Uitspraak
typ. CH
zaaknr. HD 200.004.692
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 29 december 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
zonder bekende woon en/of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten,
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 11 april 2008,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.K. van den Berge,
tegen:
MR. J.A. VAN DER MEER Q.Q.,
wonende te [woonplaats],
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A. BV], [A. BEHEER BV], [A. AUTOGASAPPARATUUR BV] en [A. INTERNATIONAL BV],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A. van der Meer,
op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 8 maart 2006, 13 september 2006 en 6 februari 2008 tussen principaal appellant - [X.] - als gedaagde en principaal geïntimeerde – de curator - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 107371/HA ZA 04- 541)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding heeft [X.] elf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd, naar het hof begrijpt uit de toelichting op de onderscheiden grieven, tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van de curator.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot alsnog toewijzing van zijn integrale vorderingen, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
2.3. [X.] heeft in incidenteel appel geantwoord. Hij heeft voorts in het principaal appel geconcludeerd primair tot kort gezegd afwijzing van de vorderingen van de curator, subsidiair tot matiging van de vorderingen van de curator tot nihil. In incidenteel appel heeft [X.] geconcludeerd kort gezegd tot afwijzing van de vorderingen van de curator, alles met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven in principaal en incidenteel appel verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.1. In overweging 2.1 van het tussenvonnis van 8 maart 2006 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.1.2. Kort samengevat gaat het in hoger beroep om het volgende. [X.] was van 14 november 1995 tot 12 juni 2001 enig bestuurder van de [A.]-vennootschappen, in het vonnis vermeld. Op 24 december 2001 hebben de vennootschappen (hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als [AA.]) surséance van betaling aangevraagd en verkregen. Op 28 december 2001 is [AA.] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. De curator heeft [X.] aangesproken voor het tekort van het faillissement, door hem voorlopig begroot op € 7.462.104,22, op de grondslagen als vermeld in het tussenvonnis van 8 maart 2006, r.o. 2.2.1-2.2.2.
4.1.3. De rechtbank heeft bij genoemd tussenvonnis geoordeeld dat [X.] zijn taak als bestuurder van [AA.] onbehoorlijk heeft vervuld, omdat hij als bestuurder heeft nagelaten de (geconsolideerde) jaarrekening over 1999 van [AA.] tijdig openbaar te maken. Tegen dit oordeel is geen appel ingesteld.
4.1.4. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [X.] in beginsel is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat genoemde onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement was, omdat twee andere factoren door de rechtbank als de belangrijkste oorzaken van het faillissement werden geoordeeld. De rechtbank had daarbij het oog op de recallproblemen en de verslechterende markt. In incidenteel appel heeft de curator gegriefd tegen dit oordeel, stellende dat de recallproblemen en de verslechterende markt geen belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest, maar dat deze oorzaken te zoeken zijn bij het door [X.] gevoerde beleid en zijn gebrek aan maatregelen om een structureel verliesgevende situatie te doorbreken. 4.1.5. De rechtbank heeft vervolgens onder ogen gezien of – nu zij van oordeel was dat [X.] in beginsel in het tegenbewijs was geslaagd – het door de curator hiertegen aangevoerde hout snijdt, alsmede of de door de curator genoemde elementen van onbehoorlijk bestuur als belangrijke faillissementsoorzaken zijn te beschouwen. Daartoe heeft de rechtbank in de vonnissen van 13 september 2006 en 6 februari 2008 geoordeeld dat de wijze waarop [X.] de samenwerking met Fiat had vormgegeven, de betaling door Fiat van de OEM-ontwikkelingskosten, het doorgaan met de verkoop van LPI-installaties en het oplopen van de totale geconsolideerde debiteurenpositie geen onbehoorlijk bestuur opleverden van [X.]. Hiertegen heeft de curator incidentele grieven opgeworpen.
4.1.6. Anders oordeelde de rechtbank ten aanzien van het oplopen van de debiteurenpositie van de Selca-deelnemingen na december 1998, wat naar het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis mede als een belangrijke oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Tegen dit oordeel heeft [X.] zes grieven aangevoerd en de curator een.
4.1.7. De rechtbank heeft, gelet op een aantal in het eindvonnis genoemde omstandigheden, het bedrag waarvoor [X.] aansprakelijk is gematigd tot € 500.000,-- en [X.] veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan de curator. Tegen deze matiging heeft de curator incidenteel gegriefd.
4.1.8. Naast hun bezwaren tegen bovenvermelde oordelen van de rechtbank hebben zowel [X.] als de curator nog enkele grieven aangevoerd tegen diverse (deel) oordelen in de vonnissen van de rechtbank.
4.1.9. Het hof zal in het navolgende de grieven in principaal en incidenteel appel die op dezelfde onderdelen van de rechtbankvonnissen betrekking hebben zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. Waar nodig zal op de individuele grieven worden ingegaan.
4.2. In hoger beroep staat gelet op het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW Pro vast dat [X.], vanwege de te late publicatie van de jaarstukken, zijn bestuurstaak (ook voor het overige) onbehoorlijk heeft vervuld. Behoudens tegenbewijs door [X.] moet het voor aannemelijk worden gehouden dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement.
Tegenbewijs houdt in deze enkel in dat [X.] hiertegenover aannemelijk moet maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De rechtbank was, als gezegd, van oordeel dat [X.] dit aannemelijk heeft gemaakt ten aanzien van de niet te voorziene technische mankementen, de garantie-/recallproblematiek en het instorten van de vraag.
4.3. De curator heeft met zijn incidentele grief II geklaagd tegen het oordeel van de rechtbank dat de garantie-/recallverliezen en de teruglopende markt in hun onderlinge samenhang beschouwd hoe dan ook de belangrijkste oorzaak van het faillissement waren, en [X.] dus was geslaagd in het aannemelijk maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als meest verstrekkend zal deze grief als eerste besproken worden. Immers, indien deze grief van de curator zou slagen, ontvalt de bodem aan de stellingen van [X.] omdat dan wordt teruggekeerd naar het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro dat het onbehoorlijk bestuur van [X.] een belangrijke oorzaak van het faillissement was.
4.4. Ter beoordeling van deze grief is het van belang om inzicht te verkrijgen in hetgeen zich in de drie jaren vóór het ontslag van [X.] als bestuurder van [A. Beheer BV] binnen de [AA.] vennootschappen heeft afgespeeld. Om die reden volgt hieronder eerst een overzicht van hetgeen daarover uit de producties bij de processtukken naar voren komt. Bij de bespreking van de garantie-recallverliezen en de Selca-vennootschappen worden ook de stellingen van partijen dienaangaande betrokken.
4.4.1. [X.] trad op 14 november 1995 aan als bestuurder van [A. Beheer BV], en daarmee als middellijk bestuurder van [A. BV] en [A. Autogasapparatuur BV].
4.4.2. Liquiditeit
Resultaten 1996-2000 (producties 84-89 van de curator):
resultaten over 1996: winst f 914.978,-, eigen vermogen f 249.924,-, liquiditeit van 1,3 (current ratio) en 0,61 (quick ratio);
resultaten over 1997 (met andere wijze van verslaglegging): winst f 86.275,-, eigen vermogen eind 1997 f 595.490,-, liquiditeit 1,07 (current ratio) en 0,61 (quick ratio);
resultaten over 1998: verlies – f 3.109.016,-, eigen vermogen eind 1998 – f 1.583.465,-, liquiditeit 1,00 (current ratio) en 0,50 (quick ratio);
resultaten over 1999: verlies – f 2.719.000,-, eigen vermogen eind 1999 f 851.000,-, liquiditeit 1.13 (current ratio) en 0,57 (quick ratio);
concept resultaten over 2000: verlies – f 7.829.000,-, eigen vermogen – f 6.918.000,-, liquiditeit 0,79 (current ratio) en 0,51 (quick ratio).
Uit deze cijfers blijkt dat de liquiditeit al deze jaren zorgelijk was.
In de jaren 1996-2000 was op grond van het behaalde resultaat en de stand van de compensabele verliezen steeds geen vennootschapsbelasting verschuldigd (jaarverslagen 1996, p. 18 en 20 1997, p. 20, 1998, p. 20, 1999, p. 15 en 18 en 2000, p. 16 en 19).
4.4.3. Administratie in het algemeen
a. Huisaccountant Ernst & Young schreef op 25 oktober 1999 aan de directie van [A. Beheer BV] onder meer het volgende (productie 15 mvg): “De opzet, alsmede de werking van de administratieve organisatie en interne controle (AO/IC) hebben wij beoordeeld tijdens onze interimcontrole in het najaar 1998. (…). In dit memorandum is onder meer gewezen op het belang van interne beheersingsmaatregelen, mede ter waarborging van de betrouwbaarheid van de informatievoorziening. Wij adviseerden de beheersingsorganisatie op een aantal punten te versterken: (…) Ten tijde van de interimcontrole had de projectadministratie onvoldoende inhoud om als stuurinformatie te leiden voor de projectleiders.”
b. Ernst & Young schreef op 17 april 2001 aan aandeelhouder Antea onder meer het volgende (productie 17 bij mvg): “[A. Beheer B.V]. is niet in staat op dit moment een afgeronde jaarrekening (over 2000, hof) te overleggen, evenmin als een aantal noodzakelijke specificaties. Eerst vandaag (…) ontvingen wij de bijgevoegde voorlopige geconsolideerde balans en resultatenrekening (…) en eerst hedenochtend enige noodzakelijke aanvullende informatie. (…)
- (…) Ons inziens is de voorziening incourant te laag opgenomen doordat in de systeemberekening van de voorziening incourant de voorzieningen die waren getroffen voor de artikelen voor speciale orders (Turkije en DAF Trucks: f 914.000,-, hof) zijn gecorrigeerd. Wij hebben het management geadviseerd om de voorziening incourante voorraad te verhogen. (…).
- Onder de niet uit de balans blijkende verplichtingen is een terugbetalingsverplichting inzake Technisch Ontwikkelingskrediet (TOK) opgenomen aan [Y.] van f 5,0 miljoen (verstrekte lening inclusief rente). [Y.] wil dat het TOK krediet wordt afgelost omdat inmiddels LPi systemen worden verkocht. [A. Beheer B.V.] geeft aan dat TOK kredieten zijn verstrekt onder de voorwaarde dat terugbetaling moet plaatsvinden indien en naar gelang de ontwikkelingsactiviteiten waarvoor TOK kredieten zijn ontvangen, leiden tot een product dat opbrengsten genereert. In het boekjaar 1999 en 2000 hebben geen aflossingen plaatsgevonden op het TOK krediet. Naar wij van [X.] hebben vernomen worden op dit moment gesprekken gevoerd met [Y.] over de afwikkeling van deze verplichting..”
Deloitte & Touche merkt op in haar rapport van 29 oktober 2001 (productie 102 van de curator, p. 50) dat de TOK-aflossingsverplicht f 75,- per verkocht systeem bedraagt en dat volgens de opgave van [AA.] aan [Y.] de aflossingsverplichtingen -alleen al over de jaren 1999 en 2000 - respectievelijk f 422.100,- (brief [Y.] aan [AA.] d.d. 29 augustus 2000) en f 1.145.550,- (volgens opgave [AA.] aan [Y.] d.d. 15 juli 2000) bedragen.
c. Drs. [Z.], commissaris van april 2000 tot juni 2001 ten behoeve van aandeelhouder Antea Participaties Management BV (verder: Antea) schrijft in haar Activiteitenoverzicht (productie 90 van de curator) onder meer het volgende:
”Mede op mijn aandringen wordt afgesproken dat de tijdelijk aangestelde financieel adviseur [E.] (…) samen met controller[F.] met prioriteit een kwalitatief verbeterd financieel rapportagesysteem zal opstellen. Dit zal er namelijk toe leiden dat achterstanden in financieel beheer kunnen worden ingelopen en een verbeterd liquiditeitsbeheer kan plaatsvinden. (…) Omdat[F.] de gevraagde informatie niet leverde en ik van [E.] begreep dat in relatief weinig tijd het financieel rapportage- systeem aanmerkelijk verbeterd kon worden mits hij vrijheid van handelen kreeg, stelde ik (…) voor om [E.] per onmiddellijk eindverantwoordelijkheid als financieel interim-manager te geven (…) hetgeen door een gebrek aan steun niet is gelukt”.
d. In mei 2000 verlaagde de ABN-AMRO haar financiering met f 0,6 miljoen. In een bezoek van de commissarissen [Z.] en [G.] aan de bank werd hun meegedeeld dat de bank de kwalitatief slechte, onregelmatige en steeds wisselende rapportages niet langer zou tolereren. Dit zou in het verleden al regelmatig aan [X.] zijn meegedeeld (Activiteitenoverzicht van [Z.], p. 9 en 13).
e. Van mei 2000 tot eind 2001 heeft drs. [H.] ([I.] Groep, financiële en fiscale adviseurs) als interim-controller de financiële afdeling van [AA.] gestuurd en gecoacht, managementinformatie ontwikkeld en het management ondersteund bij het vervaardigen van een nieuw business-plan op basis waarvan nieuw kapitaal kon worden aangetrokken (zie productie 92 van de curator, p. 1). In het verslag van een bespreking met [H.] op 28 februari 2005 (productie 91 van de curator) staat onder meer het volgende: “Volgens [H.] werd er tot en met 1998 deugdelijke administratie bijgehouden. Omdat de toenmalige verantwoordelijke, [J.], een capabel controller was. Deze [J.] is op enig moment door [X.] weggestuurd (…). Vanaf toen werd er eigenlijk geen goed onderhoud meer aan de administratie verricht. (…) De managementrapportages waren van een dramatische kwaliteit. (…) Voordat [H.] kwam was er eigenlijk geen adequate maandrapportage. Het eerste rapport dat hij zag was een kwartaalrapport met als resultaat 0. Dit rapport had echter geen aansluiting met de administratie (…) [H.] bevestigt nog eens dat toen hij aantrad er geen adequaat managementinformatiesysteem was: er konden noch maand- noch kwartaalrapportages worden uitgedraaid.”
