Uitspraak
typ. CK
zaaknr. HD 103.004.978
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 11 augustus 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding
van 26 april 2007,
advocaat: mr. J.R.M.M. Serraris,
tegen:
[Y.],
in zijn hoedanigheid van curator in
het faillissement van [Z.] B.V.,
kantoorhoudende te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 31 januari 2007 tussen geïntimeerde – [Y.] - als eiser in conven-tie/verweerder in reconventie en appellant – [X.] – als (tezamen met een medegedaagde, [K.]) als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer: 134978/ HA ZA 04-1209)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 12 april 2006.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.], onder overlegging van de stukken van een op verzoek van hem gehouden voorlopig getuigenverhoor en 24 andere producties, één grief aangevoerd tegen het vonnis van 31 januari 2007 in conventie en tevens één grief tegen dat vonnis in reconventie. [X.] heeft daarbij zijn vordering in reconventie gewijzigd en geconcludeerd als nader omschreven in de conclusie van de memorie van grieven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.], onder overlegging van negen producties (producties 44 t/m 52) de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van [X.] in hoger beroep.
2.3. Hierna hebben de partijen de procesdossiers voor uitspraak overgelegd. In het procesdossier van [X.]
ontbreken de producties bij zijn conclusie van antwoord/ eis in reconventie. Het hof heeft van deze stukken kennis genomen uit het procesdossier van [Y.]. Door [X.] is voorts niet het door hem bij de memorie van grieven genoemde bankafschrift 148 overgelegd. Dit bankafschrift bevindt zich echter wel bij de door [Y.] als productie 35 overgelegde bankafschriften, zodat het hof daarvan kennis heeft kunnen nemen uit die productie.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. De rechtbank heeft in r.o. 3.1 van het vonnis waarvan beroep een opsomming gegeven van de vaststaande feiten. De juistheid van die opsomming is in hoger beroep niet betwist, zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan. Het hof verwijst voor een volledige opsomming van de feiten naar voormelde rechtsoverweging in het vonnis van de rechtbank.
4.1.2. [X.] heeft in de memorie van grieven wel de vragen opgeworpen “òf hij in casu de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW Pro heeft geschonden en òf hij in casu niet heeft voldaan aan de publicatieplicht ex art. 2:394 BW Pro”. [X.] werpt die vragen echter op in het kader van zijn uiteenzetting ‘dat de administratie van [Z.] hoofdzakelijk in België werd uitgevoerd door [L.] Sr. en [K.]’ en ‘dat hij, [X.], weliswaar statutair bestuurder van [Z.] was maar in de praktijk niet meer was dan een verlengstuk van [L.] Sr. en [K.], die vanuit België de touwtjes in handen hadden en [Z.] feitelijk leidden’. Het betoog van [X.] komt er op neer dat onvolkomenheden in de administratie en het niet gepubliceerd zijn van de jaarstukken 2001 hem niet kunnen worden tegengeworpen. Het hof leest in dit betoog dan ook geen, althans geen voldoende gemotiveerde, betwisting van de vaststelling van de rechtbank in r.o. 3.1 onder d, e, en f van het beroepen vonnis (het niet voldoen van de boekhouding van [Z.] aan de eisen van art. 2:10 BW Pro, het niet (tijdig) gepubliceerd zijn van de jaarrekeningen van [Z.] van 1999 en 2000).
4.1.3. Voormelde lezing vindt ook steun in het feit dat [X.] geen concrete grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.3 van het beroepen vonnis in conventie dat, kort gezegd, moet worden uitgegaan van een onbehoorlijke taakvervulling van [X.] als bestuurder (voor wat betreft de periode tot 1 september 2002) en, op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW Pro, van het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [Z.] is geweest. In zijn grief tegen het vonnis in conventie richt [X.] zich alleen tegen het oordeel van de rechtbank dat door hem geen tegenbewijs is geleverd tegen voormeld vermoeden.
4.1.4. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende:
- [X.] was van 24 oktober 1996 tot 1 september 2002 bestuurder van [Z.] B.V. ([Z.]). Deze vennootschap hield zich bezig met de handel in diverse verhandelbare goederen, vooral op elektrotechnisch gebied. Voor de bedrijfsvoering van [Z.] is in 1996 een lege BV aangekocht op initiatief van de heer en mevrouw [L.] (van wie de eerste verder [L.] Sr. zal worden genoemd) uit Antwerpen die zelf in België handel dreven in vennootschappen waarin zij zeggenschap hadden. [L.] Sr. was in België direc-teur/eigenaar van [S.] BVBA ([S.]), evenals [Z.] een im- en exportbedrijf en groothandel in elektrotechnisch materiaal en toebehoren.
