alimentatie zou moeten betalen waar hij niet meer op had gerekend of hoefde te rekenen, in financiële problemen komt. In zijn beroepschrift heeft de man gesteld dat de laatste alimentatiebetaling dateert van januari 2005. De vrouw heeft weliswaar pas ongeveer 2½ jaar daarna (op 25 mei 2007) actie ondernomen om de door de man verschuldigde alimentatie te incasseren, maar zij heeft daarvoor naar het oordeel van het hof een afdoende verklaring gegeven. In dat verband heeft de vrouw gewezen op haar psychische gesteldheid en heeft zij voorts aangegeven dat zij de toch al ernstig verstoorde verhouding met de kinderen niet verder wilde verstoren door op dat moment betaling van de alimentatie te verlangen. Zonder een daartoe strekkende ondubbelzinnige mededeling van de (advocaat van de) vrouw, kon en mocht de man er niet op vertrouwen dat de vrouw van (na)betaling van alimentatie afzag. Het had dan ook op de weg van de man gelegen de door hem voor de vrouw verschuldigde, maar niet betaalde partneralimentatie te reserveren en tevens met de vrouw in overleg te treden over een regeling in der minne, dan wel bij de rechtbank een verzoekschrift tot wijziging van de overeengekomen partneralimentatie in te dienen. Het hof gaat uit van de eerste van de maand, volgend op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, te weten 1 december 2007.
4.15. Gelet op het vorenstaande kan het onderzoek naar de vraag of de vrouw nog behoefte heeft aan een door de man te betalen bijdrage in haar levensonderhoud beperkt worden tot de periode met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg.
4.16. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank in het kader van de beoordeling van de behoeftigheid en de behoefte van de vrouw overwogen dat, nu de vrouw ter zitting onbetwist heeft gesteld dat zij na het werken in loondienst gedurende twee jaar een ziektewetuitkering kreeg, daarna lange tijd een WW-uitkering heeft ontvangen en thans weer een ziektewetuitkering krijgt, er nog steeds sprake is van behoeftigheid van de vrouw. De rechtbank heeft verder overwogen dat de vrouw, die is gekeurd voor een WIA-uitkering, maar niet aan de door de WIA gestelde vereisten voldeed en die in samenspraak met het UWV een particuliere opleiding modevormgeving volgt, welke naar verwachting in mei 2009 zou worden afgerond, in ieder geval tot die tijd behoefte heeft aan een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. Verder achtte de rechtbank de vrouw in staat om kort na het afronden van haar studie een baan te vinden waarmee zij voldoende inkomen genereert om in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. De psychische problemen van de vrouw, die ze vooral wijt aan het niet hebben van contact met de kinderen, achtte de rechtbank op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet in die mate vast komen te staan, dat de vrouw daardoor (blijvend) arbeidsongeschikt moet worden geacht.
De rechtbank wees de stelling van de man dat de behoefte van de vrouw door haar relatie met haar vriend is verminderd, gezien de gemotiveerde betwisting door de vrouw, als niet althans onvoldoende onderbouwd van de hand.
4.17. Hoewel de rechtbank, zoals hiervoor reeds is vermeld, tot het oordeel is gekomen dat vrouw in staat geacht moet worden om kort na het afronden van haar studie een baan te vinden waarmee zij voldoende inkomen genereert om in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien, heeft de rechtbank daaraan niet het gevolg verbonden dat de alimentatie- verplichting op enig moment op nihil moet worden gesteld.
De man heeft subsidiair verzocht de alimentatieverplichting jegens de vrouw per 1 mei 2009 te beëindigen (zie ook hiervoor bij 4.8.). Aan dat verzoek heeft hij ten grondslag gelegd dat de vrouw in mei 2007 is gekeurd voor een zogenaamde WIA-uitkering, doch dat zij niet aan de door de WIA gestelde eisen voldeed en dat de vrouw inmiddels gedurende twee jaar de gelegenheid heeft gehad om naar een betaalde werkkring om te zien, alsmede dat de keuze van de vrouw om in plaats daarvan een opleiding te gaan volgen, een eigen keuze van de vrouw betreft, waarvan de gevolgen niet ten nadele van de man mogen strekken.
4.18. Het hof overweegt als volgt. De in het echtscheidingsconvenant overeen¬gekomen alimentatie komt thans neer op
€ 1.598,69 bruto per maand, terwijl het bedrag dat de vrouw mag verdienen zonder dat dat in mindering strekt op de door de man te betalen alimentatie, thans neerkomt op € 6.394,74 per jaar (€ 532,90 per maand).