([J.] is begin 1999 bij [AA.] weggegaan en vervangen door [F.] (productie 94 van de curator)).
f. [K.], directeur van aandeelhouder Antea, heeft op 7 april 2005 als getuige bij de rechter-commissaris dienaangaande onder meer het volgende verklaard (productie 95 van de curator):“Frequentie was echter niet zozeer het probleem maar eerder de kwaliteit van de maandcijfers. Met name de prognoses waren daarbij het probleem, deze waren steeds niet gerealiseerd of haalbaar. De curator houdt mij voor dat uit zijn bevindingen blijkt dat die maandcijfers of –rapportages niet overeen kwamen of niet direct voortvloeide uit de administratie (…) Die indruk hadden wij zeker. (..) [F.] werkte samen met [X.] aan de maandrapportages. (…) Uiteindelijk is door onze druk wel dhr. [E.] aangesteld, maar deze ondervond dusdanige tegenstand dat hij na een paar maanden vertrokken is. (…) U vraagt mij wat de indicatoren waren dat de maandcijfers niet betrouwbaar waren. Dit zat met name in de steeds maar weer blijkende onbetrouwbaarheid van de prognoses.“
Anders dan [X.] betoogt, merkt het hof hier reeds op dat deze verklaring vrije bewijskracht heeft; art. 179 Rv Pro is hier niet toepasselijk, terwijl [X.] alle gelegenheid heeft gehad op de inhoud van deze verklaring reageren.
4.4.4. Voorraden
Op 26 mei 1998 werd [X.] in de AVA aangesproken op de te grote omvang van de voorraad en beloofde hij hierop verdere actie te ondernemen (productie 26 van de curator).
In het jaarverslag over 1999 schreef [X.] (p. 5): “de beheersing van de voorraad (bleef, hof) een punt van voortdurende aandacht. Zowel wat betreft mogelijke incourantheid als voor de juiste samenstelling”.
De financieel interim-manager [E.] schreef [X.] op 2 september 2000 (productie 56 van de curator) dat de voorraden uit evenwicht waren, terwijl ook [F.], controller bij [AA.], op 1 augustus 2000 aan de Raad van Commissarissen liet weten dat de hoogte van de voorraden ongewenst was (productie 55 van de curator).
In het concept jaarverslag over 2000 staat onder meer (p. 12): “Ultimo 2000 bracht een beoordeling van de individuele voorraadposten aan het licht dat de werkelijke incourantheid op de voorraden veel groter was. Een bedrag van f 1.647 werd extra voorzien.” Blijkens de brief van Ernst & Young van 15 augustus 2001 is dat gebeurd op haar advies (productie 61 van de curator).
Deloitte & Touche kwam op grond van een globale interne analyse en informatie van de heren [L.] en [F.] van [AA.] in haar rapport van 29 oktober 2001 (productie 102 van de curator, p. 40-42) tot de conclusie dat de voorraden per 31 mei 2001 aanzienlijk te hoog waren weergegeven en dat de voorziening voor incourante voorraden van f 603.000,- ontoereikend was om de beschreven incourantie van tenminste f 3.016.000,- te kunnen dekken. “Deze incourantie wordt onder andere veroorzaakt doordat voor specifieke afnemers artikelen op voorraad liggen welke niet bruikbaar zijn voor anderen dan deze afnemers. In een aantal gevallen is het zeker of zeer waarschijnlijk dat deze afnemers deze artikelen niet meer zullen bestellen, het betreft hier onder andere specifieke voorraden welke bestemd zijn voor Renault, Heavy Duty (DAF), Fiat en Nissan. De totale waarde van deze artikelen bedraagt circa f 524.000. Daarnaast worden er ten behoeve van de Turkse en Chinese markt voorraden aangehouden welke niet op andere, Westerse markten verkoopbaar zijn. (…) Het verlies wat mogelijk op deze posten zal moeten worden afgeboekt bedraagt volgens een zeer grove schatting van de heer [L.] circa 50%, hetgeen overeenkomt met circa f 512.000” (Deloitte & Touche bij brief van 11 juni 2001, productie 60 van de curator, p. 3; zie ook onder 4.4.3 sub b).
[H.] heeft verklaard (productie 91 van de curator) dat in een half jaar tijd de voorraad is afgewaardeerd,“in mei 2001 van
f 9.500.000,00 naar f 6.500.000,00 in november 2001. Het laatste betekent dat toen hij aantrad de balanscijfers aanzienlijk waren opgeklopt. De afwaardering voorraad had met name te maken met een voorraad AMS. Een inmiddels al gedateerd gassysteem dat niets meer waard was en volledig incoherent. Deze voorraad stond op de balans voor circa
f 3.000.000,00 maar werd vrijwel niet afgewaardeerd. Waardering van de voorraden geschiedde derhalve niet op voorzichtigheidsbeginsel.”
4.4.5. Debiteuren
[F.] schrijft op 1 augustus 2000 aan de Raad van Commissarissen dat de hoogte van het debiteurensaldo ongewenst is.
Volgens het verslag van de vergadering van de RvC van 11 september 2000 (productie 12 van de curator) zou het management zich inspannen voor het beheer van debiteuren en voorraad ter leniging van de liquiditeitsnood. Op het aandeelhoudersoverleg van 12 september 2000 werd als doelstelling geformuleerd dat de posten debiteuren en voorraad op 1 november 2000 elk met minimaal f 1 miljoen moesten worden verminderd (productie 30 van de curator).
In haar Activiteitenoverzicht schrijft [Z.] (p. 25) over de vergadering van de RvC van 5 maart 2001: “Na doorvraag van mijn kant blijkt dat fl. 8,7 mln niet vervallen debiteuren in werkelijkheid tot 120 dagen oud zijn. We spreken met [X.] af dat dit voortaan conform realiteit en werkelijke ouderdom uitgesplitst wordt.”
Volgens de in mei 2001 aangetreden interim-controller [H.] (productie 91 van de curator) was de debiteurenportefeuille zo hoog,“omdat steeds meer debiteuren met kleine klachten kwamen, die vervolgens niet werden opgelost en ook vervolgens de vordering niet kon worden geïncasseerd.”
4.4.6. Garantie- recallverliezen
De technische problemen van de in 1995 op de markt geïntroduceerde LPi-installaties (productie 104 van de curator) hadden in de jaren 1996-1999 tot omvangrijke extra garantie-recallverliezen geleid. In haar tussenvonnis van 8 maart 2006 (r.o. 3.5.) heeft de rechtbank geoordeeld dat het feit van de gebreken, de noodzaak van een recall en de daardoor ontstane verliespost van tussen € 4,5 miljoen en € 9 miljoen vaststaan. In hoger beroep heeft de curator genoemde gebreken en noodzaak van recall niet bestreden. Wel heeft hij gesteld dat de daardoor ontstane verliespost geen € 4,5- € 9 miljoen, maar in totaal f 6,6 miljoen bedraagt (€ 2.994.949; 1996: f 0,8 miljoen, 1997: f 2,2 miljoen, 1998: f 2,9 miljoen en 1999: f 0,7 miljoen, productie 86, p. 5 en productie 87, p. 4 van de curator) (mva nr 11).
[X.] heeft hiertegen aangevoerd dat het door de curator genoemde bedrag van € 3 miljoen ziet op de in de jaarrekeningen zichtbare extra garantie-/recallverliezen, maar dat er ook sprake was van onzichtbare garantie/recallverliezen en dat deze extra garantie-/recallverliezen ook na 1999 bleven drukken, maar niet meer zo extreem dan voorheen het geval was geweest (mva inc app nrs 16/17). Ten aanzien van dit laatste punt verwijst [X.] naar een door de curator overgelegd verslag van de RvC van 18 april 2001, waarin te lezen valt dat de bijzondere garantiekosten medio 2001 volledig voorbij zullen zijn. In dit kader wijst het hof op een brief van Ernst & Young van 17 april 2001 aan Antea dat de garantiekosten over 2000 circa f 1,1 miljoen bedragen, dat over 2001 eenzelfde bedrag wordt begroot en dat uit voorzichtigheidsoverwegingen deze voorziening daarom wordt gehandhaafd op f 1 miljoen. In een begeleidend schrijven deelt [X.] mee: “Bij deze de voorlopige conceptbrief van de accountants. Ik heb nog geen gelegenheid gehad dit met ze te bespreken, maar voorlopig is er geen aanleiding cijfers aan te passen” (productie 57 van de curator, bevestigd door Deloitte & Touche, productie 60, p. 5 van de curator). Volgens interim-controller [H.] bedroegen de totale garantiekosten over 2001 tot en met november € 277.000,- (productie 103 met bijlage 4).
De Selca vennootschappen
4.4.7. In 1999 viel de Franse afzetmarkt weg en ook de Nederlandse markt viel terug (productie 87 van de curator). In 1999 werd ook de Italiaanse tak (Selca Srl) gereorganiseerd. Selca Srl, waarvan [A. BV] 90% van de aandelen hield en directeur [M.] 10%, was een vooruitgeschoven post in Italië, deels opererend als debiteur/importeur en deels functionerend als zogenaamde verkoopafdeling voor [AA.], waarbij kosten werden gemaakt waartegenover geen inkomsten stonden, met name met het oog op afnames door FIAT (mvg nr. 32, productie 1 cva, p. 22 en productie 106 van de curator). In 1999 werden de importeursactiviteiten ondergebracht in een nieuwe vennootschap, Selca Tecnica, waarvan [AA.] 30% van de aandelen verwierf. Selca Srl fungeerde sindsdien enkel nog als verkoopkantoor voor [AA.] in Italië.
Selca Srl
4.4.7.1. [M.] schrijft in haar e-mail van 31 mei 2006: “Selca Srl in the last two years was a OEM project and Engineering Co. for [A. BV] in Italy for with nothing to sell or to buy. All costs had therefore supported by [AA.].” (productie 19 bij mvg). De rekening courantvorderingen van [AA.] op Selca Srl bedroegen op 31 december 1999 afgerond f 6.982.000,-, per 31 december 2000 afgerond f 7.908.000,- en per 31 mei 2001 f 7.700.000,-, terwijl het eigen vermogen van Selca Srl eind 2000 volgens de concept jaarrekening minus f 6,8 miljoen bedroeg en toen een verlies werd geleden van f 892.505,- (onder andere producties 102, p. 39-40 en 103 met bijlagen 1 en 3 van de curator).
Selca Tecnica
4.4.7.2. Selca Tecnica nam de activa van Selca Srl over voor f 459.000,-, pas af te lossen bij verkoop van de voorraden, met een maximum periode van ongeveer 3 jaar (mvg nr. 38f). Daarnaast heeft [AA.] aan Selca Tecnica leveranties gedaan, waarvan volgens de curator op 31 december 2000 een bedrag openstond van f 414.000,-, terwijl in mei 2001 de totale vordering (inclusief genoemde f 459.000,-) was opgelopen tot een bedrag van f 1.6 à f 1.7 miljoen. [X.] heeft dit bestreden en met een beroep op de brief van Ernst & Young accountants d.d. 17 april 2001 (productie 17 bij mvg) teruggebracht tot een bedrag per 7 maart 2001 van f 1.042.000,- inclusief voornoemde f 459.000,- (mvg nr. 38h). Het hof merkt dienaangaande op dat uit voormelde brief, die in en na overleg met [X.] is opgesteld, volgt –anders dan [X.] hier stelt- dat naast de vordering van [AA.] op Selca Tecnica van f 459.000,- uit hoofde van de overgedragen activa, per 7 maart 2001 nog een bedrag openstond van f 1.042.000,- uit hoofde van onbetaalde leveranties. (Zie ook productie 92, bijlage 4 van de curator). In zoverre faalt de principale grief IX.
De totale vordering van [AA.] op Selca Tecnica was volgens interim-controller [H.] op 8 mei 2001 opgelopen tot afgerond
f 1.696.000, terwijl Selca Tecnica gedurende haar hele bestaan verlies heeft geleden (producties 92, bijlage 4 en 103 van de curator).
4.4.7.3. De RvC van [AA.] heeft [X.] medio 2000 te verstaan gegeven dat er moest worden bekeken of Selca Tecnica haar schuld aan [AA.] niet sneller zou willen aflossen (producties 11 en 14 van de curator).
Commissaris [Z.] schrijft in haar Activiteitenoverzicht (productie 90 van de curator, p. 10) dat [X.] op de vergadering van de RvC van 25 mei 2000 toegaf dat in de laatste maanden van 1999 het toezicht door [AA.] op de Italiaanse deelnemingen ontoereikend was geweest. Voorts heeft [Z.] op de vergadering van RvC van 26 juni 2000 uitdrukkelijk gevraagd in hoeverre inmiddels daadwerkelijk actie was ondernomen om de gang van zaken in Italië actiever te volgen, zoals afgesproken op 25 mei 2000 (productie 73 van de curator).