- De aandelen van [Z.] waren sinds 17 februari 1999, op een aandeel na, in handen van A.T. International Holding B.V., een vennoot-schap waarvan [K.], zoon van [L.] Sr. en medegedaagde van [X.] in de procedure in eerste aanleg, enig eigenaar en bestuurder was.
- Na het vertrek van [X.] als bestuurder van [Z.] is [K.] in het handelsregister ingeschreven als bestuurder van [Z.] met ingang van 1 november 2002.
- De administratie van [Z.] werd verzorgd door het Gemeenschappelijk Dienstencentrum BVBA (GDC) in België. GDC was, evenals [S.], gevestigd op het woonadres van [L.] Sr. Beide vennootschappen maakten deel uit van een fiscale unit. [K.] was tot 22 augustus 2002 bestuurder en vanaf die datum afgevaardigd bestuurder van GDC. [K.] was voorts sinds 19 december 2001 afgevaardigd bestuurder van [S.].
- [Z.] is op 11 februari 2003 in staat van faillissement verklaard met benoeming van [Y.] in zijn hoedanigheid.
- [S.] heeft bij akte d.d. 13 januari 1999 aan [Z.] een (op de vor-dering van de bank) achtergestelde lening ter hoogte van f 400.000,= verstrekt (prod. 21 inl. dagv.). Het saldo van deze lening bedroeg per 31-12-2001 f 999.769,= (prod. 36 [Y.]: de balans per 31 december 2001 van [Z.]). De schuld van [Z.] uit deze lening is per 31 augustus 2002 verrekend met schulden van [S.] aan [Z.] wegens diverse door [S.] onbetaald gelaten facturen. Op de balans per 31 december 2001 is een vordering van [Z.] op [S.] vermeld van f 1.059.112,=. De toelichting op de balans vermeldt hierover:”Deze vordering is ontstaan door handelstransacties. Er zijn géén zekerheden verstrekt”.
- [X.] heeft in persoon een bedrag van f 86.515,60 (€ 39.259,07) geïnd als betalingen op facturen die door [Z.] zijn gezonden aan Handelsonderneming [Q.], een handelsrelatie van [Z.]. [X.] heeft dit bedrag, althans een gedeelte daarvan, op verzoek van [Y.] aan de boedel afgedragen.
- Door [X.] is op verzoek van [Y.] voorts een bedrag van € 6.954,56 aan de boedel terugbetaald. Het gaat hier om een bedrag dat op 18 september 2002 ten laste van de bankrekening van [Z.] aan [X.] is betaald en volgens [X.] bedoeld was als betaling van hem toekomend achterstallig vakantiegeld en vergoeding van achter-stallige vakantiedagen. [Y.] heeft de nietigheid van die betaling ingeroepen op de grond dat het hier een selectieve betaling in het zicht van het faillissement betrof.
4.2.1. [Y.] heeft in eerste aanleg in conventie zowel ten aanzien van [X.] als ten aanzien van [K.] primair een verklaring voor recht ge-vorderd dat [X.] en [K.] hoofdelijk, althans [X.] of [K.] jegens de boedel aansprakelijk zijn voor de schulden van [Z.] voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan als-mede (veroordeling tot vergoeding van dat bedrag), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Subsidiair vorderde [Y.] voormelde schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad en/of toerekenbare tekortkomingen van [X.] en/of [K.].
4.2.2. [X.] vorderde in reconventie (na vermeerdering van eis in reconventie) van [Y.] een verklaring voor recht dat een door hem aan de boedel betaald bedrag van € 39.259,= (wegens door [X.] in privé ont-vangen gelden voor facturen van [Z.] aan Handelsonderneming [Q.]), onder aftrek van de daarop rustende fiscale claims, en gelden waarop door [Y.] ten laste van [X.] beslag is gelegd (a) op een en/of rekening van [X.] en zijn samenlevingspartner mevrouw [P.] bij de ING en (b) onder de Stichting Vroegpensioenfonds Technische Groothandel die-nen te worden aangemerkt als niet tot de faillissementsboedel van [Z.] behorende derdengelden.