4.19. Vaststaat dat de vrouw thans geen inkomen uit arbeid heeft. Met instemming van het UWV heeft de vrouw in het kader van re-integratie een particuliere opleiding modevormgeving gevolgd, welke opleiding - naar de vrouw ter zitting van het hof heeft verklaard - op 12 juni 2009 met een examen zou eindigen. Uit een zich bij de stukken bevindende brief d.d. 15 mei 2007 van het UWV blijkt dat aan de vrouw, nadat was vastgesteld dat zij geen aanspraak had op een WIA-uitkering, een WW -uitkering is toegekend, welke uitkering tot en met 27 april 2009 zou worden verstrekt. Bij haar verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw specificaties van haar uitkering over de periode van 14 april 2008 tot en met 7 juli 2008 in het geding gebracht. Op basis van deze specificaties kan de WW-uitkering worden becijferd op € 408,86 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. Uit de door de advocaat van de vrouw bij haar brief van 10 april 2009 in het geding gebrachte door het UWV verstrekte jaaropgaaf 2008 blijkt dat de aan de vrouw in dat jaar uitgekeerde werkloosheidsuitkering € 5.685,-- heeft bedragen. De vrouw is nu 46 jaar oud.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de door de vrouw gestelde psychische problemen, die ze vooral wijt aan het uitblijven van contact met de kinderen, op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet in die mate zijn komen vast te staan dat kan worden aangenomen dat de vrouw - al dan niet blijvend ¬arbeidsongeschikt is. De vrouw heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat zij ook op grond van lichamelijke klachten (nog) niet in staat is aan het arbeidsproces deel te nemen, maar zij heeft deze klachten niet met in rechte geloof verdienende bescheiden onderbouwd.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid kan en mag worden gevergd dat zij zich tot het uiterste inspant om door het verrichten van arbeid geheel of gedeeltelijk in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Nu echter thans - mede gelet op de situatie op de arbeidsmarkt als gevolg van de kredietcrisis - niet is te voorzien op welk moment de vrouw er in zal slagen een betaalde werkkring te vinden en welk inkomen zij daarmee kan verwerven, dient ervan te worden uitgegaan dat de vrouw nog steeds behoefte heeft aan de tussen partijen overeengekomen alimentatie.
De man heeft ook in hoger beroep zijn stelling dat de behoefte van de vrouw door haar relatie met haar vriend is verminderd en mogelijk zelfs niet meer bestaat, tegenover de uitdrukkelijke betwisting door de vrouw, niet, althans onvoldoende onderbouwd. Hij heeft te dier zake ook geen bewijs aangeboden.
4.20. Uit al het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen.
De draagkracht
a. het inkomen:
4.21. Voor de beoordeling van de draagkracht van de man is de rechtbank uitgegaan van een inkomen van € 90.719,-- bruto per jaar inclusief vakantietoeslag en te vermeerderen met € 10.089,-- bruto per jaar terzake van een gemiddelde over 2005 tot en met 2007 ontvangen tantième, eindejaarsuitkering, resultaatsafhankelijke uitkering en feestdagenvergoeding. De rechtbank heeft de extra uitkering in 2005, de eenmalige uitkering in 2007 en de dienstjarentoeslag in 2007 vanwege het incidentele karakter buiten beschouwing gelaten en ook geen rekening gehouden met de fiscale bijtelling van de leaseauto. Verder heeft de rechtbank ook het door de vrouw gestelde vermogen van de man van € 74.000,- buiten beschouwing gelaten, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat de man een dergelijk vermogen heeft.
4.22. Grief 3 van de man komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een inkomen van in totaal
€ 100.808,--. Ter toelichting op deze grief heeft de man gesteld dat zijn inkomen in 2007 exclusief de fiscale bij telling terzake het privé-gebruik van de auto en exclusief de tantième-uitkering en de overige uitkeringen (waaronder de dienstjarentoeslag) neerkwam op € 80.665,81. Daarnaast heeft de man gesteld dat in 2008 geen tantième is uitgekeerd en ook de resultaats- afhankelijke uitkering niet heeft plaatsgevonden en dat deze uitkeringen naar verwachting ook in 2009 niet zullen worden gedaan, zodat het redelijk is uit te gaan van het gemiddelde van de over de jaren 2004 tot en met 2008 ontvangen uitkeringen tot een bedrag van € 7.862,31 bruto per jaar (zie de brief van 9 april 2009 van mr. Du Fossé). Uitgaande van deze bedragen komt in de visie van de man komt het (fiscaal) inkomen neer op € 88.528,12 per jaar.
