Uitspraak
zaaknr. HD 103.004.158
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 27 oktober 2009,
gewezen in de zaak van:
1. [X.],
2. [Y.],
echtelieden,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 19 juli 2006,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. H.H.C.Th. Mulders,
tegen:
[Z.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 19 april 2006 tussen principaal appellanten – [X.] c.s. - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en principaal geïntimeerde - [Z.] – en [A.] Beheer B.V. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 106031 HA ZA 02-
399)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 28 mei 2002.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [X.] c.s. vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [Z.] tot betaling van € 55.688,82, vermeerderd met de wettelijke rente over € 53.092,28 vanaf 27 februari 2001 en over € 2,596,54 vanaf 25 februari 2002, alsmede tot betaling van een bedrag nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2001, met veroordeling van [Z.] in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden. Voorts heeft [Z.] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis met verbetering van de gronden.
2.3. [X.] c.s. hebben een akte genomen, tevens memorie van antwoord in incidenteel appel, waarbij zij een productie hebben overgelegd.
2.4. [Z.] heeft een antwoordakte in principaal appel genomen.
2.5. Alleen [Z.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof merkt op dat de producties 4 tot en met 9 bij conclusie van antwoord in het dossier van [Z.] ontbreken.
3. De gronden van het hoger beroep
In principaal appel:
De eerste grief houdt in dat de rechtbank de vordering van [X.] c.s. sub 1. en 2. ten onrechte reeds bij gebreke van een deugdelijke ingebrekestelling heeft afgewezen.
Grief 2 betreft de afwijzing van de vordering wegens onverschuldigde betaling van de huur over de maand december 2001.
Grief 3 is gericht tegen afwijzing van de vordering tot terugbetaling van f 2.388,02.
Grief 4 betreft de kostenveroordeling.
In voorwaardelijk incidenteel appel:
De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [Z.] is tekortgeschoten in de nakoming van een verplichting.
4. De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [Z.] heeft tot 13 januari 1997 een postkantoor/winkelbedrijf gedreven in het pand aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], welk pand zijn eigendom is.
b. Bij koopovereenkomst van 13 januari 1997 hebben [X.] c.s. deze onderneming van [Z.] gekocht tegen een koopprijs van
f 140.000,-, waaronder f 70.000,- voor goodwill. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling:
“2.1. De verkoper verbindt zich tegenover de kopers dat deze het opgemelde perceel zullen kunnen huren zowel voor wat betreft het winkelgedeelte als de woonruimte voor een totale huurprijs van f 48.000,- per jaar, zijnde respectievelijk een bedrag van f 40.000,- per jaar voor de winkel en een bedrag van f 8.000,- per jaar voor het woongedeelte, te voldoen bij vooruitbetaling in maandelijkse termijnen.
2.2. Verkoper staat er voor in dat de woonruimte zo spoedig mogelijk vrij ter huur aan kopers zal worden opgeleverd. Kopers hebben er begrip voor en vrede mee dat dit per 1 januari 1997 nog niet mogelijk is omdat het woongedeelte nog verhuurd is zodat de vrije oplevering enkele maanden later plaats zal vinden.
3. Het huurcontract inhoudende het huurrecht van kopers maakt onderdeel uit van deze overeenkomst.”
c. Op 13 januari 1997 is tussen [Z.] en [X.] een huurovereenkomst betreffende de winkel/bedrijfsruimte gesloten voor een huurprijs van f 40.000,- per jaar. In artikel 13 van Pro deze huurovereenkomst is vermeld dat verhuurder er voor instaat dat de woonruimte (bovenwoning) zo spoedig mogelijk vrij ten huur aan huurder zal worden opgeleverd en dat huurder er begrip voor en vrede mee heeft dat dit per 1 januari 1997 nog niet mogelijk is omdat het woongedeelte nog verhuurd is zodat de vrije oplevering enkele maanden later zal plaatsvinden.
d. Het woongedeelte was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst verhuurd aan een derde. [Z.] heeft de huur opgezegd, maar de huurder ging daarmee niet akkoord en deed een beroep op huurbescherming. [Z.] heeft het woongedeelte niet aan [X.] c.s. ter beschikking gesteld en ten aanzien van die ruimte is geen huurovereenkomst tot stand gekomen.