4.2.3. De rechtbank heeft bij het eindvonnis van 31 januari 2007 de primaire vordering van [Y.] in conventie tegen [X.] toegewezen. De rechtbank wees de vordering tegen [K.] toe tot een bedrag van € 16.000,= (omdat een door [K.] als bestuurder van [Z.] op 13 januari 2003 vlak vóór het faillissement gedane betaling van € 16.000,= aan [S.] werd aangemerkt als onbehoorlijk bestuur). De rechtbank wees de vordering van [X.] in reconventie af.
4.2.4. Van voormeld vonnis is alleen [X.] in hoger beroep gekomen. Het vonnis is ten aanzien van [K.] in kracht van gewijsde gegaan. [K.] heeft aan de tegen hem uitgesproken veroordeling voldaan.
de grief tegen het vonnis in conventie
4.3.1. Zoals in r.o. 4.1.3 reeds overwogen, is de grief (grief I) van [X.] tegen het vonnis in conventie gericht tegen het oordeel van de rechtbank ‘dat [X.] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die aanleiding kunnen geven tot het oordeel dat die onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak van het faillissement van [Z.] is’ (r.o. 3.5 eindvonnis).
Uit de toelichting op de grief blijkt voorts dat [X.] met deze grief tevens beoogt de verwerping door de rechtbank van zijn beroep op matiging opnieuw ter beoordeling aan het hof voor te leggen.
4.3.2. Zoals in r.o. 4.1.2 al aangegeven, begrijpt het hof, voor zover [X.] in de toelichting op deze grief ingaat op zijn (geringe) aandeel in de wijze van boekhouden en de niet (directe) toezending ter registratie van de jaarstukken aanmerkt als een enkele verwaarlozing van een op hem rustende verplichting, die stellingen uitsluitend als betrekking hebbende op de grief dat de rechtbank ten onrechte het bewijsvermoeden op grond van art. 2:248 lid 2 BW Pro niet ontzenuwd heeft geacht.
4.3.3. [X.] betoogt terecht dat voor het ontzenuwen van vorenbedoeld vermoeden voldoende is dat door hem aannemelijk wordt gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 ok-tober 2006, NJ 2007,2).
4.3.4. [X.] heeft tegenover het verwijt (en vermoeden) dat een onbehoorlijke taakvervulling van hem als bestuurder een belangrijke oorzaak van het faillissement van [Z.] is geweest, vooral beklemtoond dat, kort samengevat, zijn rol binnen [Z.] beperkt was, hij een marionet was van [L.] Sr. en [K.] en dat [Z.] feitelijk werd geleid door [K.]. Voor zover dat het geval zou zijn geweest, kan dat [X.] voor het door hem te leveren tegenbewijs echter niet baten. De omstandigheid dat [X.] het bestuur als marionet heeft gevoerd kan, indien onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, niet als een externe oorzaak van het faillissement zou kunnen worden beschouwd. De omstandigheid dat [X.] heeft bestuurd als verlengstuk van anderen, laat onverlet dat [X.] zelf de bestuurder was die verantwoordelijk is voor het bestuurlijk handelen. Het komt voor zijn rekening indien hij zich kritiekloos en/of zonder kennis van zaken heeft laten leiden door anderen.
4.3.5. [X.] heeft voorts betoogd dat uit de door [Y.] bij de conclusie van repliek tegen [K.] aan [K.] gemaakte verwijten blijkt dat [Y.] zich zelf op het standpunt stelt dat het faillissement van [Z.] vooral daaraan is te wijten dat [S.] haar schuld (ten bedrage van f 1.059.000,= {€ 480.553,24} per 31 december 2001) aan [Z.] niet heeft voldaan en dat deze schuld op 31 augustus 2002 is verrekend met de schuld van [Z.] aan [S.] uit hoofde van de achtergestelde lening ten bedrage van ca. f 1.000.000,= (€ 432.071,82) (per
31 december 2001 circa € 435.000,=). [X.] stelt dat die verrekening heeft kunnen plaatsvinden doordat het krediet van de ING-Bank op 5 november 2002 met een bedrag van € 125.759,86 tot praktisch nihil is afgelost. Aangezien dit na zijn aftreden per 1 september 2002 en onder de leiding van [K.] plaatsvond, kan, naar [X.] stelt, hem die verrekening niet kan worden verweten.
