Uitspraak
zaaknr. HD 200.002.317
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 13 oktober 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats] (België),
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 13 februari 2008,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
advocaat: mr. A.M. Rottier,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOVIPLAN PROJEKTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. A.J.H.W. Coppelmans,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 21 november 2007 tussen appellant - [X.] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde - Noviplan - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 163704/HA ZA 06- 1361)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf producties overgelegd, zijn eis vermeerderd, negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het:
primair: verklaren voor recht dat [X.] bij brief van zijn gemachtigde van 29 juli 2005 de vaststellingsovereenkomst op goede gronden heeft vernietigd;
subsidiair: ontbinden van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 8 november 2000, althans partieel ten aanzien van een aantal punten te ontbinden;
meer subsidiair: Noviplan te veroordelen tot betaling van een boete van fl. 75.000,=, te vermeerderen met de overeen- gekomen rente, en tot betaling van een bedrag van € 756.407,04 ten titel van schadevergoeding en verder tot betaling van overige schade, nader op te maken bij staat. Tenslotte vordert [X.] om Noviplan te veroordelen in de kosten van het geding.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Noviplan producties overgelegd, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [X.] in de kosten. Tevens heeft Noviplan incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd (waarvan er twee een voorwaardelijk karakter dragen) en daarin geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar eis in reconventie, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding.
2.3. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [X.] de grieven in incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van Noviplan in de kosten van het geding.
2.4. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten ten overstaan van het hof. Namens [X.] is gepleit door mr. J.E. Braak, namens Noviplan door mr. A.J. Coppelmans. Door de beide advocaten is daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Hiervoor verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel.
4. De beoordeling
In principaal appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Partijen hebben op 31 oktober/1 november 1995 een koopovereenkomst gesloten ten behoeve van een bouwproject voor appartementen in [plaatsnaam] (hierna: het bouwproject). In die overeenkomst is, voor zover hier van belang, opgenomen:
1. Verkoper ([X.], hof) zal verkopen en koper (Noviplan, hof) zal kopen:
a) Een gedeelte van een perceel grond gelegen aan de [perceel] te [plaatsnaam] (…) ter grootte van ongeveer 170m2 voor een prijs van fl. 400,=/m2 k.k. (…)
b) Een gedeelte van een perceel grond gelegen aan de [perceel] te [plaatsnaam] (....) ter grootte van ongeveer 200m2 voor een prijs van fl. 1,= k.k.
4.1.2. Op 25 september 1998 is een nieuwe koopovereenkomst gesloten tussen partijen ter vervanging van de in 1995 gesloten overeenkomst. In deze overeenkomst is, voor zover hier van belang, bepaald:
1. Verkoper zal verkopen en koper zal kopen:
a) een gedeelte van een perceel grond gelegen aan de [perceel] te [plaatsnaam] (…) ter grootte van ongeveer 415m2 (....) voor een prijs van fl. 87.500,= k.k. (…)
(…)
4. Overige voorwaarden
(…)
c) Het gedeelte van het perceel (....) zal door koper worden doorverkocht aan de gemeente [gemeentenaam] , die dit terrein zal gaan inrichten als openbaar parkeerterrein met toevoerwegen, tevens geschikt als laad- en loswegen ten behoeve van de magazijnruimte.
(…)
i) Met betrekking tot de onder 4c genoemde verkoop aan de gemeente [gemeentenaam] zal koper bij de gemeente bedingen om 2 parkeerplaatsen voor een vergunninghouder aan te houden. Indien uiteindelijk 1 parkeerplaats wordt toegewezen zal dit geen reden zijn tot ontbinding van deze koopakte.
(…)
4.1.3. Partijen zijn daarnaast op 25 september 1998 overeengekomen – verkort weergegeven - dat Noviplan een bouwplan zou ontwikkelen waarmee het bedrijfspand van [X.] kon worden uitgebreid (hierna: de bouwovereenkomst). Deze bouwovereenkomst bepaalt onder meer:
1. Verbinding met andere overeenkomst
Deze overeenkomst is onlosmakelijk verbonden met de “Overeenkomst inzake koop en verkoop van een perceel bouwgrond aan de [perceel] te [plaatsnaam]”, welke overeenkomst is gesloten tussen de opdrachtgever ([X.], hof) en de ondernemer (Noviplan, hof), gedateerd op 25 september 1998.
