Uitspraak
zaaknr. HD 200.017.746
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 26 mei 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BABOPRINT B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 29 oktober 2008,
advocaat: mr. C.G.M. Liesker,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAREXION B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. M.A. Poelman,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 23 oktober 2008 tussen appellante - Baboprint - als gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie en geïntimeerde – Marexion – als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 195426 / KG ZA 08-551)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
Bij memorie van grieven heeft Baboprint producties overgelegd, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Marexion en toewijzing van de primaire reconventionele vordering van Baboprint, met veroordeling van Marexion in de kosten van beide instanties.
Marexion heeft bij memorie van antwoord producties overgelegd en de grieven bestreden.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven van Baboprint.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
- Marexion houdt zich bezig met de elektronische vervaardiging van drukwerk. Baboprint, handelend onder de naam Site Support, ontwikkelt software.
- Partijen hebben - in de persoon van [X.] voor Marexion en [Y.] voor Baboprint – in december 2006 in een Letter of Intent (LOI) afspraken neergelegd over hun samenwerking bij de ontwikkeling van specifieke software voor een e-Business drukwerk concept. Deze LOI bevat onder meer de volgende bepalingen (prod. bij inleidende dagvaarding):
‘1 Inleiding
…
Doordat partijen voornemens zijn op basis van een nader vast te stellen kostenbaten verhouding met elkaar te verrekenen heeft een samenwerking in die zin meer het karakter van een partnership dan van een klant leverancier relatie.
…
3 Samenwerkingsovereenkomst
3.1 Samenwerking
Marexion en Baboprint besluiten om met behoud van zelfstandigheid met elkaar samen te zullen werken.
3.2 Partijen hebben de intentie om de samenwerking vast te leggen in een samenwerkingsovereenkomst. … Partijen komen overeen dat binnen 3 maanden na ondertekening van deze intentieverklaring consensus bereikt moet zijn over de inhoud van de overeenkomst en dat binnen deze termijn de samenwerkingsovereenkomst bekrachtigd moet zijn.
3.3 Partijen hebben met elkaar afgesproken dat zij met elkaar willen samenwerken op basis van een business partner model. … Het doel van dit business partner model is om voor beide partijen een win-win situatie te creëren.
…
4.0 Kosten
Gedurende de huidige ontwikkelingsfase werken partijen samen op basis van eigen rekening en risico. Het is gewenst dat partijen een overzicht bijhouden van onkosten welke zijn gemaakt in het kader van deze samenwerking zodat deze kosten, indien gewenst en door partijen geaccordeerd, in de samenwerkingsentiteit kunnen worden ingebracht.
6.0 Intellectueel eigendomsrecht
Marexion verklaart dat het intellectuele eigendomsrecht ten aanzien van de software broncode welke door Baboprint wordt geschreven exclusief toebehoort aan Baboprint.
Baboprint verklaart dat de ideeën en concepten van Marexion ten aanzien van de business modellen en methodieken die binnen het MXPC platform worden toegepast het intellectueel eigendom zijn van Marexion en dat Baboprint deze ideeën en concepten, zowel tijdens als na beëindiging van de samenwerking, niet zal gebruiken voor het zelf en/of met anderen ontwikkelen en/of vermarkten van vergelijkbare concepten.
9.0 Exclusiviteit
Het exclusieve gebruiksrecht van de software applicatie welke in het kader van deze samenwerking is/wordt ontwikkeld ligt bij Marexion. Het is Baboprint niet toegestaan de applicatie of delen daarvan aan derden uit te leveren, onder licentie uit te brengen of anderszins ter beschikking te stellen, met uitzondering van toepassingen in een business-to-consumer omgeving.
Ook is het Baboprint niet toegestaan om met andere partijen of op andere wijze het ketengeïntegreerde e-Business drukwerk concept zoals dat door Marexion is ontwikkeld naar buiten te brengen of medewerking te verlenen aan de ontwikkeling en vermarkting daarvan met andere partijen dan met Marexion.’
- Het ondernemingsplan uit mei 2008 vermeldt onder meer het volgende (prod. 4 bij pleitnota Baboprint):
‘19.1 Samenwerking
In het tot stand komen van het XSPrint concept hebben beide ondernemers een sterk complementaire rol. … Beide ondernemers hebben door hun samenwerking evenredig geïnvesteerd in het tot stand komen van de XSPrint oplossing en de voorwaarden gecreëerd voor het potentiële succes. …
19.2. Juridische vorm
Om de continuïteit van XSPrint te waarborgen is er gekozen voor een holdingstructuur met twee werkmaatschappijen. De werkmaatschappij XSPrint BV bevat de handelsactiviteiten terwijl de assets zoals eigendomsrecht en de broncode van de software worden ondergebracht in de werkmaatschappij XSPrint technologies. Aandeelhouders in de XSPrint Holding BV zijn Daytess Holding BV (gelieerd aan Marexion en [X.], toevoeging hof) en Babo Beheer BV.