4.3.6. Het hof deelt dat standpunt van [X.] niet. [X.] stelt op zichzelf terecht dat feiten of omstandigheden die zich na 1 september 2002 hebben voorgedaan (toev. hof: en die niet samenhangen met het voordien door [X.] gevoerde bestuur) niet meer aan het door hem gevoerde bestuur kunnen worden toegeschreven. Indien dergelijke feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, kunnen deze strekken tot het door [X.] te leveren tegenbewijs.
De kern van het verwijt van [Y.] ten aanzien van de niet door [S.] be-taalde vordering – het verwijt dat door (de bestuurder van) [Z.] van [S.] geen betaling van die schuld is verlangd - strekt zich echter ook en voornamelijk uit over de periode waarin [X.] bestuurder was. Het ging hier immers om een schuld van [S.] die al ruim vóór 1 september 2002 bestond en waarvan ook [X.] als bestuurder heeft toegestaan dat die schuld niet werd betaald. De door [Y.] gelaakte verrekening per 31 augustus 2002 – waarvan [Y.] terecht stelt dat die bovendien op dat moment nog niet mogelijk was vanwege het achtergestelde karakter van de lening en het pas op 5 november 2002 voldaan zijn van de bank – zou niet hebben kunnen plaatsvinden indien van een onbetaald gebleven schuld van [S.] aan [Z.] geen sprake zou zijn geweest. Naar het oordeel van het hof had het temeer op de weg van [X.] gelegen om aan te dringen op betaling door [S.] van haar schuld aan [Z.] nu de bedrijfsvoering van [Z.] al enige jaren verliesgevend was.
4.3.7. [X.] heeft ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur tot 1 september 2002 een belangrijke oorzaak van het faillissement zouden zijn geweest. [X.] heeft zelf gesteld dat er na zijn vertrek per 1 september 2002 geen opvolger voor hem is gekomen en niet meer is doorgegaan met het ontwikkelen van bedrijfsactiviteiten van [Z.]. Naar [X.] zelf stelt ‘is gekozen voor … liquidatie van [Z.], waarbij in zoverre een afwachtende houding werd aangenomen dat lijdzaam het moment werd afgewacht dat een of enkele van de crediteuren tot indiening van een faillissementsverzoek zou(den) weten te geraken’ (mem.v.grieven p.29 en p. 30). [X.] heeft voorts gewezen op een aantal bedrijfsmatige initiatieven die door [K.] zijn geëntameerd en ‘in het zicht van de liquidatie van [Z.] B.V. (vanwege een op korte termijn te verwachten faillissement) zijn verricht’. [X.] noemt in dat verband onder meer de melding van betalingsonmacht aan de Ontvanger bij brief van Deloitte & Touche van 1 oktober 2002 (prod. 12 mem.v.grieven). Het hof concludeert uit deze stellingen, alsmede uit de erkenning van [X.] dat de bedrijfsvoering van [Z.] fors verliesgevend was, dat [X.] niet gemotiveerd betwist dat [Z.] bij zijn vertrek per 1 september 2002 technisch al failliet was.
4.3.8. Gelet op het voorgaande faalt grief I voor zover [X.] daarmee het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat hij in het op hem rustende tegenbewijs niet is geslaagd.
4.4.1. [X.] beroept zich, naar het hof begrijpt, ook in verband met zijn beroep op matiging van het bedrag van het tekort in het faillissement waarvoor hij aansprakelijk wordt gehouden op het door [Y.] in eerste aanleg aan [K.] verweten handelen en het door hem, [X.], in de memorie van grieven uiteengezette handelen van [K.] van na 1 september 2002. [X.] acht het onterecht dat hij ook aansprakelijk zou worden gehouden voor een tekort dat door malversaties in (de boekhouding van) [Z.] van na 1 september 2002 is ontstaan. [X.] stelt dat dit temeer geldt nu [Y.] heeft berust in de beslissing van de rechtbank om zijn aanspraak jegens [K.] wegens onbehoorlijk bestuur slechts toe te wijzen voor een bedrag van € 16.000,= (de betaling aan [S.] op 13 januari 2003) en die vordering voor het overige af te wijzen. Volgens [X.] wordt hem daardoor de mogelijkheid van regres op [K.] ontnomen.