Ernst & Young schrijft op 17 april 2001 aan Antea onder meer het volgende (productie 57 van de curator):“Door leveringen van [A. Beheer B.V.] aan Selca Tecnica Srl. bestaat per 31 december 2000 een vordering van f 414.000. Geconstateerd is dat leveringen niet tijdig worden betaald en dat de openstaande positie per 7 maart 2001 is toegenomen tot f 1.042.000. Naar wij van het management hebben vernomen zijn in 2001 nieuwe afspraken gemaakt over betaling van de openstaande facturen. Wij hebben het nakomen van deze afspraken niet kunnen vaststellen. Ons inziens bestaat het risico dat de openstaande vordering niet volledig zal worden voldaan.”
[X.] meldt op de vergadering van de RvC van 18 april 2001 dat de aflossingen van het debiteurensaldo door Selca Tecnica nog niet zijn gestart doordat [AA.] zeer slecht tot niet heeft geleverd, maar dat in de periode juni 2001-juni 2002 zal worden afgelost nu de leveringen op gang komen.
[N.] heeft Selca Tecnica per fax van 16 oktober 2001 het volgende laten weten (productie 105 van de curator): “We recognise that many deliveries are incomplete. The problems, however, are often caused by Selca Tecnica’s way of ordering and could have been prevented by a normal ordering behaviour. (…) In the meantime I suggest the following measurements: 1. All orders have to be paid in advance (…) 5. Pending the definite determination of your exact delays of payment (…) you will pay an amount of ITL 30.000.000 by the end of each month in order to decrease your overdue payments. (…) I would like to receive your written consent to this proposal and, unfortunately, I am forced to stop acceptation of orders and shipment of already ordered goods”.
4.4.7.4. In zijn in opdracht van de curator namens [I.] Groep gemaakte analyse van de gang van zaken bij [AA.] vóór faillissement van 4 april 2005 schrijft [H.] over het beleid met betrekking tot de Selca vennootschappen het volgende (productie 92 van de curator):
”Selca was een Italiaans verkoopkantoor, dat met name werd aangehouden ten behoeve van Fiat. Gezien de aanzienlijke jaarlijkse kosten van Selca, die volstrekt niet in verhouding stonden tot de bijdragen van het bedrijf aan de totstandkoming van omzet uit Italië, is mij door de heer [K.] verteld dat door de Raad van Commissarissen werd aangedrongen op stop- zetting van de Italiaanse activiteiten (zie ook onder 4.4., hof). De acties van het management waren vervolgens:
- Men riep een nieuw Italiaans verkoopkantoor (Selca Tecnica) in het leven, waarin [AA.] minderheidsaandeelhouder (30%) werd;
- Om Selca Tecnica te kunnen opstarten werden voorraden en debiteuren overgenomen van Selca voor f 400.000. Dit bedrag werd geleend aan Selca Tecnica, waarbij zeer coulante betalingscondities werden overeengekomen. Ook voor de overige facturen werd een ruime betalingstermijn gehanteerd door Selca Tecnica, ondanks herhaaldelijk manen vanuit Nederland (situatie per 8-5-2001: f 1.696.000 uitstaande debiteuren). Zie ook bijlage 4 (“overdue 734.278,02, hof). Ook Selca Tecnica heeft gedurende haar bestaan slechts verlies geleden; het was derhalve duidelijk dat deze vordering grotendeels oninbaar was. Na het aanstellen van [N.] als interimdirecteur zijn grote hoeveelheden voorraden terug naar [AA.] gegaan, aangezien deze bij Selca Tecnica voorlopig niet konden worden verkocht. (zie producties 92, p. 4 en 102, p. 43 (voor f 270.000,-) van de curator, hof) (…)
In plaats van het elimineren van een verliespost uit Italië werd er dus één extra gecreëerd. (…) Ook is niet duidelijk waarom [AA.] zoveel aan Selca Tecnica heeft geleverd, terwijl de facturen niet werden betaald en de voorraden door Selca Tecnica nauwelijks werden verkocht. (…) De onzekere Italiaanse situatie heeft er mede voor gezorgd dat een crediteurenakkoord bij [AA.] in plaats van een doorstart niet is doorgegaan. (…) De achterliggende reden voor het doorgaan met de Italiaanse activiteiten was de samenwerking met Fiat. Deze samenwerking is echter nooit succesvol geweest gezien het ontbreken van contractuele afspraken, het feit dat [AA.] genoegen nam met zeer lage marges en vanwege de productieproblemen bij Fiat.”
[H.] heeft dienaangaande verder nog het volgende opgemerkt: “Ook met betrekking tot de post debiteuren op de balans werd de vordering op de Italiaanse deelneming Selca volgewaardeerd. Dat was echter niet met droge ogen vol te houden. Voor de betreffende vordering (…) werd echter geen voorziening getroffen” (producties 92, p. 4 en 91 van de curator).
4.4.7.5. De curator heeft onbestreden aangevoerd dat de vorderingen op de Selca vennootschappen grotendeels onbetaald zijn gebleven en deze vennootschappen naar hij heeft begrepen in een Italiaanse insolventieprocedure terecht zijn gekomen (conclusie na enquête met productie 110).
4.4.8. Volgens [X.] in zijn fax van 11 juni 2001 (productie 48 van de curator) had [AA.] zelf “in 1999 en 2000 engineering inspanningen verricht t.b.v. FIAT projecten, waarvan er een aantal niet zijn doorgegaan en een en ander met ruim een jaar is vertraagd”. De ontwikkelingskosten ten behoeve van Fiat waren voor f 2 miljoen geactiveerd op de geconsolideerde jaarrekening van [A. Beheer BV], terwijl op die balans ook voorraden ten behoeve van Fiat waren opgenomen (zie onder 4.4.4). Zo schreef Ernst & Young op 17 april 2001 aan Antea onder meer (productie 17 bij mvg):“Op dit moment is een bedrag van circa f 2.6 miljoen aan ‘eigen uren en andere kosten’ onder voorraden (onderhanden werk) in de geconsolideerde jaarrekening van [A. Beheer B.V.] geactiveerd. Deze kosten zijn besteed voor applicatie-engineering met betrekking tot het LPi systeem ten behoeve van FIAT OEM leveringen (f 2,0 mio.) (…);
Volgens mededeling van de directie kunnen de door FIAT gemaakte kosten in de loop van de jaren worden afgeschreven ten laste van de levering van tenminste 5.000 eenheden per jaar in de jaren 2001, 2002 en 2003.”
Uit het bovenstaande en uit hetgeen [X.] op de buitengewone AVA van 12 juni 2001 (productie 1 bij cva) heeft verklaard volgt dat [AA.] deze kosten heeft gemaakt in de verwachting dat [AA.] begin 2000 grote aantallen voor FIAT zou gaan produceren; dat FIAT de productie heeft uitgesteld tot de zomer van 2000 en uiteindelijk heeft doorgeschoven vanwege nieuw in te voeren wetgeving. “(W)ij hebben een hoop geld uitgegeven met het idee dat daar forse omzet tegenover zou staan. Ik ben in april 2000 met FIAT gaan onderhandelen over hoe zij een stuk van die engineering inspanningen van ons (…) mee zouden kunnen gaan dragen. Dat zijn moeizame en langdurige onderhandelingen geweest, (…) ze staan erom bekend om heel moeilijk geld los te laten. (…) FIAT heeft dus op achtentwintig september (2000, hof) toegezegd dat ze schadevergoeding zouden betalen.“ Tussen partijen staat vast dat [AA.] uit die bron (in juni 2001: productie 1 cva, p. 41) f 2,4 miljoen ([F.] schrijft
f 2,8 miljoen: productie 70 van de curator) heeft ontvangen. Uit de fax van controller [F.] van [AA.] van 18 juni 2001 is echter af te leiden dat een deel (f 1,7 miljoen volgens [X.], productie 1 cva, p. 39) daarvan al was bevoorschot door de factoring- maatschappij, zodat van dat bedrag bij betaling “slechts” f 1,1 miljoen in liquide middelen vrij kwam, waarvan tussen 5 en 13 juni 2000 betalingen zijn verricht (producties 48, 70 en 106 van de curator en productie 1 bij cva, p. 37-41).
Situatie in 2000 4.4.9. Ook in 2000 waren er constante liquiditeitsproblemen (aldus ook [X.] zelf, prod. 1 cva, p. 19). Weliswaar trok in 2000 de vraag aan, maar door de liquiditeitsproblemen kon [AA.] meer verkopen dan dat zij kon produceren en zij kon derhalve de groei niet bijhouden. Leveranciers wilden niet leveren vanwege betalingsachterstanden ([X.]: productie 1 bij cva, p. 19 en concept jaarverslag over 2000, p. 4, productie 4 bij inleidende dagvaarding). [F.] schrijft in zijn memo over de maand juni 2000 (productie 55 van de curator): “De liquiditeitskrapte blijft de voornaamste oorzaak van het onvolledig benutten van de bestaande productiecapaciteit. Leveranciers van bepaalde onderdelen willen in een aantal gevallen niet voldoen aan het tijdig leveren van geplaatste orders, verwijzend naar de achterstand in betaling. (…). Hierdoor kan de productie, ondanks de gestegen marktvraag, niet op het gewenste niveau worden gebracht en wordt de uitlevering naar klanten vertraagd. Deze vertraagde uitleveringen resulteren in een lager dan verwacht omzetniveau en dientengevolge tot een krappere liquiditeitsruimte. (…) Het is belangrijk te constateren dat de orderportefeuille 2000 per eind juni t.o.v. eind mei met een waarde van bijna NLG 1,4 miljoen is toegenomen.” De productie viel zelfs regelmatig stil vanwege materiaalgebrek (productie 12 van de curator). In zijn brief van 2 juni 2004 schrijft [F.] (productie 4b bij cva): “Als gevolg van de lange periode van betalingsproblemen (reeds bij mijn indiensttreding in augustus 1998 bestonden er betalingsachterstanden) waren veel toeleveranciers kritisch ten aanzien van [AA.] en daardoor was het informeren van deze toeleveranciers, maar ook van banken en kredietverzekeraars bij [AA.] geworden tot een zeer tijdrovende bezigheid. (…) Het realiseren van productie- aantallen was cruciaal om deze negatieve spiraal te doorbreken.”
De betalingen aan de bedrijfsvereniging (GAK) werden medio 2000 stopgezet. Het openstaande saldo bedroeg per 31 december 2000 f 734.000 (productie 17 mvg).
4.4.10. In 2000 zijn verspreid over het jaar (maart, juni en oktober) door de aandeelhouders drie overbruggingskredieten verstrekt van f 3.7 miljoen, vooruitlopend op een structurele vermogens-versterking (concept jaarverslag over 2000, p. 16-17 en bijlage bij productie 95 van de curator). Uit de verslaglegging van en correspondentie tussen de verschillende organen en functionarissen van [AA.] in deze periode blijkt onder meer het volgende.
a. Aandeelhoudster Brabantse Ontwikkelings Maatschappij NV (verder: BOM) schreef bij brief van 9 maart 2000 aan [X.] (productie 62 van de curator):“Niet alleen de moeite waarmee wij gedurende het participatie-traject van N.V. BOM juiste cijfers overgelegd kregen, maar vooral het ‘plotselinge, onverwachte en veel te late’ karakter van de telkens veel negatievere cijfers dan verwacht, waren voor ons begin 1999 reden om aan te dringen op de aanstelling van een goede controller, helaas –en ondanks het feit dat de huidige situatie ons gelijk aantoont- tot op heden zonder resultaat. Dat het financieel beleid ernstig tekortschiet blijkt (…) uit het feit dat de kostenstructuur niet in lijn gebracht kan worden met de geprognosticeerde omzet. Op 18 februari 2000 is getracht onder meer N.V. BOM te overtuigen van de noodzaak tot het deelnemen aan een herfinanciering, aangezien op 29 februari 2000 de bancaire faciliteit zou vervallen. Echter de daarbij gehanteerde onderbouwing, te weten enkele cijferrijtjes op een half A4, kan niet volstaan om de huidige aandeelhouders te bewegen nog eens snel f 1,5 miljoen te storten.” In deze brief dringt BOM verder aan zo spoedig mogelijk te komen met betrouwbare financiële gegevens.
b. In maart 2000 hebben de aandeelhouders een eerste overbruggingskrediet verstrekt (zie onder meer productie 71 en bijlage bij productie 95 van de curator).
c. Via aandeelhoudster Antea is in april 2000 financieel interim-manager [E.] binnen [AA.] tewerkgesteld (prod. 1 cva, p. 19).
d. Op 28 april 2000 vindt een strategiedag plaats met de RvC, de directie en het MT; [Z.] merkt op dat de ter voorbereiding bedoelde strategypaper in strijd met de afspraak met [X.] niet gereed blijkt te zijn (productie 90 van de curator, p. 9; zie ook onder 4.4.11).
e. Huisaccountant Ernst & Young schreef op 15 mei 2000 (productie 52 van de curator) dat zonder concrete toezeggingen tot additionele financiering de jaarrekening niet op going-concern basis mocht worden opgemaakt.
f. Bij brief van 22 mei 2000 schrijft directeur [K.] van Antea aan BOM onder meer dat [X.] onder meer is gevraagd te komen met een betrouwbare liquiditeitsprognose voor de komende 6 maanden en met gegevens omtrent de omvang van de geplande vermogensversterking en een onderbouwing daarvan. “Overigens maken wij ons zorgen over de continuïteit van de onderneming. (…). Ook in dit kader is het beschikken over bovengenoemde informatie van essentieel belang. Voorts hebben wij de heer [X.] aangegeven op de komende Aandeelhoudersvergadering (25 mei 2000, hof) te willen spreken over de benodigde vermogensversterking en de wijze waarop dit gestalte gaat krijgen. Wij hebben onze voorkeur uitgesproken voor het inschakelen van een fusie- en overnameadviseur hierbij en op korte termijn met meerdere gegadigden voor deze vermogensversterking gesprekken aan te gaan en niet alle kaarten op de Indiase partij te zetten.”