De vrouw heeft daartegen aangevoerd dat de man in staat is zijn eigen beloning te sturen nu hij financieel directeur is en als zodanig directe invloed heeft op zijn beloningsstructuur, althans op het tijdstip waarop de verschillende bedragen worden uitgekeerd. Daarnaast heeft de vrouw aangevoerd dat ook de extra uitkering in 2005 en de eenmalige uitkering in 2007 en een dienstjarentoeslag in 2007 in aanmerking dienen te worden genomen en dat alsdan de variabele uitkeringen van de man neerkomen op een bedrag van gemiddeld € 10.521,- bruto per jaar. Het jaar 2004 moet in dit verband volgens de vrouw buiten beschouwing worden gelaten. De vrouw heeft voorts gesteld dat de man ten onrechte de fiscale bij telling terzake het privé gebruik van een auto op zijn inkomen in mindering brengt en dat ook rekening dient te worden gehouden met het vermogen van de man tot een bedrag van € 86.350,-- of € 46.345,--.
4.23. Partijen hebben er ter zitting van het hof mee ingestemd dat bij de beoordeling van de draagkracht van de man wordt uitgegaan van de salarisgegevens over 2008. Blijkens de door de man ter zitting van het hof overgelegde jaaropgaaf 2008 kwam het fiscaal loon in dat jaar neer op € 99.562,03. Zoals de rechtbank terecht en in overeenstemming met de aanbevelingen van de Werkgroep Alimentatienormen heeft overwogen, dient op dat fiscaal loon de fiscale bij telling terzake van het privé gebruik van de auto in mindering te worden gebracht. Die fiscale bijtelling bedraagt € 10.674,96. De eindejaarsuitkering, de feestdagenvergoeding en de dienstjarentoeslag kwamen in dat jaar neer op een bedrag van in totaal € 1.901,19. Deze beide bedragen buiten beschouwing latende, komt het fiscaal jaarloon van de man in 2008 neer op
€ 86.958,88.
4.24. Voor wat betreft de variabele uitkeringen acht het hof het redelijk uit te gaan van de door de man gedurende de jaren 2006 tot en met 2008 te dier zake ontvangen bedragen. Voorzover het hof kan nagaan heeft de man gedurende de jaren 2006 tot en met 2008 terzake van eindejaars- en resultaatsafhankelijke uitkeringen, feestdagenvergoeding, dienstjaren- toeslag, tantième en eenmalige uitkering achtereenvolgens ontvangen € 10.190,92, € 13.070,23 en € 1.901,19. Gemiddeld komt dat neer op € 8.387,45 per jaar.
4.25. De man heeft door overlegging van een brief d.d. 31 maart 2009 van zijn werkgeefster voldoende aannemelijk gemaakt dat vanwege de economische ontwikkelingen als gevolg van de kredietcrisis in 2008 geen extra resultatenuitkering of tantième is uitbetaald en dat ook in 2009 te dier zake geen uitkeringen te verwachten zijn.
Anders dan de vrouw stelt is de man geen financieel directeur, maar controller binnen het bedrijf waar hij werkt. Dat de man deze functie uitoefent blijkt ook uit de door hem overgelegde salarisspecificaties. De man heeft uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat hij op enigerlei wijze invloed kan uitoefenen op het salaris en de overige uitkeringen en het tijdstip waarop deze worden uitbetaald. De vrouw heeft er op gewezen dat de man in december 2008 van zijn werkgeefster een voorschot van
€ 20.000,-- op zijn netto uit te betalen salaris heeft ontvangen, welke bedrag als een voorschot op de door de man te ontvangen tantième moet worden beschouwd, maar de man heeft voor het ontvangen van dat voorschot op zijn salaris een afdoende verklaring gegeven. In dat kader heeft de man gesteld dat hij dat voorschot heeft ontvangen, omdat hij anders niet meer aan zijn financiële verplichtingen kon voldoen. Uit de door de (advocaat van de) vrouw zelf overgelegde brief d.d. 17 november 2008 van de werkgeefster van de man aan de man blijkt ook dat het netto uit te betalen salaris vanaf december 2008 met het verstrekte voorschot van € 20.000,-- zal worden verrekend tot het totale bedrag van € 20.000,-- is terugbetaald.