e. Op enig moment heeft [Z.] de economische eigendom van het deel van het pand waarin de winkel was gevestigd overgedragen aan [A.] Beheer B.V. (verder:TRB). [X.] c.s. hebben de huur van het winkelpand aan TRB betaald. In verband met een achterstand in de huurbetalingen heeft TRB tweemaal het faillissement van [X.] aangevraagd. Ter voorkoming van het uitspreken van het faillissement en om een ten laste van hem gelegd beslag te laten opheffen hebben [X.] c.s. op 21 december 2001 fl. 28.457,- contant betaald aan de raadsman van [Z.] en TRB.
f. [X.] c.s. hebben de huurovereenkomst betreffende het bedrijfspand op 29 december 2000 tegen 31 december 2001 opgezegd. De exploitatie van het postkantoor/winkel-bedrijf hebben zij gestaakt per laatstgenoemde datum en [X.] c.s. hebben het winkelpand ontruimd.
4.2.1. Bij dagvaarding van 25 februari 2002 hebben [X.] c.s. een procedure aanhangig gemaakt tegen [Z.] en TRB. Zij legden daaraan ten grondslag dat [Z.] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 13 januari 1997 doordat hij het woongedeelte van het pand niet vrij van huur heeft opgeleverd. [X.] c.s. stelden daardoor schade te hebben geleden tot een bedrag van € 210.109,19. Zij vorderden na vermeerdering en vermindering van eis – kort gezegd – primair veroordeling van [Z.] tot betaling van dit bedrag vermeerderd met rente, betaling van € 4.103,99 aan buitengerechtelijke kosten, betaling van € 2.596,54 wegens teveel betaalde huur over de maand december 2001 en ten onrechte betaalde buitengerechtelijke kosten en subsidiair veroordeling van TRB tot betaling van die bedragen, een en ander vermeerderd met proceskosten.
[Z.] vorderde in reconventie opheffing van het door [X.] c.s. gelegde beslag en in voorwaardelijke reconventie [X.] c.s. te veroordelen tot betaling van € 15.351,62 met rente.
4.2.2. Bij de comparitie van partijen hebben [X.] c.s. de vorderingen tegen TRB ingetrokken.
4.2.3. Bij eindvonnis van 19 april 2006 heeft de rechtbank het verweer van [Z.] dat slechts sprake was van een inspannings- verplichting om de woning vrij van huur aan [X.] c.s. te leveren verworpen, overwogen dat zelfs sprake was van een gegarandeerde verplichting daartoe en geconcludeerd dat [Z.] is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat voor toewijsbaarheid van schadevergoeding verzuim aan de zijde van schuldenaar moet bestaan en dat verzuim in beginsel eerst na ingebrekestelling intreedt. Ten processe zijn geen gronden gesteld of gebleken voor het aannemen van verzuim van [Z.] zónder ingebrekestelling, aldus de rechtbank. Volgens de rechtbank kunnen de brieven van [X.] c.s. van 10 januari 1997 –veronderstellenderwijs uitgaand van het bestaan en de ontvangst van deze brief – 21 oktober 1997 en 12 februari 2001 niet worden aangemerkt als ingebrekestellingen. De rechtbank oordeelde dat de vorderingen van [X.] c.s. reeds bij gebreke van een deugdelijke ingebrekestelling moesten worden afgewezen. De vordering wegens onverschuldigde betaling van de huur over december 2001 achtte de rechtbank onvoldoende toegelicht, zodat zij ook deze vordering niet toewijsbaar achtte. Ook teruggave van het door [X.] c.s. betaalde bedrag wegens buitengerechtelijke kosten wees de rechtbank af, nu [X.] c.s. niet hadden betwist dat [Z.] dergelijke kosten had moeten maken en de hoogte van het conform de richtlijnen van de Nederlandse Orde van Advocaten berekende bedrag nauwelijks afweek van het rapport “Voorwerk II”. De vorderingen in conventie werden afgewezen met veroordeling van [X.] c.s. in de proceskosten.
De vordering van [Z.] in reconventie tot opheffing van het beslag wees de rechtbank toe, met veroordeling van [X.] c.s. in de proceskosten in reconventie.
Aan de voorwaardelijke eis in reconventie kwam de rechtbank niet toe.
4.3.1. [Z.] heeft aangevoerd dat de onderhavige procedure onnodig lang sleept vanwege het trage procederen door [X.] c.s. Om die reden dienen [X.] c.s. zijns inziens niet-ontvankelijk verklaard te worden in hun vorderingen c.q. het hoger beroep.