g. In een overleg met de aandeelhouders en de RvC op 25 mei 2005 heeft [X.] laten weten dat er noodzaak bestond voor een korte termijn financiering van minimaal f 0,7 miljoen in cash. [E.] zou hiervoor een onderbouwing van de vermogensbehoefte maken (producties 8 -10 van de curator).
h. [E.] schreef op 9 juni 2000 aan [X.] (productie 54 van de curator) dat een eigen vermogensversterking van 5,5 tot 7,5 miljoen noodzakelijk was. “Naar ik begrijp zijn de lopende gesprekken met een partij in India gericht op een vermogens- versterking van 2mio. In het licht van het bovenstaande is dat dus onvoldoende. Een geïsoleerde vermogensversterking van 2mio kan het aantrekken van verder eigen vermogen op korte termijn bemoeilijken en ik adviseer om per direct de beoogde tussenpartij te selecteren. Desgewenst kan ik daar nog een rol in spelen. Ik acht het gewenst dat dit memorandum met bijlage zo snel mogelijk in het gremium van RvC/aan-deelhouders wordt verspreid.”
i. Directeur [K.] van Antea doet in zijn brief van 16 juni 2000 aan [X.] (productie 69 van de curator) een voorstel voor een door de aandeelhouders te verstrekken overbruggingskrediet bovenop het reeds door hen eind maart 2000 verstrekte over- bruggingskrediet. Als voorwaarde werd onder meer gesteld dat [X.] vóór 1 juli 2000 een stappenplan zou maken ten aanzien van de benodigde vermogensversterking van minimaal f 5,5 miljoen, een bedrag gebaseerd op informatie van [E.] (productie 54 van de curator). “De realisatie van deze vermogensversterking op korte termijn heeft ons inziens de hoogste prioriteit en hiervoor had naar onze mening reeds eerder een plan van aanpak dienen te worden gemaakt. Reeds bij de verstrekking van het overbruggingskrediet van eind maart jl. was immers duidelijk dat behoefte bestond aan additioneel vermogen. Voorts zal voor 1 juli a.s. een afspraak worden gearrangeerd met een beperkt aantal geselecteerde fusie- en overname-adviseurs, teneinde hieruit een definitieve keuze te maken van de adviseur die bij de vermogensversterking zal worden betrokken. Dit conform de gemaakte afspraken tijdens de Aandeelhoudersvergadering van 25 mei jl. (…) Gaarne vernemen wij van u de datum waarop deze afspraak plaatsvindt. De vorm waarin deze vermogensversterking zal plaatsvinden dient in nader overleg nog te worden vastgesteld. (…) Wij zijn het overigens eens met de opvatting van de heer [E.] verwoord in zijn notitie d.d. 9 juni 2000 waarin hij aangeeft dat een geïsoleerde vermogensversterking van f 2 miljoen, waarover gesprekken gaande zijn met een Indiase partij onvoldoende lijkt. Wij geven er omwille van de slagvaardigheid de voorkeur aan het aantal aandeel- houders te beperken. (…) Het financieel interim-management van de heer [E.] zal tenminste tot eind 2000 worden gecontinueerd voor twee à drie dagen per week. (…) Vanaf 1 juni jl. zult u alle rapportageafspraken en overige bij de participatie gemaakte afspraken op juiste wijze nakomen en zullen wij vanaf heden maandcijfers ontvangen. Ook bij de verstrekking van het overbruggingskrediet eind maart jl. is deze afspraak gemaakt, doch tot dusverre bent u ten aanzien van dit punt in gebreke gebleven.”
j. [Z.] schrijft [X.] in haar brief van 25 juni 2000 dat het voor “haar van essentieel belang is dat ik voor mijn optimale beeld- vorming over alle voor mij noodzakelijke informatie kan beschikken”. In haar “Aandachts- en zorgpunten m.b.t. gang van zaken bij [A. B.V.] –aan de orde te stellen tijdens de RvC d.d. 26 juni 2000” is te lezen dat het uitgaan van nagenoeg alle managementaandacht naar de financiële situatie van [AA.] lijkt te leiden tot een afname van de aandacht voor de nood- zakelijke veranderingen van de interne cultuur, een te trage verbetering van de kwaliteit en uitsplitsing van bedrijfs- rapportages, die van levensbelang zijn voor (bij-)sturing van het bedrijf (conform afspraken RvC 10 april en 25 mei j.l.), terwijl ondanks toezeggingen een definitief strategieplan uitblijft met geconcretiseerde keuzes naar aanleiding van een brainstormsessie van 28 april 2000. Verder merkt [Z.] hierin op dat de tijdstermijn voor het aanstellen van een fusie/ vermogensadviseur weer opgeschoven lijkt te worden, omdat aanvankelijk afgesproken was eind juni tot een definitieve keuze te komen. ‘Mijns inziens schept dit een riskante situatie, omdat niet alleen te veel hoop op de Indiase partij gevestigd wordt (waarbij de daadwerkelijke investeerder zelf nog steeds niet in beeld is geweest!), maar ook omdat bekend is dat de totale vermogensbehoefte niet door deze partij afgedekt kan worden! De onmiddellijke aanstelling van een dergelijke adviseur lijkt mij zeer wenselijk.” [Z.] vraagt zich bovendien af in hoeverre inmiddels daadwerkelijk actie is ondernomen om de gang van zaken in Italië actiever te volgen, zoals toegezegd aan de RvC op 25 mei 2000.
k. BOM geeft bij brief van 26 juni 2000 (productie 74 van de curator) onder meer aan dat zij op verzoek van de andere aandeelhouders en [AA.] zelf heeft ingestemd met een voorlopig uitstel van haar voornemen om haar belang in [AA.] van de hand te doen, waarbij een belangrijke voorwaarde was “dat de onderneming zich zou inspannen medio juni een gesprek in Nederland te regelen tussen N.V. BOM en een Indiase investeerder die geïnteresseerd zou zijn in een investering in [AA.]”. BOM geeft aan zeer teleurgesteld te zijn dat tot op heden geen gesprek met de Indiase investeerder tot stand is gekomen en er ook geen uitzicht bestaat dat dit op korte termijn daadwerkelijk zal gebeuren, “laat staan dat duidelijk is dat deze Indiase investeerder werkelijk geïnteresseerd is”.
l. Op 26 juni 2000 is in de RvC besproken dat, nu er geen bevestiging uit India is ontvangen, niet meer exclusief met de Indiase partij zal worden gesproken en dat door [X.] twee mogelijke adviseurs worden benaderd ([O.] en [P.]). Daarbij is een shortlist van te benaderen Nederlandse partijen opgemaakt (producties 9 en 11 met bijlage van de curator).
m. [E.] schrijft aan [X.] op 2 september 2000 het volgende (productie 56 van de curator): “Mijn mening is ongewijzigd in de afgelopen weken en is kort samengevat dat de onderneming aan het watertrappelen is, niet meer vooruitzwemt en daar zonder vergaande besluiten niet aan toe zal komen. (…) dring ik erop aan mijn visie bij commissarissen bekend te maken. (…) Het oplossen van de korte termijn problemen is onvoldoende aangezien herhaling in de lijn der verwachting ligt. Een oplossing van de liquiditeitsproblemen dient hand in hand te gaan met maatregelen op strategisch en structureel niveau. (…). De korte termijn problematiek kan als volgt worden beschreven: 1 de onderneming is uitgeput: management is lusteloos, personeel (voorzover nog aanwezig) is vermoeid, voorraden uit evenwicht, leveranciers weigerachtig, financiers ver weg 2. de rek is eruit: op basis van informatie van de controller (…) is op korte termijn 1.25mio. nodig om de meest noodzakelijke crediteurenbetalingen (incl. 05mio. voor de fiscus) te doen. Schattenderwijs is in totaal 2mio. nodig om gemaakte afspraken na te komen of 3mio. als eerste stap om een image van betrouwbaar debiteur te herstellen (…) 3. (…) [AA.] heeft een goed product, een sterke merknaam, maar is ongeloofwaardig geworden bij businesspartners. Snel herstel van financiële en logistieke betrouwbaarheid is een eerste vereiste. (…) 5. de strategie is onvoldoende uitgewerkt: voor OEM blijft de strategie steken in een geloof: het is onvoldoende duidelijk wat bereikt moet worden tot de exit, langs welke weg, tegen welke investeringen en kosten; voor AM is het onduidelijk hoe bij een hoge (vaak vaste) kostenstructuur (hoge lonen, dure huisvesting, geen purchasingpower) in een wispelturige, onbeheersbare markt in voldoende continuïteit winst gemaakt moet worden.” In de vergadering van 11 september 2000 heeft de RvC uitgesproken deze nota te onderschrijven (productie 12 van de curator).
(Toelichting hof: AM= After Market: inbouw achteraf van autogassystemen via dealers en inbouwstations; OEM= Original Equipment Manufacturer: inbouw gasinstallaties tijdens het productieproces bij de autofabrikant).
n. De Ondernemingsraad van [AA.] heeft in augustus 2000 aan de medewerkers een schrijven doen uitgaan, met onder meer de volgende inhoud (bijlage 5 bij het Activiteitenoverzicht van [Z.], productie 90 van de curator): “De afgelopen week heeft de O.R. tijdens bijeenkomsten met de commissarissen van [AA.], het M.T. en de afdelingshoofden ernstige kritiek geuit op de directie en op de dagelijkse gang van zaken binnen [AA.]. De kritiek richt zich op het volledig ontbreken van enig beleidsplan. Zowel strategisch als financieel. (…) Door de vele hele en halve wijzigingen in het bedrijf weten veel werk- nemers, ook al door het ontbreken van aangepaste functieomschrijvingen, niet meer waar ze aan toe zijn. Velen hebben hierdoor het vertrouwen verloren en zijn elders hun geluk gaan beproeven. Door hun vertrek is er veel expertise verloren gegaan.” Volgens [Z.] kreeg ze hiervan pas kennis in mei 2001.
o. Blijkens het verslag van de AVA van 12 september 2000 en het Activiteitenoverzicht van [Z.] (producties 31 en 90, p. 15 van de curator) was [X.] op dat moment met assistentie van fusiebemiddelaar [P.] en in overleg met de aandeelhouders en de de RvC bezig met het onderzoeken van de mogelijkheid van een verkoop deelname in/overname van [AA.] met het oog op de benodigde substantiële vermogensversterking die niet vanuit de bestaande groep aandeelhouders kon worden gefourneerd. Hiervan wordt ook daarna onder de naam “World Cup” verslag gedaan.
p. Bij brief van 16 september 2000 aan de president-commissaris van [AA.], ir. [Q.], schrijft [Z.]: “Alle partijen, te weten: directie, aandeelhouders, RvC en OR, zijn het eens over het feit dat [AA.] zich in een diepe crisis bevindt, welke, mits niet spoedig opgelost, gevolgen kan hebben voor het voortbestaan van het bedrijf. (..) De nota van [E.], opgesteld begin september, wijst uitdrukkelijk op het feit dat een reddingsactie, welke uitsluitend zou bestaan uit een kapitaalsinjectie, niet zal leiden tot een structurele oplossing van problematieken, die ten grondslag liggen aan de huidige slechte gang van zaken. Gewezen wordt bijvoorbeeld op organisatorische aspecten, logistiek en kwaliteit van het management. Ik deel de zorg die de heer [E.] hierover uitspreekt. (…) Wel deelde de heer [G.] (een andere commissaris, hof) de mening dat de heer [X.], afgezien van de huidige crediteurenproblemen, zich vooral op ‘externe’ zaken richt. Het gevolg is onder andere dat interne kwesties, zoals organisatorische problemen, niet even veel aandacht kunnen krijgen. Momenteel is sprake van ‘de derde geldelijke reddingsactie’ in een periode van 6 maanden tijd, gedurende welke bijgestelde prognoses steeds niet gerealiseerd werden en voorraad- en debiteurenposities substantieel opliepen. Daarom is er thans (…) alle reden tot ernstige ongerustheid over de kwetsbaarheid van [AA.]. Dit ook tegen de achtergrond dat in een jaar tijd 35 medewerkers in vaste dienst, circa 25% van het vaste personeelsbestand, het bedrijf hebben verlaten. Hierdoor is uitholling van aanwezige kennis en ervaring ontstaan. De OR heeft j.l. maandag formeel haar zorg aan de RvC medegedeeld. Zij heeft het vertrouwen in het middenmanagement opgezegd en refereert aan [AA.] als ‘een al langere tijd stuurloos schip zonder compas’. Opmerkingen als ‘gebrek aan visie’, ‘ad hoc beslissingen’ en ‘slechte tot geen communicatie naar medewerkers’ illustreerden hun zorg. (…) Daarbij twijfelt de OR of het realiseren van beoogde productienormen de komende periode voldoende zal zijn, dit in tegenstelling tot de mening van de directie, om [AA.] uit deze crisis ‘te trekken’. Ik vind deze twijfel van de OR realistisch. Deze week hebben de aandeelhouders besloten om tot een gezamenlijke verkoop van hun aandelen over te gaan, teneinde het bedrijf een sterker toekomstperspectief te bieden middels overname door een strategische partner. (…) Door de opeenstapeling van gebeurtenissen in de organisatie en de omvang van de crisis is het, om de kans op een succesvolle turn-around te vergroten, volgens mij, van essentieel belang om de directie nu, al dan niet tijdelijk, uit te breiden met een crisismanager. De noodzaak hiertoe wordt indirect onderschreven door de nota [E.], de noodoproep van de OR, alsmede het in zijn totaliteit te lichte, huidige management.”
q. In de AVA van 30 november 2000 delen [X.] en [P.] mee dat van de mogelijke overname-kandidaten twee serieuze partijen zijn overgebleven: Lubrizol en de Chinezen (productie 33 van de curator). Op de AVA van 22 december 2000 wordt de voortgang besproken (productie 34 van de curator).
r. In de AVA 30 november 2000 wordt aangestuurd op een crisismanager naast [X.]. [X.] verzet zich: “het is mijn tent, ik ben de baas”, waarbij hij aangeeft dat een versterking enkel nodig is om hem taken uit handen te nemen en niet om het beter te doen dan hij. Aanstelling van een crisismanager aan wie hij zou moeten rapporteren, vindt hij onacceptabel. Volgens commissaris [G.] moet een crisismanager tegen [X.] zijn opgewassen en [R.] van aandeelhouder Antea ventileerde de mening van Antea dat het teveel een “one man show” was, dat [X.] intern te weinig tegenspel had en dat zij vermoedden te veel verkeerde/late informatie te hebben ontvangen. Namens aandeelhouder BOM en Antea wordt verzocht om een anders samengestelde RvC met een nieuwe neutrale voorzitter, omdat bij hen de indruk bestond dat [Q.] te weinig actief was opgetreden.
