Uitspraak
typ. AS
zaaknr. HD 103.005.197
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 8 september 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid GUBEMA B.V.,
gevestigd te Someren,
appellante,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid HANDELSONDERNEMING
ZWARTVEN B.V.,
gevestigd te Reusel-De Mierde,
geïntimeerde,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. J. van Oijen,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van
24 maart 2009 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaak- en rolnummer 126966/HA ZA 05-1217 tussen partijen gewezen vonnissen van
9 september 2005, 26 april 2006 en 31 januari 2007.
8. Het verdere verloop van het geding
8.1 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een nadere memorie (alleen) aan de zijde van Zwartven.
8.2 Zwartven heeft hierop een memorie na tussenarrest genomen.
8.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het procesdossier van Zwartven is gedeeltelijk onbruikbaar vanwege aantekeningen die daarin in strijd met artikel 2.5 van het Procesreglement voorkomen. In het procesdossier van Gubema ontbreekt het tussenarrest van 24 maart 2009.
9. De verdere beoordeling
9.1 In punt 1 van haar memorie na tussenarrest is
Zwartven ingegaan op het toelaten als nieuwe grief van het beroep op artikel 7:23 BW. Daarmee treedt Zwartven buiten het doel van deze memorie, zodat het hof (zoals aangekondigd in r.o. 6.10) dit punt buiten beschouwing laat. Het hof ziet overigens geen reden om op de genomen beslissing terug te komen.
9.2 Zwartven heeft naar voren gebracht dat het beroep op artikel 7:23 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij voert hiertoe aan dat een overschrijding van de termijn niet tot bewijsproblemen voor Gubema leidt en dat in geval van bedrog de bedrieger niet door een termijnoverschrijding aan de kant van de wederpartij de dans mag ontspringen.
9.3 Dit laatste argument gaat niet op aangezien het niet in acht nemen van de termijn van artikel 7:23 BW leidt tot een verval van alle aanspraken die gegrond zijn op het niet beantwoorden van de geleverde zaak aan de overeenkomst, met inbegrip van aanspraken op grond van bedrog. De feiten en omstandigheden die Zwartven naar voren heeft gebracht bieden geen grond om in dit geval aan artikel 7:23 BW zijn werking te ontzeggen.
9.4 De stelling dat overschrijding van de termijn voor Gubema geen bewijsproblemen oplevert betreft één van de omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of Gubema zich met vrucht op artikel 7:23 BW beroept en niet een omstandigheid die op zichzelf genomen daaraan reeds in de weg staat. Indien geen sprake is van bewijsproblemen door de termijnoverschrijding betekent dat nog niet dat de in artikel 7:23 BW bedoelde termijn niet overschreden is of dat een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
9.5 Zwartven heeft aangevoerd dat zij pas eind maart 2005 op basis van de toen beschikbare gegevens kon concluderen dat er sprake was van een verlieslatende onderneming en dat de zaak niet aan de overeenkomst voldeed. Dit argument gaat evenwel niet op aangezien Zwartven met de koop van de aandelen in Enki BV niet een gegarandeerd winstgevende onderneming heeft gekocht, terwijl een slechter bedrijfsresultaat dan voorzien op zichzelf genomen niet leidt tot de conclusie dat hetgeen is verkocht niet aan de overeenkomst beantwoordde. Voor een dergelijk slechter resultaat kunnen allerlei oorzaken aan te wijzen. Het gaat er in dit geval om in hoeverre de koper dit aan het handelen of nalaten van de verkoper kan wijten.
9.6 De verwijten die Zwartven in deze procedure aan
Gubema maakt betreffen een onjuiste en aan Zwartven bij de totstandkoming van de koopovereenkomst verzwegen bedrijfsvoering doordat bij Enki BV stelselmatig gebruik werd gemaakt van zwart betaalde (illegale) werknemers en doordat buiten de verplichte aanwezigheid van keurmeesters werd geslacht. Bij de beoordeling van de vraag of Zwartven binnen de termijn van artikel 7:23 lid 1 BW kennis heeft gegeven van haar klachten met betrekking tot de overname van Enki BV gaat het eveneens om deze verwijten.
9.7 Het hof stelt bij de behandeling van deze vraag het volgende voorop.
Een koper kan op grond van artikel 7:23 lid 1 BW er geen beroep meer op doen dat een hem geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Zoals de Hoge Raad bij arrest van 29 juni 2007, LJN AZ7617, in r.o. 3.3.2 heeft uiteengezet, legt dit artikel op de koper twee verplichtingen:
de koper dient ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten, en
de koper dient binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.
9.8 De Hoge Raad heeft voorts overwogen (r.o. 3.3.3) dat de termijn die de koper ten dienste staat voor de nakoming van de onder a bedoelde onderzoeksplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan - zo vervolgt de Hoge Raad - voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.
9.9 Met betrekking tot de termijn die de koper ter beschikking heeft voor de nakoming van zijn onder b bedoelde mededelingsplicht heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen (r.o. 3.3.4):
"In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt."
9.10 Bij arrest van 23 november 2007, LJN BB3733, heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat op de koper de verplichting rust om te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd.
9.11 Met inachtneming van de maatstaf die door deze arresten is aangelegd zal het hof het thans voldoende gemotiveerde verweer van Zwartven tegen het beroep op artikel 7:23 BW behandelen.
9.12 Zwartven heeft aangevoerd dat in de eerste tijd na de overname van de aandelen van Enki BV de directeur van Gubema, [persoon 1], in het bedrijf de dienst uitmaakt en dat zij eerst na diens vertrek per 1 januari 2005 in de gaten kreeg wat er mis was. Om die reden is de termijn volgens Zwartven op zijn vroegst toen gaan lopen.