4.26. De vrouw heeft er verder zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op gewezen dat de man over een substantieel vermogen beschikt, althans zou hebben kunnen beschikken en dat in ieder geval uit de aangifte Inkomstenbelasting 2003 blijkt dat de man begin 2003 over een spaartegoed van € 93.877,-- beschikte.
Uit de door de man in het geding gebrachte aangifte over 2004 kan worden afgeleid dat de man in dat jaar al niet meer over inkomen uit vermogen beschikte. Daarnaast heeft de man ter zitting van het hof een fictief overzicht overgelegd waarin hij heeft uiteengezet op welke wijze hij destijds de aankoop en verbouwing van de woning aan het [straatnaam] heeft gefinancierd en waaruit blijkt dat de man zijn spaartegoed/vermogen nagenoeg volledig voor dat doel heeft aangewend. Het hof acht aannemelijk dat de man in 2008 niet (meer) over vermogen beschikte.
4.27. In al het vorenstaande vindt het hof aanleiding voor de vaststelling van de draagkracht van de man uit te gaan van een fiscaal jaarinkomen van in totaal circa € 95.350,--. Grief 3 van de man slaagt dus inzoverre.
Uitgaande van voormeld bedrag en in navolging van de man om de door hem genoemde reden en anders dan de rechtbank rekening houdende met een eigenwoningforfait van € 3.372,-- en de door een door man te betalen hypotheekrente van
€ 21.450,-- per jaar (zie hierna onder 4.28.2) en een (fiscaal aftrekbare) premie AO-verzekering/WIA excedent verzekering van € 152,57 per maand (zie bijlage 2 bij brief d.d. 28 maart 2008 van de advocaat van de man) bedraagt het netto besteedbaar inkomen van de man € 5.543,-- per maand.
b. De lasten:
Het normbedrag
4.27. Vaststaat dat de man samenwoont en dat zijn partner in staat is om in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Tot het gezin van de man en zijn partner behoren de drie kinderen van de partijen en twee kinderen van zijn huidige partner. Onbetwist is dat de vader van de beide kinderen van zijn partner met bedrag van € 181,50 per kind per maand bijdraagt in de kosten van deze kinderen.
Het hof acht aannemelijk dat uit deze bijdrage niet alle kosten van die kinderen voldaan kunnen worden en dat het inkomen van zijn huidige partner niet toereikend is om de overige kosten van die kinderen voor haar rekening te nemen, zodat een deel van de kosten voor rekening van de man komt. Daarin vindt het hof aanleiding om - evenals de rechtbank - uit te gaan van de eenoudernorm.
De woonlasten
4.28.1. Gelet op de verhouding van het inkomen van de man en zijn partner heeft de rechtbank de woonlasten voor 75% ten laste van de man gebracht. De man heeft daartegen geen grief aangevoerd. De vrouw heeft gesteld dat de huidige partner van de man in staat moet worden geacht de helft van de woonlast voor haar rekening te nemen, maar de man heeft dat betwist en in dat verband aangevoerd dat zijn partner verdeeld over drie dagen per week in totaal 19 uur in loondienst werkzaam is en dat uitbreiding van het aantal uren, mede gelet op de zorg voor de vijf in het gezin verblijvende kinderen, niet mogelijk is. Het hof volgt de man hierin. In 2006 kwam het inkomen van de partner van de man neer op € 16.315,-- bruto per jaar. Gesteld noch gebleken is dat dat inkomen sedertdien aanzienlijk is gestegen. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht 75% van de woonlasten ten laste van de man heeft gebracht.
4.28.2. Als door de man gesteld en door de vrouw niet weersproken staat vast dat de hypotheekrente van de door hem en zijn gezin bewoonde woning € 21.450,13 per jaar ( € 1.787,51 per maand) bedraagt en dat het eigenwoningforfait neerkomt op € 3.371,50 per jaar. Het forfait overige eigenaarslasten bedraagt € 95,-- per maand.