4.4.11. Bij dupliek heeft [X.] als productie 12, 12a-12d de volgende producties overgelegd:
“Budget 2000”, waarin kort de uitgangspunten voor het budget 2000 worden uiteengezet; onduidelijk is wanneer en ten opzichte van wie dat is gebeurd;
“Strategy paper [AA.] 2000-2003”: onduidelijk is wanneer en voor wie deze paper is geschreven;
de puntsgewijs beknopt geformuleerde notulen van een brainstormsessie “Asia” van 14 februari en 13 maart 2000, waarbij aanwezig waren [X.], leden van het MT en commissarissen van [AA.];
een uitnodiging van [X.] aan de RvC en het MT voor een brainstormsessie op 28 april 2000 met als hoofdthema “Vaststelling Strategie”, zonder bijlagen;
“Budget 2001 [AA.] motto for the year: ‘More of the same’”: summiere beschrijving van de stand van zaken; onduidelijk wanneer en met wie besproken.
Situatie in 2001
4.4.12. Begin 2001 trad de nieuwe voorzitter van de RvC aan, [S.]. In maart 2001 kwam [N.] als interimdirecteur operationele zaken naast [X.] (indien zij het samen oneens zouden zijn, was er een directe lijn naar [S.]: producties 17 en 37 van de curator). [N.] heeft na een quick scan een actieplan opgesteld en een verbeterteam in het leven geroepen dat werkt aan een inhaalslag om de achterstanden in de levertijden terug te dringen. Volgens [N.] in de vergadering van de RvC van 30 maart 2001 heeft [AA.] een zeer goed, maar kwaliteitstechnisch wat zorgelijk product en wordt opvallend veel vergaderd en weinig besloten (productie 17 van de curator). [N.] meldt de volgende stand van zaken (aldus het Activiteitenoverzicht van [Z.], p. 25):
“- verontrustend, daarom onmiddellijk het ‘Verbeterteam’ gevormd voor gerichte acties
- budget 2001 wordt niet gedeeld in organisatie en is zonder overleg met MT opgesteld
- de voorraadpositie is onverantwoord hoog, nog geen inzage in mogelijke incourantheid
- te groot personeelsbestand in relatie tot de omzet
- ernstige kwaliteitsproblemen bij de productieafdeling (25% uitval)
- onwil medewerking financiële afdeling ter ondersteuning acties/ analyses verbeterteam
- onverantwoorde dominantie van management R&D in commerciële beleidsbepaling
- analyse en commerciële onderbouwing verdeling orders AM versus OEM ontbreekt”.
In zijn brief van 6 mei 2001 aan [Z.] schrijft [N.] (bijlage bij productie 95 van de curator):“[AA.] is (…) niet bij machte gebleken, haar differentiële voordelen en haar sterke merknaam om te zetten in een succesvolle onderneming met een duurzaam positief resultaat. Voor mij staat vast dat de oorzaak hiervoor gezocht moet worden in een falend beleid. De retorisch sterk begaafde directeur is niet in staat het management van de voornamelijk door hem gedragen strategische doelstellingen te overtuigen, en deze te realiseren. Het resultaat is een autoritair geleide organisatie, die, na vertrek van diverse middenkaderleden, geen vertrouwen meer heeft in de directie. (…) De organisatie hunkert naar visie, beleid en sturing, en is vol onbegrip over het ontbreken van betrouwbare managementinformatie. (…) Om van [AA.] een gezond bedrijf te maken is haast geboden. Een turn-around is onafwendbaar, waarbij een spoedige vervanging van het management elementair is. Een concentratie op product/klantcombinaties met een positieve bijdrage, een materiaalkostenreductie op basis van een objectieve vendor rating en een gereduceerd personeelsbestand met aanzienlijk minder indirecten, is essentieel op korte termijn. Er moet direct orde op zaken gesteld worden in financiële zin. (..) Het ongecoördineerde streven OEM-afnemers (zoals Fiat), met hoge verwachtingen en lage marges, te interesseren dient naar mijn mening voorlopig gestopt.”
4.4.13. [X.] wordt op 18 mei 2001 met onmiddellijke ingang geschorst als statutair directeur van [A. Beheer BV] en [N.] wordt benoemd tot tijdelijk bestuurder van [A. Beheer BV] (productie 19 van de curator). Als redenen worden opgegeven (productie 5 bij inleidende dagvaarding):
structurele bezwaren tegen het vormgegeven (financiële) beleid;
handelen zonder toestemming van de RvC c.q. in strijd met de afspraken met de RvC;
handelen in strijd met het belang van de vennootschap, onder andere door structureel tegenwerken van stopzetting c.q. beperking van verlieslatende activiteiten en het niet actief meewerken c.q. tegenwerken van het overlevingsplan dat in opdracht van de RvC en AVA moet worden opgesteld;
gebrek aan vertrouwen bij werknemers en Ondernemingsraad.
In haar Activiteitenoverzicht (p. 25-34) verhaalt [Z.] gedetailleerd over de achtergronden en beweegredenen van deze schorsing, onder andere opzettelijk verstrekte foutieve informatie aan de RvC om het Korea-contract door te drukken in strijd met het belang van [AA.] (p. 26-28 met als bijlage de brief van [Z.] aan [S.] van 1 april 2001); het tegenwerken van [N.] om een Poolse leverancier een definitieve offerte te laten uitbrengen, terwijl die 40% goedkoper kon leveren dan de door [X.] aangezochte Italiaanse leverancier (p. 26, 29-30; zie ook [K.], productie 95 van de curator, laatste pagina); het niet aan de RvC melden van lekkende onderdelen; het feit dat medewerkers financiële afdeling aan [N.] hadden meegedeeld dat de jaarafsluiting 2000 en de maandafsluitingen niet kloppen en dat cijfers geflatteerd worden; en het feit dat in mei bleek dat in 2001 in plaats van f 59 miljoen omzet en f 0,9 miljoen winst bij ongewijzigd beleid, de omzet en het verlies respectievelijk f 40 miljoen en f 5,4 miljoen zouden bedragen. (Zie ook productie 96 van de curator). Deze feiten en omstandigheden zijn tevens besproken in de RvC van 18 mei 2001 waar het besluit tot schorsing van [X.] werd genomen (productie 97 van de curator).
Nadat de schorsing op 5 juni 2001 op formele gronden door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onrechtmatig was verklaard (onweersproken stelling van de curator bij repliek onder 80), is [X.] voor een korte periode bij [AA.] teruggekeerd tot zijn ontslag op 12 juni 2001.
4.4.14. Op verzoek van [N.] heeft [H.] (hodn Management Information Control) een analyse in hoofdlijnen gemaakt van de financiële situatie bij [A. Beheer B.V.] In zijn brief van 10 juni 2001 aan [N.] (productie 59 van de curator) schrijft [H.]: “[A. Beheer B.V.] kent thans een zorgwekkende solvabiliteit en liquiditeit. De oorzaken hiervoor uit het verleden zijn mijns inziens met name:
- Focus op de ontwikkelingen van nieuwe producten, met name het LPi-systeem. De ontwikkelingskosten voor [AA.] zijn enorm geweest, op een moment dat de solvabiliteit en liquiditeit van de vennootschap daar niet op waren ingericht.
- Grote aandacht voor de Italiaanse markt, waarbij lage marges en communicatieproblemen zorgden voor jarenlange verliezen, zonder dat aan de oorzaken wat werd gedaan en zonder dat perspectief op verbetering bestond.
- De inkoopprijzen die [AA.] betaalt voor belangrijke onderdelen zijn soms veel te hoog.
- Te weinig aandacht voor de After Market en de conventionelere verbrandingssystemen waar [AA.] op dit moment haar winstgevende omzet mee maakt.
- Veel verloop en te weinig capaciteit op de financiële afdeling hebben ervoor gezorgd dat de financiële informatieverzorging ten behoeve van het management te wensen overlaat (geen maandafsluiting, niet bijgewerkt systeem van kostprijzen, slecht voorraad- en debiteurenbeheer).”
4.4.15. Volgens [H.], tevens interim-controller bij [AA.] vanaf mei 2001 tot eind 2001, brachten de betaling uit Korea in mei/juni 2001 (f 1,1 miljoen volgens [X.] bij mvg onder 38c) en de betaling van FIAT in juli 2001 van de bevoorschotte f 2.481.000,- (zie onder 4.4.8) slechts tijdelijke verlichting en was het bedrijf te ver heen om dit als een structurele verlichting te kunnen beschouwen. Het negatief eigen vermogen was begin 2001 f 3 miljoen en in november 2001 al f 6 miljoen, aldus [H.] (productie 91 van de curator).
Op de vergadering van 10 augustus 2001 van de RvC presenteert [N.] het concept beleidsplan 2001-2003 en het reorganisatieplan dat wordt geaccordeerd: concentratie op markten en producten waarop de minimummarges kunnen worden gerealiseerd die de directie heeft vastgesteld; keuze voor leveranciers waarbij naar verwachting goedkoper kan worden ingekocht; het schrappen van 18 arbeidsplaatsen en sanering van de bedrijfskosten (concept jaarverslag over 2000, p. 4). Om te voorkomen dat IFN haar kredietfaciliteiten vanwege het uitblijven van additioneel werkkapitaal definitief zal opzeggen, worden door [N.] en de RvC de activiteiten naar het zoeken van potentiële kapitaalverschaffers geïntensiveerd (productie 20 van de curator). De RvC keurt op 16 augustus 2001 het definitieve beleidsplan van [N.] goed (productie 21 van de curator).
Naast het “Project Worldcup” wordt in augustus/september 2001 ook een mogelijke fusie onderzocht in het “Project Diamant”. De reorganisatie wordt doorgevoerd, een gedeelte van het bedrijfspand verhuurd (producties 21 en 22 van de curator). De Nederlandse markt is de belangrijkste markt, de order FIAT blijft achter vanwege interne problemen aan haar kant. De financiële situatie blijft penibel; dagelijks vindt overleg plaats met leveranciers (productie 23 van de curator). Bij fax van 16 oktober 2001 schrijft [N.] aan Selca Tecnica dat pas geleverd wordt na betaling en instemming met de voorgestelde afbetalingsregeling (productie 105 van de curator). Ook haalt [N.] grote hoeveelheden voorraden terug bij Selca Tecnica (producties 92, p. 4 en 102, p. 43 (voor f 270.000,) van de curator). In oktober 2001 meldt [N.] een nog nijpender liquiditeits- positie door een bijzonder lage orderintake na 11-9-2001 en een grote achterstand van 1 jaar tijdens de bestuursperiode van [X.] in betalingen aan het GAK, een GAK-vordering voor de maand november van f 450.000,- en een vordering van de fiscus van f 350.000,-. [AA.] kon dit niet betalen. Verder wilde een crediteur zich niet meer houden aan de betalingsafspraken, was de vordering van de huisadvocaat opgelopen tot ruim f 200.000,- en zou IFN het krediet per 1 november 2001 stoppen indien voordien geen herfinancieringspartij bekend werd. Er moest snel een oplossing komen, één daarvan was de doorstart-optie van Nimbus (producties 24, 39 en 42 van de curator).
4.4.16. In een besprekingsdocument van 15 oktober 2001 geeft Nimbus haar visie op de problemen bij [AA.] (productie 9 bij cva):
“Strategie; teveel ballen tegelijk in de lucht:
- Marktgebieden: wens om ‘global player’ te zijn; activiteiten in groot aantal landen, waaronder moeilijke/tijdrovende gebieden als India en China
- Techniek: wens om ‘technology leader’ te zijn, zowel investeringen in personenwagens, light duty als heavy duty
- Doelgroepen: zowel OEM als Aftermarket
Financieel; onvoldoende middelen
- Te optimistische budgettering resulteert in relatief hoge investeringen en kosten tegenvallende omzetten
- Automotivemarkt kent lange ontwikkelingstijden en acceptatietijden – veel financiële ruimte nodig (versterkt door groot aantal aandachtsgebieden)
- garantieclaims kunnen grote impact op resultaat hebben
Management; onvoldoende doortastend
- Het management lijkt in het verleden onvoldoende doortastend geweest te zijn
- Techniek te centraal
- Financiële benadering onvoldoende
- Te laat acteren op problemen resulteert in deze markt in een hoge prijs (garanties)
- Te weinig commerciële daadkracht
- Te zware organisatie, verhouding direct/indirect
Nimbus is zeer positief over de door het huidige management ingezette strategische weg en de kansen die de onderneming heeft.”