2) Architektuur
De ondernemer zal ten behoeve van de opdrachtgever een bouwplan ontwikkelen met de nodige tekeningen en berekeningen, welke noodzakelijk zijn voor het aanvragen en verkrijgen van een bouwvergunning ter realisatie van een magazijn met garages op de begane grond en een magazijn op de verdieping. Ook zal de ondernemer zorgdragen voor de begeleiding van dit bouwplan tijdens de uitvoering ervan. (…)
3) Recht van koop
De opdrachtgever krijgt van de ondernemer het recht tot koop van een van de appartementen (…). Opdrachtgever ontvangt bij de koop van het door de ondernemer aan te wijzen appartement een korting van fl. 12.500,= (…) op de voor het koperspubliek vastgestelde koopprijs.
4.1.4. Vervolgens zijn tussen partijen diverse geschillen ontstaan. Naar aanleiding van deze geschillen heeft op 8 november 2000 een bespreking plaatsgevonden waarbij [X.] en zijn toenmalige advocaat, mr. P.L.J.M. van Dun, de directeur van Noviplan, de heer [Y.] (hierna: [Y.]) en de toenmalige advocaat van Noviplan, mr. M.A. de Voort, aanwezig waren (hierna: de bespreking). [X.] heeft daarvan een bandopname gemaakt, waarvan een transcriptie is overgelegd.
De bandopname zelf is niet bij het hof overgelegd of ter griffie gedeponeerd.
Partijen hebben tijdens de bespreking een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Daarin is onder meer het volgende overeengekomen:
"(…) de tussen partijen bestaande overeenkomsten d.dis 1 november 1995 en 25 september 1998 en alle overige daarmee samenhangende c.q. in aansluiting daarop tussen partijen bestaande overeenkomsten komen te vervallen. Partijen verlenen elkaar met betrekking tot die overeenkomsten over en weer finale kwijting. In plaats van evengenoemde vervallen overeenkomsten verklaren partijen ieder voor zich doch eensluidend heden te zijn overeengekomen:
1. [X.] verkoopt aan Noviplan het in de tussen hen op 25 september 1998 gesloten overeenkomst nader omschreven perceel grond voor een bedrag van f 137.500, - (…) k. k.
(…)
3. [X.] trekt heden alle door hem ingediende bezwaarschriften tegen de in de aan deze overeenkomst gehechte lijst genoemde bouwplannen, alsmede het bezwaar tegen het bouwplan van [aannemingsbedrijf] in. [X.] verklaart uitdrukkelijk van iedere verdere administratiefrechtelijke actie ten aanzien van evengenoemde c.q. daarop betrekking hebbende (wijzigings)bouwplannen af te zien, en zich ook te onthouden van direct of indirect aan derden, in het bijzonder de heer [A.] te [woonplaats], te verlenen medewerking aan administratiefrechtelijke en/of andere actie tegen evenbedoelde bouwplannen.
(…)
5. Noviplan betaalt (…) ter algehele schadeloosstelling van [X.] f 75.000,= (…)
6. Noviplan verleent [X.], een gedurende drie maanden nadat die appartementen in openbare verkoop zijn gebracht uit te oefenen recht van koop op één van de op de onderste bouwlaag door Noviplan aan de [perceel] te bouwen appartementen. Dit recht komt te vervallen indien binnen drie maanden nadat Noviplan [X.] vorenbedoeld appartement schriftelijk te koop heeft aangeboden tussen Noviplan en [X.] geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.
7. Indien Noviplan de andere in casu betrokken, partijen genoegzaam bekende winkeliers een of meer parkeerplaatsen te koop of te huur aanbiedt, zal Noviplan [X.] hetzelfde aanbod doen.
(…)
11. Ingeval één van partijen enige uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichting niet nakomt verbeurt die partij aan de andere partij een direct, zonder verdere tussenkomst van de rechter, opeisbare boete van f75.000,- (…) per overtreding.
4.1.5. [X.] heeft de vaststellingsovereenkomst bij brief aan Noviplan van 29 juli 2005 vernietigd.