4.28.3. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met de aflossing van € 195,- per maand omdat de man aldus vermogen vormt hetgeen niet ten laste van zijn draagkracht mag komen. Ook het door de man in het kader van zijn woonlasten opgevoerde bedrag van € 427,-- per maand terzake van de spaarverzekeringspremie heeft de rechtbank buiten beschouwing gelaten, omdat de man niet aannemelijk had gemaakt dat hij verplicht was deze verzekering af te sluiten om een hypotheek te verkrijgen. Daartegen richten zich de grieven 4 en 5 van de man. De man stelt dat ook als rekening wordt gehouden met de aflossing en de premie van de door de Rabobank voor het verkrijgen van de hypothecaire geldlening verplicht gestelde spaarverzekering, er sprake is van een redelijke woonlast.
4.28.4. Het hof volgt de man hierin. Uit de door de man bij zijn beroepschrift als productie 3 in het geding gebrachte brief van de Rabobank d.d. 18 augustus 2008 met bijlage blijkt genoegzaam dat de Spaarzeker Verzekering, waarvoor de man een premie van € 427,-- per maand verschuldigd is, aan de bank is verpand. De totale woonlast komt neer op een bedrag van
(€ 1.787,51 + € 427,-- + € 195,-- + € 95,-- =) € 2.504,51 per maand. Het netto besteedbaar inkomen van de man (exclusief de fiscale voordelen van de woonlast) komt neer op € 4.760,-- en de totale woonlast inclusief het fiscaal voordeel op € 1.722,--. Uitgaande van een aandeel van de partner van de man van 25% in deze netto woonlast (€ 430,-- per maand) is er sprake van een redelijke woonlast van de man in verhouding tot zijn inkomen.
Ziektekosten
4.29. De rechtbank heeft te dier zake een bedrag van in totaal € 256,25 per maand in aanmerking genomen. Dat bedrag staat niet ter discussie, zodat ook het hof van dat bedrag uitgaat.
De kosten van de kinderen van partiien
4.30.1. De drie kinderen van partijen ([dochter A.], [zoon B.] en [dochter C.]) verblijven in het gezin van de man en zijn partner. [dochter A.] en [zoon B.] zijn jong-meerderjarig en volgen een MBO-opleiding. Als door de man gesteld en door de vrouw niet, althans onvoldoende weersproken, staat vast dat volgens de IBG-normen de kosten van deze beide kinderen € 518,92 per kind op maandbasis bedragen. De beide kinderen ontvangen een basisbeurs van € 72,39 per maand, welk bedrag in mindering strekt op het hiervoor vermelde bedrag.
De beide kinderen hebben een baantje. Uit hetgeen de vrouw met betrekking tot mogelijke inkomsten van de beide kinderen uit arbeid heeft gesteld, begrijpt het hof dat de vrouw van mening is dat die inkomsten volledig in mindering dienen te worden gebracht op de hiervoor vermelde kosten. Het hof acht dit echter niet redelijk. Wel acht het hof het aannemelijk dat de beide kinderen een deel van hun inkomen uit arbeid zullen aanwenden voor de aankoop van kleding en dergelijke, welke kosten dan niet door de man gedragen behoeven te worden. Om die reden houdt het hofbij de beoordeling van de draagkracht van de man met de voor zijn rekening blijvende kosten van [dochter A.] en [zoon B.] rekening tot een bedrag van € 400,-¬per kind per maand. Grief 6 is dus ten dele gegrond.
4.30.2. De rechtbank heeft de voor rekening van de man blijvende kosten van [dochter A.] en [zoon B.] ten laste van het draagkrachtloos inkomen gebracht.
De man is van mening dat deze kosten ten laste van zijn draagkracht gebracht dienen te worden. Het hof volgt de man hierin niet. Op 1 maart 2009 is de Wet "bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding" in werking getreden. Onderdeel van de Wet is de wijziging van artikel 1 :400 BW, welke wijziging kort gezegd inhoudt dat (stief)kinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt voorrang, hebben boven alle onderhoudsgerechtigden hebben. Deze voorrang geldt naar het oordeel van het hof ook met betrekking tot de kosten van minderjarige en minderjarige studerende kinderen die tot het gezin van de onderhoudsplichtige behoren. Met de kosten van de kinderen van de partner van de man heeft het hof al rekening gehouden door toepassing van de eenoudernorm. In het vorenstaande vindt het hof aanleiding om - evenals de rechtbank - met de kosten van [dochter A.] en [zoon B.] ten laste van het draagkrachtloos inkomen rekening te houden. Grief 7 faalt dus.