4.4.17. Kredieten
[A. Beheer BV] had een krediet van ABN-AMRO van f 1 miljoen en bij haar zuster (factoring)-maatschappij IFN Finance BV van f 7,5 miljoen. Eind (oktober c.q. november) 2000 had [AA.] al een opzegging ontvangen. Het dossier [AA.] was door de ABN-AMRO eind 2000/begin 2001 al overgeheveld naar de afdeling Financial Recovery (voorheen Bijzondere Kredieten Afwikkeling). Het krediet zou oorspronkelijk aflopen op 1 maart 2001. Dit is later uitgesteld tot 15 mei 2001, vervolgens tot 1 september 2001 en uiteindelijk tot 1 november 2001. Hierbij was beslissend dat deze kredietverstrekkers van mening waren dat [AA.] op de langere termijn niet zelfstandig zou kunnen overleven zonder het uitblijven van additioneel risicodragend vermogen en daarop geen concreet uitzicht bestond (producties 14, 15, 16, 20, 33, 38, 40, 42, 46, 51 en 100 van de curator). In de tussentijd is geen andere bank of factoringmaatschappij gevonden. Op 7 november 2001 is namens [AA.] aan IFN verzocht de financiering te hervatten in het kader van de uitwerking van een mogelijke participatie van Nimbus in [AA.]. Na overhandiging van de intentie-overeenkomsten met Nimbus en aanvullende informatie van [AA.] en Nimbus, waaruit bleek dat bij het doorgaan van deze transactie sprake zou zijn van ofwel een kapitaalinjectie of een doorstartscenario, heeft IFN bij brief van 13 november 2001 aangegeven de financiering tijdelijk te willen hervatten (productie 51 van de curator).
4.4.18. Het werd uiteindelijk een doorstartscenario na het faillissement van de [AA.] vennootschappen op 28 december 2001. Op 2 januari 2002 heeft de curator met Nimbus overeenstemming bereikt over overname door een vennootschap van Nimbus van het volledige (verpande) actief van [A. BV] tegen overname van de schulden waarvoor de pandrechten waren gevestigd (productie 3 van de curator). De nieuwe vennootschap heet [AA.] Alternative Fuel Systems BV (verder: [AA. nieuw]).
4.4.19. Fiat-order
- Blijkens een als productie 11 door [X.] overgelegd “visitors report” van de hand van [N.] zijn laatstgenoemde en [M.] op 29 juni 2001 bij Fiat geweest en is onder meer besproken dat [AA.] een Letter of Intent van Fiat heeft ontvangen voor 5000 Multipla’s per jaar.
- [U.] van Fiat heeft op 20 december 2001 aan [M.] van Selca Tecnica een mail gestuurd, met volgens de vertaling van [X.] de volgende inhoud: ”betreft: drager inspuiteenheid MULTIPLA LPG Vooruitlopend op de formele order, verlenen wij u toestemming voor de invoering van wijziging M002 994 (…) Dit moet zo spoedig mogelijk ten uitvoer worden gebracht (…) Aflevering definitief aantal: uiterlijk eind januari 2002 bij MARELLI/FONDALMEC” (productie 10b [X.]).
- [M.] schrijft op 6 augustus 2005 (productie 10d [X.]): “On january 4th, 2002 [N.] and myself received the request to confirm feasibility to deliver 50 kits a day x 220 days a year, representing 11.000 kits (total value approx. € 8.250.000)”.
- Volgens de door [X.] bijgevoegde vertaling heeft [V.] van GM-Fiat op 4 januari 2002 aan [AA.] ([N.]) onder meer het volgende geschreven: “Betreft: geïnstalleerde productiecapaciteit Met betrekking tot de aanvang van de productie van de Multipla LPG, waarvoor wij u verleden jaar hebben ingeschakeld, doen wij hierbij opgave van de geïnstalleerde productiecapaciteit met betrekking tot de onderstaande onderdelen (…). Wij verzoeken u derhalve de geïnstalleerde productiecapaciteit in uw fabriek te controleren” (productie 10c [X.]).
Het hof merkt op dat productie 10a van [X.], een onvertaalde productie in de Italiaanse taal, niet in aanmerking wordt genomen.
- In een memo aan [N.] van 31 mei 2002 aangaande een bespreking in [vestigingsplaats] een dag eerder tussen [AA.] en Fiat op verzoek van Fiat is onder meer te lezen (productie 108 van de curator): “Delivery schedule [AA.] Based on the written order of 3,600 ‘kits’ for 2002 (…) [AA.] will investigate and inform Fiat Auto ultimately on June 3, 2002 the best possible delivery schedule. (…)
Revised pricing& conditions [AA.] (…) The prices and conditions as provided by [A. BV] in 1999 can not be accepted bij [AA.] Aternative Fuel Systems for future deliveries. For all deliveries after July 1, 2002 new prices will be applied.”
- In een memo van 30 maart 2006 aan de curator schrijft [H.] onder meer: “Volgens [N.] en de consultants van Nimbus is na de doorstart naar Fiat toe een steviger beleid gevoerd, onder het motto ‘boter bij de vis’. Hierbij werden aanloopkosten vooraf in rekening gebracht en werden afnameverplichtingen vastgesteld èn uitgefactureerd. Vóór de doorstart zijn nooit stevige afspraken gemaakt over facturering (…). Van dit beleid is door Fiat echter gebruik gemaakt, met als uitkomst dat investeringen in voorraden en productontwikkeling door [AA.] gefinancierd moesten worden. Bovendien werden gemaakte mondelinge afspraken door Fiat niet nagekomen.”
- [N.] heeft per mail van 22 mei 2006 aan de curator onder meer het volgende geschreven (productie 106 van de curator): “Toen GM Fiat dwong zich op de kernactiviteiten te concentreren verviel de hoop op continuering van het Multipla-LPG-project. Eerder werd direct na de doorstart, de samenwerkingstoezegging omgezet in een concreet contract, waarbij een hogere prijs en een minimale afnamehoeveelheid is beschreven. [AA.] hield Fiat aan deze overeenkomst toen het LPG-project werd gestopt. (…) Uiteindelijk volgde er een finale afspraak, waarbij nog een laatste levering moest plaatsvinden ter waarde van ca. 0,5 mio en een compensatie voor voorraad, afnameverplichtingen en gederfde marge van ca. 1,3 mio. De eenmalige betaling van 1,8 mio was het resultaat van eerdere contractonderhandelingen door [AA.-nieuw] en van harde afwikkelingsbesprekingen.
- [K.] (directeur van aandeelhouder Antea) heeft hierover verklaard (productie 95 van de curator en hierboven onder 4.4.19): “Door [X.], [G.] en [Q.] werd steeds gezegd dat druk op Fiat niet reëel mogelijk was en dat Fiat een zgn., waardevolle, ‘launching customer’ was, waar verder opdrachten uit zouden voortvloeien. In dat verband is wel relevant dat Fiat na de doorstart een nieuw contract heeft afgesloten tegen betere marges voor de doorstarter (…) In de oude situatie was ook erg onduidelijk wat überhaupt met Fiat was afgesproken. Toen Fiat ook niet haar overeenkomst bleek te kunnen nakomen, heeft Fiat de overeenkomst opgezegd en heeft zij de doorstarter een schadevergoeding van om en nabij de 1,3 miljoen euro moeten betalen. Dit was medio 2003. Ik merk nog op dat in de oude situatie de marges dusdanig laag waren dat sprake was van een verliesgevend contract. Daar is voor het faillissement nooit iets aan gedaan om dat te verbeteren en dat is eerst na de doorstart gerealiseerd”.
Andere (niet-partij)uitlatingen over oorzaken faillissement
4.4.20. [H.] noemt in zijn rapport van 4 april 2005 de volgende ontwikkelingen die ervoor hebben gezorgd dat [AA.] kwetsbaar werd, hetgeen uiteindelijk tot het faillissement heeft geleid (productie 92 van de curator):
a. Onvoldoende gekwalificeerd personeel op cruciale posten:
Het vertrek van [J.] als controller en de debiteurenadministrateur mevrouw [W.] was een forse aderlating. Zij gaven op te vertrekken omdat zij niet langer met [X.] wilden samenwerken.[F.] werd gepromoveerd als controller en was absoluut niet competent, hetgeen volgens [H.] leidde tot ontoereikende managementinformatie, geen adequate informatie over kostprijzen van producten, volstrekt onvoldoende voorraad- en debiteurenbeheer, terwijl grote sommen subsidiegeld werden gemist of te laat geïnd door het ontbreken van een goede administratie etc. [C.] was hoofd verkoop. Onder hem was er geen visie over verkoopplan en -beleid, geen kennis over (ontwikkelingen in) de markt en er bestond bij cliënten weinig vertrouwen in de verkoopstaf van [AA.];
b. Ontbreken van adequate managementinformatie:
Door het ontbreken van expertise op de financiële afdeling werd geen toereikende management-informatie meer geproduceerd en de geleverde informatie was onbetrouwbaar. De meest urgente ontbrekende overzichten waren: een maandelijkse financiële afsluiting, resulterend in een tussentijdse balans, resultatenrekening en cash-flow overzicht (die er wel was onder [J.]); managementinformatie betreffende de prestaties van de onderscheiden afdelingen (inkoop, verkoop, logistiek, productie) versus budget; kostprijzen van producten; snelheid van ontwikkeling van nieuwe applicaties; ouderdom en omloopsnelheid van voorraden; afwikkeling van subsidie-baten (die zoals gezegd altijd te laat werden geïnd). Het is [H.] nooit duidelijk geworden hoe [AA.] behoorlijk bestuurd kon worden bij het ontbreken van deze informatie, terwijl ook de toezicht-houdende taak van de RvC zo moeilijk adequaat te vervullen was;
c. Veel te hoge bedrijfskosten:
In zijn algemeenheid dient bij dit soort industriële bedrijven de verhouding tussen personeels-kosten en de bruto marge maximaal 50% te bedragen. Bij [AA.] was dit over 2001 tot en met november circa 70%. De break-even omzet over 2001 moest daarvoor liggen bij ongeveer f 50 miljoen, een omzet die slechts in absolute topjaren was te realiseren. Als de verhouding personeelskosten/bruto marge 50% was geweest, waren de resultaten over 1995-2000 (2000 zonder de afboekingen op de voorraden betreffende voorgaande jaren) positief geweest. Na de doorstart heeft het nieuwe bedrijf ca. 70% van de omzet gerealiseerd met ongeveer eenderde van het personeelsbestand;
d. Achterblijvend beheer van voorraden en debiteuren:
Indien een nieuwe order werd verkregen heeft het management meermalen voorbereidingen getroffen voor uitlevering (voorbereiden applicaties, inkopen voorraden) vóórdat een deugdelijk contract was getekend, dan wel voordat de krediet- waardigheid was nagegaan. Als voorbeeld noemt [H.] het inkopen van grondstoffen voor ca. f 1 miljoen voor een Turkse afnemer, die nooit is geleverd en nooit als incourant is afgeboekt. Terwijl FIAT zich keer op keer een onbetrouwbare partner toonde, werden ook hier grote hoeveelheden grondstoffen ingekocht zonder contracten en zonder voorfinanciering te vragen.
Verder legde de lange betalingstermijn van debiteuren een groot beslag op het werkkapitaal. Die lange betalingstermijnen werden veroorzaakt doordat de afdeling verkoop zoveel mogelijk wilde verkopen, terwijl een nuchtere analyse zou uitwijzen dat voor sommige debiteuren nieuwe leveringen pas na betaling van openstaande vorderingen zouden moeten plaatsvinden; door garantieproblemen die maar niet werden opgelost; door onvoldoende optreden tegen trage betalers en door grote vorderingen op Selca Tecnica;
e. De kosten van Selca en Selca Tecnica;
f. Onvoldoende aandacht voor besparingen inkoop:
Bij [AA.] heeft men zich jarenlang geconcentreerd op het te vriend houden van leveranciers in verband met de liquiditeits- problemen in plaats van het zoeken naar voordeliger alternatieven. Zo is na 2001 is een veel goedkopere leverancier voor gastanks gevonden;
g. Als gevolg hiervan achterblijvende resultaten, leidend tot onderkapitalisatie en liquiditeitsproblemen.
In een besprekingsverslag van 28 februari 2005 (productie 91 van de curator) noemt [H.] als belangrijkste faillissements- oorzaak “ een te hoog personeelsbestand en slecht management door [X.]. Een goed manager had het personeelsbestand tijdig aanzienlijk omlaag weten te brengen. (…). [X.] is slecht omgesprongen met het werkkapitaal, de voorraden en de debiteuren. (…) Als voorbeeld van slecht werkkapitaalmanagement noemt hij de post debiteuren van f 10.000.000,00 op
1 januari 2001 op een omzet van f 36.000.000,00. Goed voorraadbeheer had betekend pas inkopen na bestelling en niet andersom. Volgens algemene richtlijnen behoren in een gezonde onderneming de personeelskosten maximaal 50% van de bruto marge uit te maken, bij industriële bedrijven. Bij [AA.] was dat ruim 100% van de bruto marge. Personeelskosten drukten dus te zwaar op de begroting.”