4.3.2. Het hof volgt [Z.] hierin niet. Traag procederen is in het algemeen ongewenst, maar leidt op zichzelf niet tot niet-ontvankelijkheid.
4.4. In de appeldagvaarding hebben [X.] c.s. gevorderd [Z.] te veroordelen tot betaling van € 55.688,82 vermeerderd met wettelijke rente over € 53.092,28 vanaf 27 februari 2001. Kennelijk vormt dat laatstgenoemde bedrag de hoofdsom. Uit de memorie van grieven blijkt niet waarom [X.] c.s. thans in hoger beroep dat bedrag vordert, terwijl hij in eerste aanleg aanspraak maakte op een aanzienlijk hoger bedrag. Het hof merkt op dat € 53.092,- het equivalent vormt van het bedrag van
f 117.000,-, de in eerste aanleg opgevoerde post voor reiskosten. In de memorie van grieven (blz. 8) hebben [X.] c.s. hun vordering vermeerderd met de schade op te maken bij staat voor zover die uitgaat boven het genoemde bedrag van
€ 55.688,82. Zij hebben die vordering echter niet nader toegelicht. Het hof gaat ervan uit dat [X.] c.s. daarbij het oog hebben op de in eerste aanleg gevorderde posten 2 tot en met 5. Nu deze posten in eerste aanleg al concreet gemaakt zijn, is een vordering tot vergoeding van de hier bedoelde schade op te maken bij staat niet meer toewijsbaar. De concrete posten worden in hoger beroep niet langer gevorderd. Het hof begrijpt de stellingen van [X.] c.s. aldus, dat zij in hoger beroep hun vordering voor wat betreft de geleden schade beperken tot de reiskosten. Daarnaast zijn, zoals blijkt uit de grieven 2 en 3, de volgens [X.] c.s. onverschuldigd betaalde bedragen aan de orde.
4.5.1. Het hof ziet aanleiding eerst de grief in voorwaardelijk incidenteel appel te behandelen. [Z.] voert daarin aan dat de rechtbank zijn stelling dat slechts sprake was van een inspanningsverplichting om de bovenwoning vrij van huur op te leveren ten onrechte heeft verworpen. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat zelfs sprake is van een gegarandeerde verplichting, aldus [Z.].
4.5.2. De inhoud van de overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.5.3. Volgens [Z.] hebben [X.] c.s. tijdens de onderhandelingen kenbaar gemaakt dat zij de bovenwoning wilden huren, volgens hem voor opslag en als lunchruimte. Hij heeft aantekeningen overgelegd van zijn accountant waarin deze heeft genoteerd: “willen graag zo snel mogelijk ruimte boven ivm opslag en rust”. [Z.] stelt dat hij tijdens de onderhandelingen heeft medegedeeld dat de huurovereenkomst aangaande de bovenwoning pas na een periode van drie jaar zou kunnen worden ontbonden en dat [X.] c.s. daarmee akkoord zijn gegaan. [Z.] zou trachten de huurovereenkomst eerder te beëindigen, maar dat lukte niet en beide partijen zouden zich daarbij neerleggen.
[X.] c.s. hebben deze gang van zaken betwist.
4.5.4. De stellingen van [Z.] zijn volstrekt niet in overeenstemming met de tekst van de overeenkomst. Het ligt niet voor de hand dat partijen voorafgaand aan de overeenkomst het erover eens zijn geworden dat de woning nog drie jaar aan derden verhuurd zou blijven, maar desalniettemin in de overeenkomst hebben opgenomen dat [Z.] ervoor instond dat de woning zo spoedig mogelijk zou worden opgeleverd, weliswaar niet per 1 januari 1997, maar wel enkele maanden later. [Z.] heeft voor deze discrepantie geen voldoende verklaring gegeven. Hij heeft slechts gesteld dat de overeenkomst door [X.] c.s. is opgesteld en dat deze aan hem is voorgelegd met het verzoek zo spoedig mogelijk te tekenen. [X.] c.s. stellen op dit punt overigens het omgekeerde. Wat hiervan zij: het hier bedoelde artikel 2 van Pro de overeenkomst is niet van dien aard dat [Z.] de betekenis van wat hij tekende niet onmiddellijk kon doorgronden. De door [Z.] overgelegde aantekeningen van zijn accountant wijzen ook niet in de door [Z.] bepleite richting, nu in die aantekeningen staat dat [X.] c.s. zo snel mogelijk over de ruimte wilden beschikken. Of [X.] c.s. in de woning wilden gaan wonen of niet doet in dit verband niet terzake. [Z.] heeft dus onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat partijen iets anders hebben bedoeld dan zij in de overeenkomst hebben vastgelegd. Aan [Z.]s bewijsaanbod komt het hof daarom niet toe. Ook het hof gaat er derhalve van uit dat [Z.] niet slechts een inspanningsverplichting op zich heeft genomen. De term “instaan voor” houdt een garantie in, maar daaraan wordt verbonden de verplichting om de woning zo spoedig mogelijk vrij van huur op te leveren. De garantie bevat echter geen duidelijke termijn waarbinnen deze moet worden nagekomen. Van een concrete garantie kan in dit geval niet worden gesproken, omdat de verplichting van [Z.] voor wat betreft de termijn niet duidelijk is omlijnd. De voorwaardelijke incidentele grief wordt dus verworpen.