4.30.3. In grief 8 beklaagt de man zich erover dat onduidelijk is op welke wijze de rechtbank de kosten van het jongste kind van partijen, [dochter C.], die nog minderjarig is en bij hem en zijn partner woont, in de berekening heeft verwerkt.
[dochter C.] is 16 jaar. De man heeft becijferd dat de kosten van [dochter C.] neerkomen op een bedrag van € 425,-- per maand, welk bedrag door de vrouw niet, althans onvoldoende is betwist. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.30.2. is overwogen, acht het hof het redelijk om ook met de kosten van [dochter C.] ten laste van het draagkrachtloos inkomen rekening te houden.
Kosten werkster
4.31. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met de kosten van de werkster ten bedrage van € 200,-- per maand. De man is van mening dat een werkster voor slechts 4 uur per week bittere noodzaak is en geen luxe. In dit verband heeft hij erop gewezen dat hij zelf fulltime werkt en zijn partner parttime en dat er vijf kinderen tot het gezin behoren. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht geen rekening heeft gehouden met de kosten van de werkster. De kinderen zijn inmiddels op een leeftijd gekomen dat zij ook een aandeel kunnen leveren in de gebruikelijke huishoudelijke werkzaamheden. Grief 9 faalt dus.
Kosten nabestaandenpolis
4.32. De rechtbank heeft met de premie ten bedrage van € 57,28 per maand geen rekening gehouden, omdat het een na-huwelijkse schuld betreft.
De man heeft in hoger beroep voldoende aannemelijk gemaakt dat deze polis reeds ten tijde van het huwelijk van partijen bestond. Nu bovendien is gebleken dat deze polis ingeval van overlijden uitsluitend voorziet in een uitkering aan de kinderen van partijen, acht het hof het redelijk met deze last rekening te houden. Grief 10 slaagt dus.
Premie begrafenispolis
4.33. In grief 11 beklaagt de man zich erover dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de door de man opgevoerde premie van € 26,83 per maand voor een begrafenispolis. Deze grief faalt. Overeenkomstig de aanbevelingen van de Werkgroep Alimentatienormen wordt met premie begrafenisverzekering geen rekening meer gehouden. Afgezien hiervan, blijkt uit het door de man als productie 18 bij zijn beroepschrift overgelegde, door Interpolis verstrekte polisvervolgblad dat zowel de man als zijn partner verzekeringnemer is en dat de premie neerkomt op een bedrag van in totaal € 26,83 per maand. De partner van de man kan in haar eigen levensonderhoud voorzien, zodat het redelijk is dat zij haar eigen aandeel (het hof gaat uit van de helft van genoemd bedrag) voor haar rekening neemt.
Premie AO-verzekering/WIA excedent verzekering.
4.34. De rechtbank heeft te dier zake rekening gehouden met een premie van € 152,57 per maand, die maandelijks wordt ingehouden op het salaris van de man. De vrouw heeft in hoger beroep gesteld dat de rechtbank ten onrechte met die premie rekening heeft gehouden en dat deze premieverplichting geen voorrang op de onderhoudsverplichting van de man jegens haar.
Het hof volgt de vrouw hierin niet. Uit het door de advocaat van de man bij diens brief van 28 maart 2008 aan de rechtbank als bijlage 2 overgelegd polisaanhangsel blijkt dat deze verzekering is aangegaan op 20 oktober 1999 en dus al tijdens het huwelijk van partijen bestond.
4.35. Op grond van al het vorenstaande en alle relevante fiscale aspecten in aanmerking nemende komt het hof tot het oordeel dat de draagkracht van de man toelaat dat hij met ingang van 1 december 2007 met een bedrag van € 1.054,-- per maand bijdraagt in het levensonderhoud van de vrouw. Het hof acht het redelijk, nu grotendeels met het inkomen van de man over 2008 is gerekend, om de wettelijke indexering voor 2008 uit te sluiten. Grief 12 is dus ten dele gegrond. Een en ander leidt tot de navolgende beslissing.
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch, behoudens voor zover daarbij de proceskosten zijn
gecompenseerd,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 maart 2001 aldus dat de daarin vastgestelde door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 december 2007 nader wordt vastgesteld op
€ 1.054,-- per maand, voor wat de niet verstreken termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat deze bijdrage voor het eerst per 1 januari 2009 wordt verhoogd met de wettelijke indexering;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk-van der Weijden, Pellis en Everaars-Katerberg en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2009.