4.4.21. [K.] (directeur van aandeelhouder Antea) heeft op 7 april 2005 als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris onder meer het volgende verklaard: “U vraagt mij kort samengevat aan te geven wat naar mijn mening de belangrijkste oorzaken voor het faillissement van de [AA.] vennootschappen zijn. In mijn optiek mismanagement en falend toezicht van de RvC. Het mismanagement bestond er naar mijn oordeel uit dat er jarenlang verliezen werden geleden en dat op onverantwoorde wijze niet werd ingegrepen om deze verliezen te beperken. Zo greep men niet in in de omvang van het personeelsbestand, men bracht verliesgevende activiteiten niet terug, in het R&D programma werd evenmin ingegrepen en de enige oplossing voor de problemen die men vond, was het steeds weer aantrekken van gelden van buiten. Daarnaast speelde nog een volstrekt onvoldoende voorraden- en debiteurenbeheer; zo betaalde de grootste klant, Fiat, vaak niet, of niet tijdig, en is er veel geld gestoken in het ontwikkelen van een product voor Fiat, zonder dat werd vastgelegd of, en in welke mate Fiat deze kosten zou dragen. (…) De directeur/bestuurder schoof in wezen alles voor zich uit en greep naar mijn mening niet in. Het falend toezicht bestond naar mijn mening, kort gezegd, evenzeer uit het niet ingrijpen in deze situatie. (..) De enige die dat gevoel (van urgentie, hof) wel had, was de commissaris [Z.]. Naar mijn mening was het faillissement van de vennootschappen te voorkomen geweest indien haar suggesties wel waren opgevolgd. (…). Herstel in het toezicht werd pas deels bereikt toen [Q.] terugtrad als commissaris en [D.] en [S.] toetraden tot de raad. (..) U vraagt mij verder nog of ik externe oorzaken voor de faillissementen kan aanwijzen en ik zeg u dat die naar mijn gevoel zeker steeds beheersbaar zijn geweest. De enige mogelijk door de bestuurders aan te wijzen oorzaak zou kunnen zijn de garantieclaims die voortvloeiden uit het zogenaamde LPi-pro-ject, maar deze kwestie was medio ’99 al opgelost door de financiële injecties die wij, en de BOM hadden gedaan. (…) De besluitvorming over het aanstellen van een crisismanager heeft wel een zestal vergaderingen gekost en steeds waren [X.] en [G.] daartegen. (..) De keuze van het bestuur om de zogenaamde OEM-markt te betreden kan ik op zich wel begrijpen (…). Wel was de partnerkeuze verkeerd en schortte het volledig aan het maken van afspraken over het bekostigen of terugverdienen van die investeringen. Door [X.], [G.] en [Q.] werd steeds gezegd dat druk op Fiat niet reëel mogelijk was en dat Fiat een zgn., waardevolle, ‘launching customer’ was, waar verder opdrachten uit zouden voortvloeien. In dat verband is wel relevant dat Fiat na de doorstart een nieuw contract heeft afgesloten tegen betere marges voor de doorstarter (…) In de oude situatie was ook erg onduidelijk wat überhaupt met Fiat was afgesproken. Toen Fiat ook niet haar overeenkomst bleek te kunnen nakomen, heeft Fiat de overeenkomst opgezegd en heeft zij de doorstarter een schadevergoeding van om en nabij de 1,3 miljoen euro moeten betalen. Dit was medio 2003. Ik merk nog op dat in de oude situatie de marges dusdanig laag waren dat sprake was van een verliesgevend contract. Daar is voor het faillissement nooit iets aan gedaan om dat te verbeteren en dat is eerst na de doorstart gerealiseerd (…) [EE.] was de Italiaanse partij die ten behoeve van [AA.] gastanks bouwde. Op een gegeven moment heeft [N.] (…) een projectgroep opgestart om te kijken of er geen derde partij gevonden kon worden die deze gastanks kon bouwen. Deze projectgroep kwam uit op een Poolse leverancier die dezelfde kwaliteit kon leveren voor een 40 procent lagere prijs. De kwaliteit van het te leveren product was goed bevonden door de technische mensen van [AA.]. [X.] en [G.] wilden daar echter niet aan (…) Ik kan in elke geval geen enkele, relevante, zakelijke reden vinden waarom dat Poolse project niet door zou kunnen gaan.”
4.5. Beoordeling van incidentele grief II
4.5.1. Zoals onder 4.4 al is overwogen, zal eerst (naar aanleiding van de tweede incidentele grief) de vraag moeten worden beantwoord of de garantie-/recallverliezen door het structurele technische probleem met betrekking tot de besturing van de brandstofpomp in de LPi-installaties en de teruglopende markt in hun onderlinge samenhang beschouwd hoe dan ook de belangrijkste oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het gaat daarbij enkel om de extra (onvoorziene) garantie-/recallverliezen. In zijn memorie van antwoord in incidenteel appel onder 14 en 15 wordt dat door [X.] nog eens expliciet onderstreept. [X.] heeft daarvóór nooit gesteld dat daarbij ook de normale, voorziene garantiekosten in aanmerking moeten worden genomen. Het hof begrijpt deze memorie onder 14-17 aldus dat [X.] dat daar ook niet heeft willen doen (ondanks aanhaling van deze kosten onder 16). Partijen zijn het erover eens dat de extra garantie- en recallverliezen in de jaren 1996-1999 een bedrag beliepen van circa f 6,6 miljoen. [X.] heeft niet aannemelijk gemaakt dat ook in de jaren daarna nog substantiële extra garantie-/recallverliezen zijn geleden. Het argument dat hij sinds juni 2001 bij [AA.] weg is en geen toegang meer heeft tot relevante informatie, wordt verworpen. De curator heeft onbestreden aangevoerd dat [X.] nimmer een verzoek tot inzage heeft gedaan of om enige informatie heeft verzocht.
4.5.2. De curator heeft vervolgens gesteld dat externe financiers/aandeelhouders juist vanwege de met deze verliezen samenhangende liquiditeitsproblemen extra financiering in de vorm van kapitaalinjecties (uiteindelijk f 6 miljoen) en leningen (f 1 miljoen) aan [AA.] ter beschikking hebben gesteld (producties 86 en 87 steeds p. 13). Hiermee was de problematiek van de garantieclaims ondervangen, aldus de curator (mva nr. 12). Dit wordt bevestigd door [K.] van aandeelhouder Antea (onder 4.4.20). [X.] heeft deze kapitaalinjecties als zodanig niet weersproken, maar gesteld, zo begrijpt het hof, dat deze kapitaalinjecties ook zonder de onvoorziene garantie/recallverliezen noodzakelijk waren: dan zou de positie van [AA.] echter met die injecties zodanig veel sterker zijn geweest, dat het faillissement voorkomen had kunnen worden.
[X.] miskent hiermee echter dat volgens de curator de extra financiering juist ter beschikking is gesteld vanwege de met deze garantie-/recallverliezen samenhangende liquiditeitsproblemen. Nu [X.] dit niet heeft bestreden, zal daarvan worden uitgegaan.
4.5.3. [X.] heeft eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerd dat het bedrag van de garantieverliezen moet worden verhoogd met de onzichtbare extra garantie-/recallverliezen bestaande uit € 1 miljoen aan personeelskosten om de problemen te verhelpen. Dit is een nieuwe stelling waarop curator niet meer kunnen reageren, zodat deze buiten beschouwing moet worden gelaten. Hiermee slaagt de tweede incidentele grief.
Grief slaagt: tegenbewijs [X.]
4.6. Met het slagen van de tweede incidentele grief wordt teruggekeerd naar het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro dat onbehoorlijk bestuur van [X.] een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Het is aan [X.] om hiertegenover aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (rov. 4.2 en 4.3). Op grond hiervan zal worden onderzocht of aannemelijk is dat een of meer van de overige factoren die [X.] heeft genoemd (tussenvonnis van 8 maart 2006, onder 2.3.3 sub c-j en de doorstartbeslissing na zijn ontslag) als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [AA.] kunnen worden aangemerkt. Behalve door de omvangrijke garantie-recallverliezen, zou het faillissement volgens [X.] zijn veroorzaakt door:
A
1. een teruglopende markt en
2. het te lang uitblijven van de terugbetaling door Fiat van specifieke ontwikkelingskosten.
B
[X.] stelt dat sprake is van gemanipuleerde balance-sheets (productie 8 cva: “balance sheet as at 30-9-2001” in vergelijking met de balans per 30-6-2001 uit productie 5): zonder de in de balans per 30 september 2001 opgenomen bijzondere last van f 1.475.000,-, bestaande uit een schadeclaim van [X.] en opzettelijk hoge afschrijvingen op voorraden, zou eind september 2001 een bescheiden winst hebben bestaan en een eigen vermogen van f 4.31 miljoen, wat tezamen met de kredietruimte bij de bank geen balans van een bijna failliete vennootschap oplevert, aldus [X.] (mvg nr. 25 en cva nr. 25). Bij zijn vertrek had [AA.] volgens [X.] geen acute liquiditeitsproblemen (mva inc.app. nr. 45).
C
Het zijn volgens [X.] (onder andere in mvg 27c) de volgende posten die na zijn schorsing en ontslag in het najaar van 2001, onnodig, nu hij kort tevoren f 3,5 miljoen (Fiat en Korea-gelden) in de onderneming had laten vloeien, opnieuw hebben geleid tot liquiditeitskrapte:
3. schadeclaims van [X.] als gevolg van zijn schorsing en ontslag en de kosten van de ontslagprocedure tegen [X.]
(€ 345.000,- en € 91.000,-: mva inc. app. nr. 29);
4. de omvangrijke kosten van het forensisch onderzoek door Deloitte&Touche naar zijn vermeende malversaties;
5. de kosten van het door Deloitte & Touche opnieuw laten opstellen van reeds door huisaccountant Ernst&Young opgestelde jaarrekeningen;
6. de hoge kosten van interim-manager [N.] (€ 70.000,- mei-okt. 2001: mva inc.app. nr. 29);
7. de onderzoekskosten naar (een van de) commissarissen (P.M.) en vertrekkosten commissaris [Z.] (€ 10.500,-: mva inc. app. nr. 29);
8. overige hoge kosten voor juridische en financiële adviezen;
D
Waarin (mvg nr. 27c) vervolgens -in de periode dat hij geen invloed meer kon uitoefenen-, door de aandeelhouders is besloten tot een georchestreerd faillissement om aan bepaalde claims (van werknemers, van claims [X.], van TOK-kredieten en van diverse andere schuldeisers) te ontkomen en ten koste van [AA.] een doorstart te maken waarvoor de formele plaatsing van een door [AA.] reeds informeel binnengehaalde Fiat-order van ruim € 8 miljoen op verzoek van [N.] een week is uitgesteld tot na de doorstart in [AA. nieuw]. Volgens [X.] was de uiteindelijke aanleiding van het faillissement de georchestreerde opzegging op 20 december 2001 door de twee substantiële financiers IFN en ABN-AMRO van de factoringovereenkomst en de kredietovereenkomst (cva nr. 13 en mvg nr. 27a en c).
4.7. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.7.1. Ad A
Sub 1: De curator heeft gemotiveerd bestreden dat de verslechterende markt als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt, omdat [X.] de bedrijfsvoering hierop had moeten en kunnen aanpassen. Uit tal van verklaringen blijkt immers dat er teveel personeel was in relatie tot de omzet en dat de voorraadpositie onverantwoord hoog was, terwijl ook goedkoper bleek te kunnen worden ingekocht (zie onder andere 4.4.4, 4.4.12, 4.4.16, 4.4.20 en 4.4.21). Wat dit laatste aspect betreft, hebben [Z.] en [K.] verklaard (productie 90, p. 26, 28-29 en productie 95) dat [X.] wilde vasthouden aan de Italiaanse fabrikant voor gastanks [EE.] vanwege het logistieke nut van Italiaanse leveranciers, ondanks het feit dat een Poolse fabrikant 40% goedkoper kon leveren; dat [X.] [N.] tegenwerkte in zijn contacten met de Poolse fabrikant door zijn weigering [N.] systeemtekeningen te leveren die wel aan [EE.] waren uitgereikt en dat alles terwijl het Poolse product door de technische mensen van [AA.] goed was bevonden. Met zijn enkele, niet onderbouwde, reactie (cvd nrs. 38 en 47) dat de Poolse fabrikant van gastanks zowel in levertijden als in kwaliteit onbetrouwbaar bleek, heeft [X.] voormeld verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Verder heeft [X.] niet aannemelijk gemaakt dat hij de bedrijfskosten niet op de omzet heeft kunnen afstemmen. De algemene opmerking dat ontslagprocedures van werknemers met lange dienstverbanden in verband met mogelijk verschuldigde vergoedingen een onderneming met liquiditeitsproblemen de kop kunnen kosten (cvd nr. 45), is daartoe onvoldoende. [N.] heeft snel na zijn aantreden al een reorganisatie ingezet; niet is gesteld of gebleken dat dit [AA.] de kop heeft gekost. Uit de overgelegde producties blijkt bovendien dat het voorraadbeheer, het financieel beheer, de financiële rapportage en de managementinformatie volstrekt onvoldoende was, hetgeen een adequaat (bij)sturen van de bedrijfsvoering en de bedrijfskosten in de weg heeft gestaan.
Op grond van het bovenstaande heeft [X.] derhalve niet aannemelijk gemaakt dat een verslechterende markt op zichzelf of in samenhang met andere factoren als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [AA.] kan worden aangemerkt.