4.6. Vaststaat dat [Z.] de bovenwoning niet vrij van huur aan [X.] c.s. heeft opgeleverd en derhalve zijn verbintenis uit de overeenkomst op dit punt niet is nagekomen. Kern van het geschil is de vraag of [Z.] dientengevolge schadeplichtig is geworden jegens [X.] c.s., meer in het bijzonder of sprake is van verzuim. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de brieven van [X.] c.s. van 10 januari 1997, 21 oktober 1997 en 12 februari 2001 geen deugdelijke ingebrekestellingen zijn, omdat die brieven geen termijn voor nakoming bevatte. Ook het hof gaat daarvan uit.
4.7. De eerste grief van [X.] c.s. houdt in dat een ingebrekestelling in deze situatie niet was vereist. Zij voeren daartoe verschillende argumenten aan, die het hof successievelijk zal bespreken.
4.8.1. Allereerst stellen [X.] c.s. dat in dit geval geen ingebrekestelling nodig was omdat nakoming voor [Z.] onmogelijk was: de bovenwoning was al eerder aan derden verhuurd en [Z.] was niet bij machte iets aan die situatie te veranderen.
4.8.2. Dit argument verwerpt het hof. Volgens art. 6:74 BW Pro is de regeling betreffende het verzuim van de schuldenaar van toepassing voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is. Terecht heeft [Z.] aangevoerd dat nakoming in dit geval niet absoluut onmogelijk was, omdat bijvoorbeeld niet uitgesloten was dat [Z.] een regeling met de huurder had kunnen treffen. De uitzondering van art. 6:74 lid 2 BW Pro doet zich dus niet voor.
4.9. [X.] c.s. hebben niet gesteld dat zich één van de uitzonderingen van art. 6:83 BW Pro voordoet, maar zij hebben erop gewezen dat dit artikel geen limitatieve opsomming inhoudt van de gevallen waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Volgens hen is hier van zo’n niet in art. 6:83 BW Pro voorzien geval sprake.
4.10.1. [X.] c.s. hebben onder meer gesteld dat [Z.] niet heeft voldaan aan een gegarandeerde verplichting en dat de aard van een dergelijke verplichting zonder meer meebrengt dat hij van rechtswege in verzuim was door overtreding van die verplichting. Dit betoog verwerpt het hof. Zoals het hof in rov. 4.5.4. overwoog kan hier niet van een concrete garantie worden gesproken. Daarom kan niet worden gesproken van overtreding van een gegarandeerde verplichting, omdat de inhoud van die verplichting voor wat betreft de termijn niet duidelijk is omlijnd. De formulering van artikel 2 van Pro de overeenkomst leidt er niet toe dat de ratio van de regeling van de ingebrekestelling meebrengt dat deze in dit geval achterwege zou kunnen blijven.
4.10.2. [X.] c.s. hebben voorts aangevoerd dat in dit geval op grond van redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling behoefde te worden uitgebracht, omdat [Z.] na ontvangst van de brieven van 10 januari 1997 en 21 oktober 1997 had moeten begrijpen dat [X.] c.s. geen langer uitstel duldden. Het had op de weg van [Z.] gelegen zich uitdrukkelijk bereid te verklaren tot oplevering van het pand en terzake nadere afspraken te maken, aldus [X.] c.s. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Het hof verwijst voor de tekst van de brieven naar het vonnis waarvan beroep, waarin deze brieven zijn geciteerd. Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat [Z.] de brief van 10 januari 1997 heeft ontvangen, wat hij betwist, dan hebben deze beide brieven niet het door [X.] c.s. beoogde gevolg. Beide brieven zijn geen ingebrekestelling omdat ze geen termijn bevatten. Het verzenden van dergelijke brieven heeft niet vervolgens tot resultaat dat een ingebrekestelling niet meer nodig is. De brief van 21 oktober 1997 houdt niet in dat [X.] c.s. alsnog nakoming verlangden van [Z.], maar bevat slechts een opsomming van schade. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat die brief is te beschouwen als een waarschuwing aan [Z.] om niet te gaan procederen over de door hem gepretendeerde vordering. Redelijkheid en billijkheid leiden er in dit geval niet toe dat [Z.] zich niet op het ontbreken van een ingebrekestelling mag beroepen.