9.13 Dit argument gaat niet op. Vanaf de overname van
Enki BV op 22 oktober 2004 heeft Zwartven de mogelijkheid gehad de bedrijfsvoering te bepalen en zich op de hoogte te stellen van alle aspecten daarvan. Wanneer zij dat om welke reden dan ook niet doet, komt dat voor haar eigen rekening en heeft dit niet tot gevolg dat het aanvangsmoment van de termijn opschuift. Dit is slechts anders
wanneer Gubema in de periode na de overname doelbewust bepaalde gegevens uit het zicht van Zwartven zou hebben gehouden en daardoor aan Zwartven de mogelijkheid zou hebben onthouden om zelfstandig een getrouw beeld van de feitelijke bedrijfsvoering te krijgen. Door Zwartven zijn evenwel geen concrete feiten en omstandigheden aangedragen die een dergelijke conclusie rechtvaardigen. De door Zwartven aangevoerde omstandigheid dat de echtgenote van [persoon 1] als administratief medewerkster in het bedrijf werkzaam bleef kan bezwaarlijk als een dergelijke omstandigheid worden aangemerkt.
9.14 Zwartven heeft verder als volgens haar relevante omstandigheid aangevoerd dat Gubema als de deskundige partij aangemerkt dient te worden, terwijl Zwartven zelf met de konijnenslacht waar Enki BV zich mee bezighield geen enkele ervaring had en om die reden als ter zake ondeskundig heeft te gelden.
9.15 Naar het oordeel van het hof dient het aspect van wederzijdse deskundigheid van partijen te worden bezien in het licht van de aard van de verwijten die de ene partij de ander maakt. Betreffen die verwijten bijvoorbeeld bepaalde zeer technische aspecten van een bedrijfsvoering, dan is het aannemelijk dat verschil in deskundigheid ten aanzien van die aspecten relevant is. In het onderhavige geval is dat naar het oordeel van het hof niet of in ieder geval veel minder aan de orde. Van de wijze waarop personeel wordt betaald en de wijze waarop met wettelijk verplichte keuringen wordt omgegaan kan moeilijk worden gezegd dat dit onderwerpen zijn die een specifieke deskundigheid op het gebied van de konijnenslacht vergen. Door Zwartven is in dit verband overigens ook niet concreet aangegeven welke deskundigheid bij haar ten aanzien van deze onderwerpen ontbrak, dat en waarom zij zich deze niet zou kunnen verwerven en waarom dit ontbreken niet voor haar eigen rekening zou moeten komen. In het verschil in deskundigheid is derhalve geen relevante omstandigheid gelegen.
9.16 Zwartven heeft benadrukt dat Gubema zich bij de verkoop van de aandelen heeft laten bijstaan door een registeraccountant, P.M.M. van Vroonhoven. Het hof acht dit geen relevante omstandigheid aangezien Zwartven zelf eveneens melding maakt van bijstand van een jurist (mva punt 9) en van een accountant (getuigenverklaring [persoon 2], directeur van Zwartven). Hierin is geen relevante omstandigheid te vinden.
9.17 Door Gubema is naar voren gebracht dat Zwartven in de gelegenheid is geweest een due dilligence uit te (laten) voeren. Nadat in eerste aanleg in het midden was gelaten of er al dan niet een rapport van een dergelijk onderzoek bestond (r.o. 2.1 tussenvonnis 31 januari 2007), heeft Zwartven in haar memorie van antwoord te kennen gegeven dat zij zelf een due dilligence onderzoek heeft uitgevoerd aan de hand van een standaard vragenlijst van Deloitte & Touche. Het hof acht het onaannemelijk dat dit eigen onderzoek niet tot enigerlei schriftelijke vastlegging dan wel overleg met Deloitte & Touche heeft geleid. Ervan uitgaande dat in ieder geval de vragenlijst en de daarop gebaseerde bevindingen van Zwartven en/of enige adviseur te produceren moeten zijn, zal het hof Zwartven in de gelegenheid stellen bescheiden met betrekking tot het due dilligence onderzoek over te leggen. Het hof hecht hieraan, omdat daaruit naar verwachting zal kunnen worden afgeleid zowel welke informatie Zwartven destijds ter beschikking heeft gekregen als in welke mate Zwartven zich op de hoogte heeft gesteld van de stand van zaken bij de bedrijfsvoering van een onderneming in een voor haar niet vertrouwde bedrijfstak.
9.18 Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Zwartven in de gelegenheid te stellen bij akte bedoelde bescheiden met betrekking tot het due dilligence onderzoek over te leggen. Gubema zal hierop bij antwoordakte kunnen reageren. Deze aktewisseling is niet bestemd voor enig ander onderwerp. Hetgeen hierin desondanks buiten genoemde kwestie naar voren wordt gebracht zal door het hof buiten beschouwing worden gelaten.
9.19 Mede aan de hand van de over te leggen bescheiden zal het hof daarna verder ingaan op de overige omstandigheden die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of Zwartven binnen bekwame tijd haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt, op de vraag of Zwartven daaromtrent nader bewijs dient te leveren, en - zo komt vast te staan dat het beroep van Gubema op artikel 7:23 BW niet opgaat - op de vraag of sprake is van de gestelde verzwijging en de bij die kwestie behorende bewijslastverdeling en bewijswaardering.
9.20 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
10. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 22 september 2009 voor akte aan de zijde van Zwartven met het hiervoor onder 9.18 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Deurvorst en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2009.