Sub 2: Uit hetgeen in onder 4.4.8 en 4.4.15 is overwogen en door [X.] (als reactie op stelling curator bij repliek onder 75) niet gemotiveerd is weersproken, heeft [X.] evenmin aannemelijk gemaakt dat het te lang uitblijven van de terugbetaling door Fiat van specifieke ontwikkelingskosten als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt.
4.7.2. Ad B
De curator heeft aangevoerd niet bekend te zijn met de herkomst van deze balansen (cvr onder 81) - waarop deze herkomst door [X.] niet is opgegeven (mvg nr. 25)- en terecht opgemerkt dat het door [X.] genoemde bedrag van f 1,45 miljoen niet zonder nadere toelichting uit de door [X.] overgelegde balans kan worden afgeleid en dat ook zonder dit bedrag op deze balans een fiks negatief eigen vermogen zou blijven bestaan. Dat financiële gegevens met de komst van [N.] c.s. zijn herschreven en gemanipuleerd, net zo lang totdat [AA.], dat ten tijde van het vertrek van [X.] op winst zou hebben gestaan, uiteindelijk per eind december “technisch rijp” was voor faillissement, zoals [X.] betoogt in de memorie van grieven (38m-n), wordt door [X.] evenmin onderbouwd. Uit hetgeen hierboven is overwogen (met name onder 4.4.2 en 4.4.9 e.v.), blijkt daarentegen dat [AA.] in 2000 en 2001 het water al tot aan de lippen stond. In 2000 heeft [X.] de acute liquiditeitsnood trachten te lenigen met drie overbruggingskredieten van de aandeelhouders, maar het was toen al duidelijk dat [AA.] enkel kon overleven met additioneel risicodragend vermogen. In 2000 werd daartoe een fusie- en overnameadviseur ingeschakeld en naarstig naar potentiële kapitaalverschaffers gezocht. Vanaf medio 2000 zijn geen betalingen meer verricht aan de bedrijfsvereniging, terwijl de kredietverschaffers IFN en ABN-AMRO ten tijde van het vertrek van [X.] hun kredieten al hadden opgezegd.
Van gemanipuleerde balance-sheets of andere financiële stukken is derhalve niet gebleken, wel dat ten tijde van het vertrek van [X.] ook al (lang) sprake was van ernstige liquiditeitsproblemen.
4.7.3. Ad C sub 3 (schadeclaim [X.]), sub 4 en sub 5
Hierboven (onder 4.7.1 Ad 2 en 4.7.2) is al beslist dat reeds ten tijde van het vertrek van [X.] bij [AA.] in mei/juni 2001 sprake was van acute liquiditeitsnood, ondanks de ontvangst van de Fiat- en Koreagelden.
Sub 3: Ter zake van de door [X.] jegens [AA.] ingestelde claims loopt nog een bodemprocedure nadat de vordering in kort geding was afgewezen (mva inc app nr 29 en noot 10). Deze claim kan derhalve reeds daarom niet tot het faillissement hebben bijgedragen.
Sub 4 en 5: De curator heeft gesteld dat de kosten van het door Deloitte & Touche uitgevoerde forensisch onderzoek
f 150.000,- bedroegen en grotendeels onbetaald zijn gebleven (cvr nrs. 80 en 86). Verder heeft de curator aangevoerd dat hem niet bekend is dat Deloitte & Touche een jaarrekening hebben opgesteld (cvr nr. 87 en mva nr. 17). Desondanks stelt [X.] zonder enige onderbouwing dat Deloitte & Touche de jaarrekeningen over een aantal jaren opnieuw heeft opgesteld (cvd nr. 11 en mva in inc. app. nr. 21). Bij memorie van grieven (nr. 17) stelt [X.] dat Deloitte & Touche de jaarrekeningen van 2000 en 2001 zou hebben herschreven. Voor de jaarrekening 2000 leidt [X.] dat af uit een vergelijking van de producties 61 en 88 van de curator en het feit dat ten tijde van de totstandkoming van die producties Deloitte & Touche al door [AA.] was ingeschakeld.
Het hof verwerpt deze stelling. Uit de producties 61 en 88 blijkt ondubbelzinnig dat de jaarrekening 2000 (productie 88 van de curator) door Ernst & Young is opgesteld; niet alleen door de stempels rechtsonder op de pagina’s van die jaarrekening, maar ook doordat de opmerkingen in de brief van Ernst & Young die als productie 61 door de curator is overgelegd, strookt met de inhoud van de jaarrekening over 2000 (productie 88 van de curator). Tot slot komt [X.] bij memorie van antwoord in incidenteel appel met een bedrag van € 100.000,- voor het forensisch onderzoek en stelt hij dat Deloitte & Touche de conceptjaarrekening 2000 zou hebben opgesteld voor € 20.000.-. Kennelijk beperkt [X.] zijn stelling betreffende de herschrijving van de jaarstukken nu tot het jaar 2000. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing wordt deze stelling verworpen. [X.] heeft verder ook niet gemotiveerd dat de kosten van het forensisch onderzoek meer zouden hebben bedragen dan de curator heeft gesteld en evenmin gemotiveerd betwist dat deze kosten grotendeels onbetaald zijn gebleven. Rest de conclusie dat ook deze door [X.] opgevoerde post noch als zodanig, noch in relatie tot andere feiten en omstandigheden als een belangrijke faillissementsoorzaak kan worden aangemerkt.
4.7.4. Ad 3 sub 3 (kosten ontslagprocedure) sub 6, 7 en 8 en Ad D
Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt als gezegd dat [AA.] in 2000 en 2001 het water al tot aan de lippen stond. In 2000 heeft [X.] de acute liquiditeitsnood trachten te lenigen met drie overbruggingskredieten van de aandeelhouders, maar het was toen al duidelijk dat [AA.] enkel kon overleven met additioneel risicodragend vermogen. In 2000 werd daartoe een fusie- en overnameadviseur ingeschakeld en naarstig naar potentiële kapitaalverschaffers gezocht. In oktober 2001 bleken extra tegenvallers als een enorme achterstand aan premie- en belastingbetalingen, een schuldeiser die zich niet meer aan de betalingsregeling wilde houden en de per 1 november 2001 aangezegde kredietopzeggingen door IFN en ABN-AMRO. Er moest snel een oplossing komen. Een faillissement was enkel te voorkomen met een kapitaalinjectie. Niet is aannemelijk geworden, en [X.] heeft daartoe ook niets gesteld, dat de kosten van de advocaat in de ontslagprocedure van [X.], de kosten van [N.], de onderzoekskosten naar een van de commissarissen, de vertrekkosten van [Z.] en de overige kosten van juridische en financiële adviezen vanaf medio 2001 op relevante wijze hebben bijgedragen aan het faillissementsrijp worden van [AA.]. Nimbus heeft kennelijk geen kapitaalinjectie willen geven, maar heeft gekozen voor een overname van activa uit een failliet [AA.] om een frisse doorstart te kunnen maken. Met de rechtbank (vonnis van 8 maart 2006 onder 3.9) is het hof van oordeel dat deze keuze niet onbegrijpelijk is en het gevolg van de dan reeds bestaande faillissementsrijpe toestand en niet de oorzaak daarvan. [X.] heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat de doorstartbeslissing een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Dat de kredietopzeggingen door IFN en ABN-AMRO zouden zijn georchestreerd om een doorstart mogelijk te maken, hetgeen [X.] lijkt te suggereren (cva nrs. 12-13), wordt gelogenstraft door hetgeen hierboven onder 4.4.17 is overwogen. Uit de daar besproken producties blijkt dat IFN en ABN-AMRO bij gebreke aan additioneel risicodragend vermogen reeds per
1 maart 2001 hadden willen opzeggen, dit in afwachting van een mogelijk vooruitzicht hierop hebben uitgesteld en vanwege het uitblijven van besluitvorming daaromtrent uiteindelijk hebben opgezegd per 1 november 2001. Dat zij daarna met financiering zijn voortgegaan, was op basis van een concreet vooruitzicht op een kapitaalinjectie of een doorstartscenario.
4.7.5. Uit het bovenstaande volgt dat [X.] niet erin is geslaagd om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [X.] heeft het vermoeden uit art. 2:248 lid 2 BW Pro niet ontzenuwd. De principale grief V faalt. Tussen partijen moet derhalve voor aannemelijk worden gehouden dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [X.] een belangrijke oorzaak was van het faillissement van [AA.].
4.8. [X.] is derhalve in beginsel aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van [AA.] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het faillissementstekort). De curator heeft dit bedrag voorlopig begroot op een bedrag van
€ 7.462.104,22. De rechtbank heeft de aansprakelijkheid van [X.] op grond van art. 2:248 lid 4 BW Pro gematigd tot een bedrag van € 500.000,-. De curator heeft in incidenteel appel hiertegen een grief (VIII) ingesteld. Volgens de curator heeft de rechtbank ten onrechte c.q. op onjuiste gronden gematigd omdat zij de garantie-/recallverliezen en de verslechterende markt als belangrijke faillissementsoorzaken heeft aangemerkt en daarbij tevens het argument heeft betrokken dat de doorstarter de vruchten van het werk van [X.] heeft kunnen plukken.
[X.] wijst in dit kader op de droomorder uit Korea die [AA. nieuw] in 2002 heeft gekregen (productie 2 cva) en waarvoor hij het oorspronkelijke contract heeft gesloten, alsmede op het feit dat zijn bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering weliswaar tot maximaal f 1 miljoen uitkeert, maar dat ook anderen hierop aanspraak hebben en een aanzienlijk deel van de dekking al is opgegaan aan proceskosten.
4.9. Het hof is met de curator van oordeel dat de argumenten die de rechtbank heeft gebruikt om de aansprakelijkheid van [X.] te matigen, niet opgaan. Onder 4.5(.1-2) en 4.7.1 ad A sub 1) heeft het hof beslist dat niet aannemelijk is gemaakt dat de garantie-/recallverliezen en c.q. in samenhang met de verslechterende markt als belangrijke faillissementsoorzaak kunnen worden aangemerkt.
Het hof is echter uit eigen hoofde bevoegd om het bedrag waarvoor [X.] aansprakelijk is, te minderen indien dit het hof bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Het hof merkt overigens thans reeds op dat, anders dan [X.] betoogt (mva inca pp nr. 57), de curator in dit kader de hoogte van zijn vordering nog niet behoeft te specificeren.
Aangaande de matiging van het bedrag waarvoor [X.] aansprakelijk is, oordeelt het hof als volgt. In dit geval was de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling al gegeven door het te laat openbaar maken van de jaarrekening 1999. [X.] is niet erin geslaagd om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Uit de onder 4.4 (2 e.v.) aangehaalde feiten en omstandigheden komt een beeld naar voren van een onderneming met een al lang zorgelijke liquiditeit en solvabiliteit, waarbij de bestuurder, [X.], ondanks tal van duidelijke signalen en aansporingen (van de zijde van Ernst&Young, de kredietverschaffers, de OR, de AVA en intern van de werknemers zelf) steeds in gebreke bleef om adequate maatregelen te nemen om daarin verandering te (kunnen) brengen. Waarborging van betrouwbare informatie, een eerste vereiste voor (bij)sturing, bleef uit, evenals een goed voorraad- en debiteurenbeheer, een duidelijke strategie (de onder 4.4.11 aangeduide producties die [X.] heeft overgelegd om de vele andersluidende verklaringen te weerleggen, overtuigen niet) en het aanpassen van de bedrijfskosten aan de omzet. Dat [AA. nieuw] profiteert van een contract waarvoor [X.] de fundamenten zou hebben gelegd, is op zichzelf geen argument voor matiging. Dit is eenvoudig het gevolg van het feit dat [AA.] zelf door het faillissement niet meer in staat was dit contract na te komen.
Dat neemt niet weg dat ook het hof aanleiding ziet tot matiging in het feit dat niet is gebleken dat [X.] moedwillig heeft aangestuurd op het faillissement en evenmin dat hij zich aan frauduleuze (opzettelijk zichzelf of anderen ten koste van [AA.] verrijkende) handelingen heeft schuldig gemaakt. Om die reden zal het hof het bedrag waarvoor [X.] aansprakelijk wordt gesteld matigen tot een gedeelte van het faillissementstekort, te weten een bedrag van € 2.000.000,--. De incidentele grief VIII slaagt derhalve.
4.10. De grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel die hierboven niet apart aan de orde zijn gekomen, behoeven geen individuele bespreking meer.
4.11. Het door [X.] ingestelde principale appel is ongegrond, het door de curator ingestelde incidentele appel is gegrond. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [X.] zal worden veroordeeld om aan de curator te betalen een gedeelte van het bedrag van de schulden, te weten een bedrag van € 2.000.000,-, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten uit de boedels van de failliete vennootschappen [A. Beheer BV], [A. BV], [A. Autogasapparatuur BV] en [A.] International BV] kunnen worden voldaan. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en die van het principaal en het incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel
verwerpt het beroep;
in het incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X.] om aan de curator te betalen een gedeelte van het bedrag van de schulden, te weten een bedrag van
€ 2.000.000,-, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten uit de boedels van de failliete vennootschappen
[A. Beheer BV], [A. BV], [A. Autogasapparatuur BV] en [A. International BV] kunnen worden voldaan;
veroordeelt [X.] in de proceskosten, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot in eerste aanleg op € 4605,-- aan verschotten en € 12.844,-- aan salaris procureur, in hoger beroep in principaal appel op € 5.981,-- aan verschotten en € 4.580,-- aan salaris advocaat en in incidenteel appel op € 2290,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Hilverda en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 december 2009.