19.3 Aandelenverhouding
Babo Beheer BV verwerft haar aandelen door de ontwikkeling en de inbreng van het eigendomsrecht en de broncode van de XSPrint software. Daytess Holding BV verwerft haar aandelen door de initiële ontwikkeling en inbreng van het concept, de inbreng van het relatie- en klantennetwerk en de marktexploitatie van het XSPrint concept.
De eigendomsverhouding in XSPrint Holding BV tussen beide partijen is 50/50 … .’
- In een e-mail van 15 september 2008 bericht [Y.] [X.] onder meer het volgende (prod. 8 bij pleitnota Baboprint):
‘Vorige week kwam ik erachter dat er bij de ABN een versie van het businessplan ligt waar ik uit weggelaten ben. Je gaf aan dat ik dan niet goed opgelet heb want dat had je toch echt al eerder verteld. En dat dat alternatieve plan niet zo belangrijk is, want het is maar een ‘fake’ plan t.b.v. een financieringsaanvraag; uiteindelijk worden de afspraken uit mei onveranderd doorgevoerd.
Hier ging blijkbaar iets mis met de communicatie …
Intussen heb ik hier nog even over nagedacht en ik denk toch echt dat je vergeten bent dit te vertellen. In mijn aantekeningen e.d. kan ik hier niets van terug vinden. In je email dd 26-6 waarin je vertelt dat de ABN een starters-BSK heeft voorgesteld geef je niet aan dat ik daarvoor uit het plan zou moeten. Ook is er daarna in verdere emails/gesprekken met geen woord over een alternatief plan gerept.
Hier ging blijkbaar iets mis met de communicatie …
Natuurlijk kan het zijn dat je dit vergeten bent in de hectiek voor je vakantie; je leek toen een beetje afwezig. Zo was je in je vakantie alweer vergeten dat er al KvK inschrijvingen waren toen ik daar naar vroeg. Je was dit zelfs in onze laatste meeting voor je vakantie vergeten te vertellen terwijl je de inschrijvingen direct voor onze meeting persoonlijk bij de KvK hebt gedaan.
Hier ging blijkbaar iets mis met de communicatie …
Daarna blijkt dat [Z.] een heel andere uitleg geeft aan dat alternatieve businessplan. Hij is van mening dat afhankelijk van de financieringsvorm ik wellicht geen eigenaar meer word van XSPrint. En dat alles m.b.t. de oprichting van de BV’s daarom stil gelegd is. Terwijl volgens jouw woorden van afgelopen dinsdag de voorbereidingen gewoon door zouden moeten gaan volgens de afspraken van mei (uitwerken statuten notaris e.d.).
Hier ging blijkbaar iets mis met de communicatie …
Verder heb ik intussen overlegd met [A.] en die geeft aan dat deze hele gang van zaken (fake-plan, inschrijving KvK zonder ondergetekende) bijzonder ongebruikelijk is, wat alleen maar meer vraagtekens oproept.
Hier moet nodig meer over gecommuniceerd worden …
Vandaar dat ik je dringend verzoek om zo snel mogelijk:
1. Een email te versturen aan [Z.] (met CC naar mijzelf) met daarin instructies om met spoed de afspraken uit mei uit te voeren en per omgaande een statusoverzicht en planning te geven aan ons beiden (eigenlijk was dit afgelopen dinsdag al afgesproken).
2. Een duidelijk verhaal te mailen met een uitleg wanneer en waarom er bij de ABN een plan is weggelegd waarin ik ben weggelaten. En hoe ik dan later alsnog 50% eigenaar wordt van de BV’s. CC naar [A.]; hij ziet nogal wat praktische problemen, dus wij zijn benieuwd hoe jij dit voor ogen hebt.
3. …’
- In een door [X.] opgesteld verslag van een op 22 september 2008 gehouden vergadering staat onder meer het volgende (prod. 10 bij pleitnota Baboprint):
‘[X.] ([X.], toevoeging hof) heeft aangegeven om af te willen zien van een deelneming van de heer [Y.] in XSPrint op basis van een 50/50 aandelen verhouding, alsmede een samenwerking op bestuurlijk niveau in de onderneming. De redenen daarvoor zijn door [X.] nader toegelicht.
Het heeft zonder meer zijn voorkeur om op technisch niveau met [Y.] ([Y.], toevoeging hof) te blijven samenwerken aan de verdere ontwikkeling van de applicatie daar dit in het verleden uitermate goed verlopen is.