4.4.2. Het hof verwerpt het laatste standpunt van [X.] aangezien een beslissing tussen [Y.] en [K.] slechts gelding heeft tussen die par-tijen. Die beslissing staat er voor [X.] niet aan in de weg om, indien er volgens hem gronden zijn om die schade op een ander te verhalen, die ander daartoe aan te spreken. Het hof acht in de omstandigheid dat [Y.] heeft berust in de beslissing van de rechtbank ten aanzien van [K.] derhalve geen grond voor matiging gelegen.
4.4.3. Voor het overige overweegt het hof ten aanzien van het beroep op matiging als volgt. Zoals hiervoor al overwogen, doet naar het oordeel van het hof de omstandigheid dat [X.], naar hij zelf stelt, zich ervoor heeft laten lenen dat, kort gezegd, [L.] Sr. en/of [K.] met [Z.] konden doen en laten wat zij wilden, niet af aan de aard en ernst van de aan [X.] verweten onbehoorlijke taakvervulling. Die omstandigheid valt [X.] juist als een onbehoorlijke taakvervulling te verwijten. De omstandigheid dat [X.] daarmee de lasten van de hem te verwijten onbehoorlijke taakvervulling heeft te dragen terwijl de voordelen daarvan vooral aan anderen zijn toegevloeid, doet daaraan niet af.
4.4.4. Het betoog van [X.], dat na zijn vertrek per 1 september 2002 nog bedrijvigheid binnen [Z.] heeft plaatsgevonden waardoor is bijgedragen aan het tekort in het faillissement, behoeft voor wat betreft de paulianeuze betaling van het bedrag van € 16.000,= aan [S.] op 13 januari 2003 geen bespreking meer nu [K.] aan zijn veroordeling tot betaling van dit bedrag al heeft voldaan. Behoudens de hierna in r.o. 4.4.5 en r.o. 4.4.6 nog te bespreken transacties, wordt door [X.] voorts een aantal kostenposten (opstellen jaarrekeningen, melding betalingsonmacht, naheffing omzetbelasting) genoemd die zozeer samenhangen met het tot 1 september 2002 gevoerde bestuur dat deze naar het oordeel van het hof evenmin een grond geven voor een matiging op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 4 BW Pro van het bedrag waarvoor [X.] aansprakelijk moet worden gehouden. Ook de enkele door [X.] genoemde facturen (prod. 9a t/m 9h mem.v. grieven) geven daartoe geen aanleiding. [X.] verwijst naar deze facturen ter ondersteuning van zijn stelling dat na zijn vertrek nog activiteiten in [Z.] hebben plaatsgevonden doch uit die facturen kan niet worden geconcludeerd dat de daaruit blijkende activiteiten (in enigerlei relevante mate) tot het faillissementstekort hebben bijgedragen.
4.4.5. [X.] heeft verder nog aangevoerd dat tot het tekort in het faillissement ook behoort een door [Y.] niet inbaar geachte vordering van de boedel op [S.] van € 156.400,25. [X.] acht het onredelijk indien deze door [Y.] verkozen niet-incasso ook voor zijn rekening zou komen. Naar [Y.] bij conclusie van repliek (onder 30) en bij memorie van antwoord heeft uiteengezet berust deze vordering op a. de door [Y.] niet erkende factuur van [S.] aan [Z.] d.d. 31 augustus 2002 (prod. 10a mem.v.grieven), waarbij [S.] zonder omschrijving van een grondslag voor deze factuur aan [Z.] een bedrag van € 100.000,= in rekening brengt, te betalen vóór 01-09-02, b. een bedrag van € 51.365,44 wegens ten laste van [Z.] geboekte DVD’s die in januari 2002 bij [S.] zijn afgeleverd en aldaar door brand zijn vernietigd, c. een op 30 september 2002 in de administratie van [Z.] geboekte inkoopfactuur van [S.] ten bedrage van € 66.670,=, welke inkoopfactuur door [Y.] in de administratie van [Z.] niet is aangetroffen en d. de paulianeuze betaling van € 16.000,= van 13 januari 2003. Op het totaal van voormelde bedragen
(€ 234.002,44) heeft [Y.] een niet door hem erkende vordering van [S.] van € 77.601,99 in mindering gebracht. De onder a, b en c genoemde posten zijn door [X.] in de memorie van grieven eveneens genoemd onder de activiteiten in [Z.] na zijn vertrek waarop hij geen invloed meer heeft kunnen uitoefenen. Buiten deze drie posten heeft [X.] voorts gewezen op een factuur van [S.] aan [Z.] d.d.