4.2.1. Stellend dat hij door Noviplan is bedrogen, althans dat hij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de vaststellings- overeenkomst, heeft [X.] Noviplan bij dagvaarding van 25 juli 2006 in rechte betrokken en vernietiging althans (partiële) ontbinding gevorderd van de vaststellingsovereenkomst, alsmede een schadevergoeding van € 756.407,04, alsmede vergoeding van overige schade, nader op te maken bij staat. In reconventie vorderde Noviplan [X.] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete (vermeerderd met rente), tot betaling van huurpenningen over de periode januari 2003 tot en met december 2004 voor twee voor [X.] ter beschikking gehouden parkeerplaatsen, en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.
4.2.2. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie het door Noviplan gevoerde verjaringsverweer afgewezen, zijn de vorderingen tot vernietiging c.q. ontbinding van de vaststellingsovereenkomst en de vorderingen tot schadevergoeding afgewezen en is [X.] veroordeeld in de proceskosten. In reconventie wees de rechtbank de vorderingen van Noviplan af en werd Noviplan veroordeeld in de proceskosten.
4.3. Volgens grief I heeft de rechtbank ten aanzien van het beroep op dwaling ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat niet kan worden gedwaald omtrent hetgeen waarover bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst werd getwist of waarover onzekerheid bestond, maar dat dwaling wel mogelijk is met betrekking tot hetgeen als zeker aan de vaststellings- overeenkomst ten grondslag is gelegd.
De grief faalt omdat dit door de rechtbank gekozen uitgangspunt juist is (HR 15 november 1985, NJ 1986, 228). De vraag of er bij [X.] een misvatting bestond omtrent hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd wordt beantwoord bij de behandeling van de overige grieven.
4.4.1. [X.] stelt te hebben gedwaald, te zijn bedrogen en/of te zijn misleid ten aanzien van:
a) de appartementsprijs
b) de eisen die hij aan een appartement mocht stellen
c) de parkeergrond
d) de bouwvergunning.
De rechtbank heeft ten aanzien van deze stellingen overwogen, kort weergegeven, dat de uiteindelijke waarde of verkoopprijs een onzekere factor was, dat niet is gebleken dat [X.] nadere eisen aan een, aan hem aan te bieden appartement mocht stellen, dat niet is gebleken dat [X.] is bedrogen of heeft gedwaald ten aanzien van de (prijs van de) parkeergrond, en dat [X.] uit de overeenkomst slechts mocht afleiden dat een plan zou worden ontworpen waarvoor een bouwvergunning kon worden verleend, hetgeen het geval is geweest.
De grieven II t/m VI hebben betrekking op deze oordelen van de rechtbank.
4.4.2. De appartementsprijs.
Volgens [X.] heeft Noviplan hem medegedeeld dat de verkoopprijs van de appartementen vijf ton zou bedragen, terwijl de werkelijke verkoopprijs veel hoger lag. Noviplan heeft hem dus een onjuiste mededeling gedaan, aldus [X.].
4.4.3. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van dat Noviplan een bepaalde vaste verkoopprijs heeft toegezegd of voorgespiegeld. [Y.] heeft blijkens de transcriptie die ook door de rechtbank wordt geciteerd in r.o. 3.5 van het vonnis in het gesprek van 8 november 2000 aangegeven dat de appartementen op dat moment in zijn ogen fl. 500.000,= waard zouden zijn, maar heeft daarbij voldoende duidelijk gesteld dat die prijs nog niet vaststond, nu deze zowel lager (bijvoorbeeld als de rente “heel gek zou gaan doen”) als hoger (vanwege saneringskosten van bodemvervuiling) zou kunnen uitvallen. Daar is door [Y.] nog aan toegevoegd dat hij nog niet precies wist waar het zou eindigen. Daarmee was de prijs van de appartementen derhalve een onzekere factor. Dat is inherent aan de verkoopprijs van onroerend goed op een langere termijn. [X.] heeft daarnaast onvoldoende onderbouwd dat hij de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben gesloten als hij op 8 november 2000 al wist dat Noviplan verwachtte dat de appartementsprijs meer dan fl. 500.000,= zou bedragen. Dwaling kan derhalve niet worden gegrond op de omstandigheid dat de uiteindelijke prijs van de appartementen meer heeft bedragen dan fl. 500.000,=. Het feit dat de appartementen uiteindelijk zijn verkocht voor een hogere prijs en dat Noviplan daardoor meer winst op het bouwproject heeft gemaakt dan [X.] verwachtte, levert evenmin dwaling op.
