Uitspraak
typ. SA
zaaknr. HD 103.005.035
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 6 oktober 2009,
gewezen in de zaak van:
1.[APP. SUB 1],
2.[APP. SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.H.W. Pennings,
tegen:
1.[GEINT. SUB 1],
2.[GEINT. SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
[gemeente],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 18 november 2008.
6. Het arrest van 18 november 2008
In dit arrest heeft het hof in het principaal appel aan [App. Sub 1] een bewijsopdracht verstrekt en iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het vervolg van de procedure
Op 22 januari 2009 heeft het getuigenverhoor in enquête plaatsgevonden waarbij als getuigen zijn gehoord [App. Sub 1], appellant sub 1, en [X.], makelaar.
[App. Sub 1] heeft een memorie na enquête genomen. [Geint. Sub 1] heeft vervolgens eveneens een memorie na enquête genomen, met producties. (Deze memorie van [Geint. Sub 1] ontbreekt in het dossier van [App. Sub 1].)
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
in principaal appel
8.1.1. [App. Sub 1] was toegelaten te bewijzen dat hij aan makelaar [X.] kort na de ontvangst van de brief van de gemeente Haaren (van 13 mei 2005) zijn klacht over het ontbreken van de vergunning voor de paardenstallen heeft doorgegeven.
8.1.2. [Geint. Sub 1] heeft bij memorie na enquête nog producties overgelegd, waarop [App. Sub 1] niet heeft kunnen reageren. Het hof acht het in strijd met de goede procesorde dat [Geint. Sub 1] eerst in dit late stadium deze stukken overlegt. Nu het stukken uit 2005 zijn, die zich alle in het archief van de gemeente Haaren bevonden, ziet het hof geen reden waarom deze stukken niet eerder hadden kunnen worden overgelegd, c.q. waarom [Geint. Sub 1] eerst in dit late stadium archiefonderzoek is gaan verrichten. Het hof zal deze stukken derhalve terzijde laten.
8.1.3. Als partijgetuige gehoord heeft [App. Sub 1] verklaard:
“Ik heb direct [X.] gebeld. Ik belde altijd met [X.] als er wat was want ik kon [Geint. Sub 1] niet bereiken. (..) Ik zei tegen [X.]: er is weer wat aan de hand. Hij zei: wat is er nu weer. Ik zei: die paardenstallen staan er illegaal die mogen er niet blijven staan. Hij zei: daar weet ik niks van, ik neem hierover contact op met [Geint. Sub 1]. Ik heb naderhand weer contact hierover opgenomen met [X.] maar er is verder niks uitgekomen. [Geint. Sub 1] had tegen [X.] gezegd er is niks aan de hand met die paardenstallen. (..) Ik heb ook dat tegen [X.] gezegd, voor zover ik weet toen ik hem belde over de stal. Ik heb toen gezegd dat ik wel iets kon ondernemen maar dat dat gigantische kosten met zich bracht. Ik zei ook als ik wist dat de stal daar niet had mogen staan had ik het nooit voor dat geld of zelfs nimmer gekocht.”
8.1.4. Makelaar [X.] heeft desgevraagd verklaard:
“Enige tijd na de levering werd ik gebeld door [App. Sub 1]. (..) Ik weet niet meer hoelang na de levering het telefoongesprek waar het nu over gaat plaatsvond. Ik herinner me wel dat de kern van de boodschap het geconstateerde puin onder de grond betrof. Dat was bij graafwerkzaamheden op het terrein aangetroffen. Er is toen ook over de paardenstal gesproken, maar over de inhoud daarvan weet ik niks meer te zeggen. Ik heb toen contact opgenomen met de verkoper en heb in wezen de boodschap van meneer [App. Sub 1] herhaald, niet veel meer. De reactie van de verkoper was toen in eerste instantie dat het allemaal was afgehandeld bij de notaris, dat er wel wat kleinigheidjes waren geweest maar dat er ook daarom een mindering op de koopsom was geweest.
(..)
Ik [durf] niet (..) te zeggen of tijdens het telefoongesprek met [App. Sub 1] het woord illegaal is gevallen. Ik herinner mij dat de boodschap meer ging over puin dan over de stal. Er is wel over die stal gesproken.”
8.2.1. [App. Sub 1] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
8.2.2. Het hof is van oordeel dat de verklaring van [X.] niet zodanig sterk is en evenmin zulke essentiële punten betreft.
Allereerst is niet komen vast te staan wanneer het telefoongesprek tussen [App. Sub 1] en [X.] plaatsvond. [X.] herinnerde het zich niet meer en hij verklaarde dat er op zijn kantoor van vijf jaar geleden geen bellijsten meer zijn. Het tijdstip van het telefoongesprek is voor het door [App. Sub 1] te leveren bewijs essentieel, nu het bewijs immers aan hem is opgedragen in het kader van de vraag of hij tijdig aan zijn klachtplicht van art. 6:89 jo Pro art. 7:23 lid 1 BW Pro had voldaan.
Voorts levert de verklaring van [X.] geen enkele ondersteuning voor de stelling van [App. Sub 1] dat [App. Sub 1] tijdens dat gesprek ook daadwerkelijk een klacht omtrent het ontbreken van een vergunning voor de paardenstal zou hebben geuit.
8.2.3. Omdat verdere aanvullende bewijsmiddelen ontbreken, is het hof van oordeel dat het opgedragen bewijs niet is geleverd en de grieven 1,2 en 3 in principaal appel eveneens falen.
8.3.1. De grieven 6 en 7 zien op de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
8.3.2. Naar het oordeel van het hof heeft [App. Sub 1] in zijn toe-lichting op grief 6 onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat er sprake is van andere verrichtingen dan die waarvoor de art. 237 tot Pro en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten.
De enkele verwijzing naar een overgelegde productie (een declaratie waarin middels codes onderaan de bladzijde wordt verantwoord dat gedurende een niet nader aangeduide tijdsperiode het dossier is geopend, er niet nader aangeduide besprekingen zijn geweest, stukken zijn bestudeerd en geïnventariseerd alsmede niet nader aangeduide telefoongesprekken hebben plaatsgevonden en brieven zijn verstuurd) is hiertoe met name onvoldoende.
8.3.3. In de toelichting op grief 7 stelt [App. Sub 1] dat zijn advocaat bovendien – zo begrijpt het hof – nog een spiegel en enkele bestekladen in ontvangst heeft genomen. Deze enkele handeling is naar het oordeel van het hof onvoldoende om een andere conclusie te recht-vaardigen dan hiervoor onder r.o. 8.3.2. vermeld. Dat [App. Sub 1] de declaratie van zijn advocaat heeft betaald doet hier niet aan af.
8.3.4. De grieven 6 en 7 falen derhalve eveneens.
8.4. Nu de grieven 1 tot en met 7 falen, is daarmee gegeven dat ook grief 8 faalt. In principaal appel zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd, met veroordeling van [App. Sub 1] in de kosten van het hoger beroep.
in incidenteel appel
8.5. Het hof had reeds geoordeeld dat de grief in incidenteel appel faalt. [Geint. Sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel appel worden verwezen.
De uitspraak
in principaal en incidenteel appel:
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen op 28 februari 2007 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis;
veroordeelt [App. Sub 1] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [Geint. Sub 1] tot op heden begroot op € 1.136,-- aan verschotten en € 2.446,50 aan salaris advocaat;
veroordeelt [Geint. Sub 1] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [App. Sub 1] tot op heden begroot op nihil aan verschotten en € 948,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2009.