31 augustus 2002 van € 66.670,08 (prod. 10b mem.v.grieven, toev. hof: de ontbrekende factuur?) als transactie waarmee hij geen bemoeienis meer heeft gehad.
4.4.6. Het hof stelt voorop dat aan [Y.] moeilijk tegen kan worden geworpen dat hij een incasso, waarvan te voorzien is dat deze vruchteloos zal zijn, achterwege laat. Die omstandigheid rechtvaardigt dan ook als zodanig geen matiging als voorzien in art. 2:248 lid 4 BW Pro. Het hof deelt echter het standpunt van [X.] dat de omstandigheid dat de niet te incasseren aanspraak van [Y.] voor een belangrijk deel betrek-king heeft op transacties/ gebeurtenissen waarop [X.] door zijn vertrek per
1 september 2002 weinig invloed heeft kunnen uitoefenen grond geeft om het bedrag waarvoor [X.] op grond van het bepaalde in art. 2:248 BW Pro aansprakelijk moet worden geacht te matigen. Het hof acht een matiging met een ex aequo et bono op € 100.000,= te bepalen bedrag in overeenstemming met alle omstandigheden van het geval. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de situatie dat bij [S.] afgeleverde zaken aan [Z.] in rekening werden gebracht (zoals de DVD’s die door brand bij [S.] verloren zijn gegaan) een situatie is die zich onder het bestuur van [X.] al voordeed, zodat het hof in dat onderdeel van de niet geïncasseerde vordering van [Y.] op [S.] geen grond tot matiging ziet.
4.4.7. Grief I slaagt dus in zoverre dat het hof, anders dan de rechtbank, het beroep van [X.] op matiging in die zin honoreert dat [X.] slechts aansprakelijk zal worden gehouden voor het tekort in het fail-lissement, verminderd met een bedrag van € 100.000,=.
de grief tegen het vonnis in reconventie
4.5.1. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen wegens gebrek aan belang van [X.] bij deze vordering (r.o. 3.25 van vonnis van 31 janua-ri 2007). [X.] heeft in hoger beroep zijn vordering in reconventie verduidelijkt en vermeerderd.
4.5.2. [X.] vordert thans een verklaring voor recht dat [Y.] gehouden is tot (terug)betaling van een bedrag van € 43.002,41 (onder aftrek van de daarop rustende en bij de boedel gedeponeerde OB-claim). Het gaat hier om het in de boedel gevloeide bedrag van de facturen van [Z.] aan [Q.] (deels door [X.] op vordering van [Y.] afgedragen en deels door [Y.] zelf bij [Q.] geïncasseerd). [X.] stelt dat het hier transacties betreft die hij buiten de boedel om in privé heeft verricht en waarvan hij in privé de kosten heeft gedragen, zodat hem, naar hij stelt ook de betalingen voor die transacties toekomen. Volgens [X.] heeft hij de door hem geïncasseerde gelden dan ook onver-schuldigd aan de boedel afgedragen en heeft [Y.] ten onrechte betalingen op die facturen geïncasseerd.
4.5.3. Het hof wijst deze vordering af. De vordering stuit af op het feit dat [X.] zonder enig voorbehoud heeft voldaan aan de vordering van [Y.] om deze gelden aan de boedel af te dragen omdat het hier betalingen van [Q.] op facturen van [Z.] betrof. Voor zover [X.] later heeft gesteld dat hij de goederen voor eigen rekening heeft verhandeld en de ontvangsten daarvoor hem daarom hem in privé toekwamen, geldt voorts dat [X.] ook in hoger beroep zijn stelling dat hij in privé de zaken heeft ingekocht die hij aan [Q.] heeft verkocht niet met justificatoire bescheiden heeft gestaafd. De stelling van [X.] dat het hier een privé handel buiten [Z.] om zou hebben heeft betroffen, moet dan ook als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.