Ook de andere door [X.] genoemde omstandigheden brengen niet mee dat een verkoopprijs of waarde van f 500.000,-- per appartement als zeker aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag is gelegd, zodat een beroep op dwaling ten aanzien van die prijs niet kan slagen.
Grief II faalt.
4.4.4. De eisen die [X.] aan de appartementen mocht stellen.
[X.] stelt dat de dwaling hierin bestaat, dat hij er vanuit ging dat het appartement zou worden opgeleverd inclusief een keuken en dat het appartement zou zijn voorzien van een tweede slaapkamer.
Het enkele feit dat er een keuken op de bouwtekening van de appartementen is ingetekend, betekent echter nog niet dat de appartementen ook worden opgeleverd met een keukeninrichting. Het intekenen van een keuken bij een nieuwbouw- appartement duidt eerder op het aangeven van de plaats waar de ontwerper van het bouwplan de keuken voorziet. De overgelegde stukken en hetgeen partijen daarover hebben verklaard, geven naar het oordeel van het hof verder geen aanleiding om te veronderstellen dat partijen hebben afgesproken dat [X.] een appartement met twee slaapkamers zou worden aangeboden. [X.] heeft dat ook niet concreet te bewijzen aangeboden, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Uit het transcript van het gesprek van 8 november 2000 blijkt slechts dat [X.] graag appartement nummer 6 wilde hebben, maar dat Noviplan zich daarop niet wilde vastleggen, waarmee [X.] instemde. Van dwaling is ten aanzien van dit punt dan ook geen sprake.
Grief III wordt verworpen.
4.4.5. De parkeergrond.
Volgens [X.] heeft Noviplan hem voorgespiegeld dat de hele transactie geen doorgang zou vinden als de gemeente de parkeergrond niet voor fl 1,= zou kunnen kopen. In werkelijkheid heeft Noviplan de parkeergrond evenwel uiteindelijk aan de gemeente verkocht voor fl. 86.678,31. Noviplan heeft [X.] daarover niet ingelicht. Bovendien heeft de directeur van Noviplan zelf 12 parkeerplaatsen gekocht, zulks terwijl [X.] er geen enkele mocht kopen. [X.] stelt dat hij de grond nooit voor fl. 1,= zou hebben verkocht aan Noviplan, als hij dat alles zou hebben geweten. Op deze grond komt hem een beroep toe op bedrog dan wel dwaling, aldus [X.].
In de grieven IV en V gaat [X.] er ten onrechte van uit dat in de vaststellingsovereenkomst de parkeergrond voor fl. 1,= door hem aan Noviplan is verkocht. Reeds bij de overeenkomst uit 1998 was de verkoopprijs van fl. 1,= van de baan. [X.] heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat Noviplan hem op 8 november 2000 opnieuw zou hebben voorgehouden dat de parkeergrond aan de gemeente moest worden verkocht voor fl. 1,=. Met dit alles ontvalt de grond aan [X.]’ stelling dat er sprake is van bedrog of dwaling. Het valt niet in te zien hoe de omstandigheid dat [X.] uiteindelijk slechts aanspraak kon maken op twee vergunningshoudersplaatsen terwijl hij aanvankelijk kennelijk zelf negen parkeerplaatsen eiste, kan leiden tot de aanname dat [X.] heeft gedwaald bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst.
De grieven IV en V worden verworpen.
4.4.6. De bouwvergunning.
Volgens [X.] heeft hij, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft overwogen, genoegzaam betwist dat de gemeente vrijstelling voor de door [X.] op 8 september 1999 aangevraagde, en door hem op 8 februari 2000 ingetrokken, bouwvergunning zou verlenen. [X.] ging zonder meer van deze vrijstelling uit, maar bleek die in werkelijkheid niet te kunnen krijgen, zodat hij heeft gedwaald, aldus [X.].
Noviplan heeft gemotiveerd gesteld dat [X.] op basis van het bouwplan van 8 september 1999 een bouwvergunning zou hebben verkregen. Zij heeft daarbij onder meer gewezen op de brief van 21 februari 2000 van de gemeente, waarin de gemeente [X.] in overweging geeft de aanvraag voor de bouwvergunning te handhaven om de bouwplanprocedure niet onnodig te vertragen (prod. 10 cva). Zij heeft er ook op gewezen dat er in juli/augustus 2000 bouwvergunningen lagen voor de bouwplannen van de andere winkeliers (cvd sub 41). Een bouwplan als dat van 8 september 1999 is echter niet meer door [X.] ingediend.