4.10.3. [X.] c.s. hebben tot slot gesteld dat [Z.] verplicht was hen voor de duur van de overeenkomst de bovenwoning ter beschikking te stellen. Het uitblijven van die ter beschikking stelling vanaf de aanvang van het contract, althans vanaf drie maanden nadien, levert een tekortkoming op die voor de verstreken periode niet meer ongedaan gemaakt kan worden, zodat in elk geval voor die periode een schadevergoeding verschuldigd is geworden, aldus [X.] c.s. Ook dit standpunt van [X.] c.s. volgt het hof niet. Het gaat hier niet om een voortdurende verplichting van [Z.], zoals die zich bij huurovereenkomsten voordoet, maar om de verplichting om de woning vrij van huur ter beschikking te stellen, waarna de beoogde huurovereen- komst betreffende de woning zou kunnen ingaan. Die verplichting tot terbeschikkingstelling bestond niet onmiddellijk, maar “enkele maanden” na 1 januari 1997. [X.] c.s. dienden aan [Z.] kenbaar te maken tot wanneer [Z.] de woning kon opleveren zonder dat van een tekortkoming sprake was.
4.11. Uit het vorenstaande volgt dat grief 1 van [X.] c.s. faalt.
4.12.1. Met grief 2 stellen [X.] c.s. aan de orde dat zij op 21 december 2001 een bedrag van € 3.334,- teveel aan [Z.] hebben betaald, te weten de huur over december 2001. Grief 3 houdt in dat een gelijktijdig betaald bedrag van fl. 2.388,02 terzake van buitengerechtelijke kosten onverschuldigd is betaald.
4.12.2. Het hof stelt vast dat beide partijen ervan uitgaan dat hierbij niet terzake doet dat [X.] c.s. deze bedragen in feite aan TRB hebben betaald, omdat die bedragen materieel gezien voor [Z.] waren bestemd. Het hof constateert voorts dat [X.] c.s. per abuis bij het eerstgenoemde bedrag uitgaan van euro’s in plaats van guldens. Het gaat, zoals blijkt uit de inleidende dagvaarding, om een totaal bedrag van fl. 5.722,02 of € 2.596,54.
4.12.3. [Z.] heeft in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie een bedrag gevorderd van € 15.351,62 met rente, waarvan [X.] c.s. in de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie op blz. 10 een bedrag van € 4.980,23 impliciet hebben erkend. [Z.] heeft zich ook beroepen op compensatie. Indien de grieven 2 en 3 van [X.] c.s. zouden slagen, dan zou het hof op grond van de devolutieve werking deze voorwaardelijke vordering van [Z.] moeten onderzoeken en rekening moeten houden met het door [X.] c.s. erkende bedrag. Nu dat erkende bedrag hoger is dan het bedrag waarop [X.] c.s. in het kader van deze grieven aanspraak maakt, kan een oordeel over die grieven achterwege blijven, nu zij niet tot toewijzing van de daarmee samenhangende vordering van [X.] c.s. kunnen leiden.
4.13. Grief 4 betreft de proceskostenveroordeling en heeft dus geen zelfstandige betekenis. Nu de eerste drie grieven niet tot vernietiging van het vonnis leiden, faalt ook deze grief.
4.14. De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X.] c.s. worden veroordeeld in de proceskosten in principaal appel. Een proceskostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel appel kan achterwege blijven, nu het hof het in eerste aanleg gevoerde verweer van [Z.] in elk geval had moeten onderzoeken bij gegrondbevinding van één van de grieven van [X.] c.s.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X.] c.s. in de kosten van de procedure in principaal appel, welke kosten aan de zijde van [Z.] worden begroot op
€ 1.120,-- aan verschotten en € 2.446,50 aan salaris van de advocaat;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2009.