4.5.4. [X.] heeft in hoger beroep zijn eis in reconventie tevens vermeerderd met een vordering tegen [Y.] pro se, inhoudende dat, indien en voor zover [Y.] niet tot terugbetaling van de genoemde bedragen in staat is, hij pro se tot die betaling wordt veroordeeld. Deze vordering strandt niet alleen op dezelfde grond als hiervoor vermeld maar ook op grond van het feit dat [Y.] in deze procedure in zijn hoedanigheid procespartij is, zodat hij ook in reconventie alleen in die hoedanigheid in rechte kan worden betrokken.
4.5.5. [X.] heeft in reconventie een zelfde eis ingesteld met betrekking tot een bedrag van € 6.954,56 dat op 18 september 2002 ten laste van de bankrekening [Z.] is opgenomen en welk bedrag volgens [X.] een hem toekomend bedrag aan vakantiegelden en vergoeding van niet opgenomen vakantiedagen behelst. Dit bedrag is door [X.] op verzoek van [Y.] aan de boedel terugbetaald nadat [Y.] zich op het standpunt had gesteld dat het hier een betaling in het zicht van het faillissement betrof. [X.] stelt thans dat hij dit bedrag zonder rechtsgrond aan [Y.] heeft betaald omdat hij bij de betaling van dit bedrag er nog geen idee van had dat het faillissement van [Z.] aanstaande was. [X.] stelt dat, voor zover hij die betaling als verschuldigd zou hebben erkend, hij dit in dwaling heeft gedaan.
4.5.6. Ook deze vordering stuit af op het feit dat [X.] zonder voorbehoud heeft voldaan aan de vordering van [Y.] tot terugbetaling van dit bedrag aan de boedel. Aan de stelling van [X.] dat hij die terugbetaling onder invloed van dwaling heeft gedaan, kan worden voorbijgegaan nu [X.] daaraan verder geen conclusie heeft verbonden. [X.] heeft zich niet op enige grond voor vernietigbaarheid zoals in art. 6:228 BW Pro voorzien beroepen. Bovendien zou een dergelijke vernietiging hem slechts een vordering tot terugbetaling jegens de boedel geven en niet meebrengen dat datgene dat reeds aan de boedel is betaald als niet tot de boedel behorende gelden zou moeten worden aangemerkt.
4.6.1. [X.] vordert voorts een verklaring van recht dat (a) het beslag onder de ING BANK N.V. te Amsterdam nietig is en mitsdien dient te worden opgeheven en (b) het onder de Stichting Vroegpensioenfonds Technische Groothandel (VPTECH), gevestigd te Amsterdam, geen doel treft voor wat betreft de gelden afkomstig van de Stichting Vrijwillig Vervroegd Uittreden uit de Technische Groothandel (VUTECH).
4.6.2. Ten aanzien van het onder (a) genoemde beslag stelt [X.] primair dat het beslagen bedrag van € 5.158,57 is overgeboekt naar de derdenrekening van het deurwaarderskantoor dat het beslag heeft gelegd. Daarmee vallen deze gelden volgens [X.] niet meer onder enig beslag, zodat zij aan hem moeten worden prijsgegeven. [X.] heeft subsidiair aangevoerd dat in elk geval de helft van de gelden moet worden vrijgegeven nu de rekening bij de ING een gezamenlijke rekening is van hem en mevrouw M.J. [P.] zodat het saldo op die rekening voor de helft toebehoort aan mevrouw M.J. [P.].
4.6.3. Het hof verwerpt voormelde standpunten van [X.]. Voor wat be-treft de door hem gestelde primaire grond overweegt het hof dat een conservatoir beslag onder een derde, zoals in dit geval het door [Y.] ten laste van [X.] onder de ING gelegde conservatoir beslag op een vordering van [X.] op de ING, meebrengt dat de derde (ING) het beslagen goed (de vordering van [X.] op ING) veilig stelt voor een eventueel verhaal van de beslaglegger ([Y.]) op dat goed en hangende het beslag dat goed niet aan de schuldenaar afgeeft. Aan de essentie van het beslag onder de derde wordt geen afbreuk gedaan indien de derde het beslagobject hangende het beslag op een bepaalde plaats bewaart. De omstandigheid dat ING de vordering van [X.] op ING waarop het beslag rust “bewaart” op een rekening van de deurwaarder brengt dan ook niet mee dat daardoor het beslag op die vordering als vervallen zou moeten worden beschouwd.