Noviplan heeft bij memorie van antwoord (prod. 1) een verslag van een collegevergadering van B&W van de gemeente [gemeentenaam] van 1 juli 2008 overgelegd, waarin besloten is om naar aanleiding van een vraag van Noviplan te antwoorden dat destijds bouwvergunning zou zijn verleend als [X.] zijn op 9 september 1999 ingediende bouwplan niet op 8 februari 2000 had ingetrokken (het verslag vermeldt abusievelijk 8 november 2000 in plaats van 8 februari 2000). Bij brief van 1 juli 2008 heeft het college van B&W aan Noviplan bericht dat het in de lijn der verwachtingen lag dat als de bouwaanvraag opnieuw zou zijn ingediend, zij destijds een vrijstellingsprocedure hadden opgestart om tot een bouwvergunning te komen.
[X.] heeft dit bij memorie van antwoord in incidenteel appel (sub 1 en 2) slechts ongemotiveerd betwist en gesteld het door hem in eerste aanleg en bij memorie van grieven gestelde als herhaald en ingelast te beschouwen.
Uit het voorgaande volgt dat er niet van kan worden uitgegaan dat [X.] geen bouwvergunning zou hebben gekregen op basis van het bouwplan van 8 september 1999. Noviplan heeft [X.] dan ook niet verkeerd voorgelicht. Het feit dat Noviplan zou hebben toegezegd voor een bouwvergunning te zorgen levert dan ook geen dwaling van [X.] op, noch wederzijdse dwaling.
Grief VI faalt derhalve.
4.4.7. Grief VII heeft geen zelfstandige betekenis en wordt eveneens verworpen.
4.5. Bij vermeerdering van eis heeft [X.] aanspraak gemaakt op de contractuele boete van f 75.000,-- die Noviplan zou hebben verbeurd omdat Noviplan hem niet (tijdig) een recht op koop op één van de appartementen zou hebben aangeboden. Ook deze vordering kan niet slagen. De (toenmalig) advocaat van Noviplan heeft [X.] bij brief van 23 maart 2001 (productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) in de gelegenheid gesteld zijn koopoptie uit te oefenen. Maar ook als [X.], zoals hij stelt, die brief niet heeft ontvangen, staat vast dat hem wel voor de tweede keer een appartement is aangeboden (bij brief van 2 oktober 2001), welk aanbod eveneens tijdig was, namelijk binnen drie maanden na de start van de openbare verkoop in juli 2001, en bovendien tijdig na de brief van [X.] van 20 augustus 2001 waarin hij Noviplan vraagt hem een aanbod te doen. Dit aanbod heeft [X.] niet aanvaard.
De bij vermeerdering van eis gevorderde boete is dan ook niet verschuldigd.
4.6. De grieven VIII en IX missen zelfstandige betekenis naast de overige grieven, zodat zij hun lot delen en falen.
4.7. Aan bewijslevering door [X.] komt het hof niet toe: het aangeboden bewijs is niet terzake dienend of onvoldoende geconcretiseerd.
In incidenteel appel
4.8. Noviplan heeft geen belang meer bij afzonderlijke behandeling van grief 1 in het door haar ingestelde incidenteel appel, nu deze grief hiervoor (onder 4.1.1. e.v.) reeds is verwerkt bij de vaststelling van de relevante feiten.
4.9. De grieven 2 en 3, die elk een voorwaardelijk karakter dragen, behoeven geen verdere bespreking, nu alle grieven in het principaal appel falen.
In principaal en incidenteel appel
4.10. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [X.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Nu het incidenteel appel achteraf overbodig is ingesteld, zal [X.] alleen worden veroordeeld in de op het principaal appel gevallen proceskosten en zullen de proceskosten in het incidenteel appel worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De uitspraak
Het hof:
In principaal appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep in principaal appel, welke kosten aan de zijde van Noviplan tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 5.981,= aan verschotten en € 11.685,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in incidenteel appel
verwerpt dit appel, voor zover het onvoorwaardelijk is ingesteld;
verstaat voor het overige dat de voorwaarde waaronder dit is ingesteld, niet is vervuld;
compenseert de proceskosten in incidenteel appel aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2009.