4.6.4. Ook het subsidiaire standpunt van [X.] moet worden verworpen. Het gaat in dit geval om een zogenaamde en/of rekening van [X.] en mevrouw [P.] bij de bank. Ieder van de rekeninghouders is zelfstandig bevoegd om over het saldo van die rekening te beschikken. Dit betekent dat ten laste van [X.] ook op het gehele saldo beslag kan worden gelegd.
4.6.5. Ten aanzien van het beslag onder (b) heeft [X.] niet meer gesteld dan dat “het erop lijkt dat onder het beslag onder VPTECH ook gelden worden ingehouden van aanspraken die hij heeft op VUTECH”. In de memorie van antwoord heeft [Y.] uiteengezet dat dit niet het geval is. [Y.] heeft toegelicht dat bij exploot van
2 maart 2004 op zijn verzoek ten laste van [X.] derdenbeslag is gelegd onder VPTECH en dat hij op 17 april 2008 ten laste van [X.] executoriaal derdenbeslag heeft doen leggen onder VUTECH. Voor zover door VUTECH gelden zijn ingehouden is dat dus volgens [Y.] geschied op grond van een onder VUTECH gelegd beslag en niet op grond van het onder VPTECH gelegde derdenbeslag. [Y.] heeft, door bescheiden gestaafd, te kennen gegeven
dat door VUTECH een bedrag van € 57.000,= aan de boedel is overgemaakt en dat hij aan [X.] heeft meegedeeld dat hij uit dit bedrag geen boedelkosten zal betalen, tenzij met toestemming van de rechter-commissaris.
4.6.6. [X.] heeft op de memorie van antwoord van [Y.] niet meer kunnen reageren. Het hof ziet daarin echter geen beletsel om op de vordering van [X.] terzake het beslag onder (b) reeds thans te beslissen. Het hof zal die vordering, zoals in hoger beroep geformuleerd en hiervoor weergegeven, afwijzen omdat [X.] niet meer heeft gesteld dan dat hij de indruk heeft dat het beslag onder VPTECH is aangewend voor inhoudingen onder VUTECH. Bovendien kan naar het oordeel van het hof er geen misverstand over bestaan dat een beslag onder een derde uitsluitend betrekking kan hebben op datgene wat die derde verschuldigd is aan degene ten laste van wie het beslag is gelegd en niet op wat een ander aan hem verschuldigd mocht zijn. Een verklaring van recht is daarvoor niet nodig.
4.6.7. De grief tegen het vonnis in reconventie faalt dus en het in hoger beroep in reconventie meer of anders gevorderde moet worden afgewezen.
4.7.1. Het voorgaande betekent dat het vonnis in conventie in zoverre zal worden vernietigd dat het bedrag waarvoor [X.] aansprakelijk wordt gehouden zal worden gematigd als in r.o. 4.4.7 aangegeven. Voor het overige zal het vonnis in conventie worden bekrachtigd. Dat geldt ook voor de veroordeling van [X.] in de proceskosten nu de matiging onverlet laat dat [X.] in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. Het in hoger beroep in reconventie meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
4.7.2. [X.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep (die van het in hoger beroep gehouden voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen) worden verwezen. Het hof zal dit arrest op verzoek van [Y.] uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5. De uitspraak
Het hof:
in conventie:
vernietigt het vonnis van 31 januari 2007 in conventie doch uitsluitend voor zover [X.] daarbij aansprakelijk is gehouden voor het volle-dige bedrag van het tekort in het faillissement en tot vergoeding van dat bedrag is veroordeeld (veroordelingen onder 1 en 3), en in zoverre opnieuw rechtdoende:
1. verklaart voor recht dat [X.] jegens de boedel van [Z.] BV aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [Z.] BV voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met dien verstande [X.] voor een bedrag van
€ 100.000,= van het tekort niet aansprakelijk wordt gehouden;
2. veroordeelt [X.] tot vergoeding van het bedrag van de schulden van [Z.], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, verminderd met een bedrag van € 100.000,=, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
bekrachtigt het vonnis in conventie voor al het overige;
in reconventie:
bekrachtigt het vonnis van 31 januari 2007 in reconventie;
wijst het in hoger beroep in reconventie meer of anders gevorderde af;
voorts in hoger beroep:
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Y.] worden begroot op € 300,= aan verschotten en op
€ 1.341,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman,
Fikkers en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2009.