Diverse te doen gebruikelijke scenario’s zijn besproken aangaande een mogelijk andere vorm van betrokkenheid van [Y.] bij en in het commercieel succes van XSPrint zonder echter direct toegespitst te zijn op de nieuw ontstane situatie en zonder inhoudelijk nader te zijn uitgewerkt. Genoemd zijn onder andere:
- een minderheidsaandeel in de onderneming
- het voeren van een rekening courant verhouding waarbij een reguliere, omzet gerelateerde uitkering plaatsvindt aan [Y.] waarbij Site Support de doorontwikkeling doet
- een combinatie van de bovengenoemde opties.
[Y.] heeft vooralsnog zijn voorkeur uitgesproken voor een overname van de door Site Support ontwikkelde software door XSPrint.
…
Aanwezigen hebben met elkaar afgesproken dat [X.] en [Z.] een voorstel zullen formuleren hoe zij een toekomstige samenwerking tussen [Y.] en [X.] voor ogen hebben en zullen zulks vóór vrijdag 26 september aan [Y.] en [A.] kenbaar maken.’
- [X.] heeft [Y.] bij brief van 27 september 2008 voorgesteld om de ontwikkelde software over te nemen onder bepaalde condities - waaronder de voorwaarde dat de software door een externe partij wordt geauditeerd - en om een regeling over winstdeling af te spreken (prod. 11 bij pleitnota Baboprint).
- In een reactie hierop d.d. 29 september 2008 heeft [Y.] aangegeven zich in grote lijnen te kunnen vinden in het voorstel van [X.]. [Y.] heeft als overnameprijs € 75.000,-- genoemd (prod. 12 bij pleitnota Baboprint).
- Bij brief van 1 oktober 2008 heeft [X.] als overnameprijs € 30.000,-- voorgesteld (prod. 13 bij pleitnota Baboprint). [X.] heeft in deze brief verder aangegeven de beoordeling van de software door een onafhankelijke derde als een absolute voorwaarde voor de afwikkeling te zien.
- Partijen hebben op 13 en 14 oktober 2008 een tijdelijke regeling getroffen om de applicatie ondanks de meningsverschillen voorlopig in de lucht te kunnen houden (prod. 4 bij pleitnota Marexion).
- Bij brief van 14 oktober 2008 heeft de gemachtigde van Baboprint de gemachtigde van Marexion bericht dat Baboprint overgaat tot buitengerechtelijke ontbinding van de afspraken uit de LOI en dat zij Marexion na 27 oktober 2008 niet langer een gebruiksrecht op de software zal verstrekken. Volgens de gemachtigde van Baboprint kan een oplossing in der minne slechts worden bereikt wanneer het voorstel uit de e-mail van 29 september 2008 wordt gevolgd (prod. 14 bij pleitnota Baboprint).
- Op 20 oktober 2008 heeft Baboprint de toegang tot de software onmogelijk gemaakt. Baboprint stelde te hebben ontdekt dat Marexion reeds tijdens de hiervoor genoemde gesprekken aan een ander bedrijf opdracht had gegeven om de softwareapplicatie na te bouwen.
4.1.2. Marexion vorderde in eerste aanleg, kort gezegd, om Baboprint te gebieden het gebruiksrecht van Marexion op de softwareapplicatie te eerbiedigen en de werking ervan te herstellen alsmede Baboprint te verbieden inbreuk te maken op dit gebruiksrecht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Baboprint in de proceskosten.
4.1.3. Baboprint heeft voor het geval de vordering in conventie geheel of ten dele zou worden toegewezen een vordering in reconventie ingesteld. Zij heeft voor dat geval gevorderd, kort samengevat, dat Marexion wordt veroordeeld primair tot betaling van een bedrag van
€ 75.000,-- als voorschot op een vergoeding voor de thans niet meer door Baboprint door de samenwerking terug te verdienen investeringen, subsidiair tot het stellen van zekerheid voor voormeld bedrag, met veroordeling van Marexion in de proceskosten.
4.1.4. De voorzieningenrechter heeft in conventie, samengevat, Baboprint geboden om het gebruiksrecht van Marexion op de softwareapplicatie te eerbiedigen en de werking hiervan te herstellen, op straffe van verbeurte van aan een maximum verbonden dwangsommen en met veroordeling van Baboprint in de proceskosten. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen.
4.1.5. De voorzieningenrechter overwoog in r.o. 3.6 dat het belang van Baboprint niet opweegt tegen het belang van Marexion en dat aan Marexion toegang tot de software moet worden gegund. Dit oordeel is hierop gebaseerd:
- Baboprint heeft op grond van art. 6 van de LOI slechts recht op de broncode, wat aannemelijk maakt dat zij geen rechten heeft op de daarboven liggende lagen van de software. Dat Marexion wederrechtelijk zou handelen als zij die lagen gebruikt lijkt dus niet op te gaan.
- Baboprint heeft geen belang bij het weigeren van de toegang tot de software omdat het gevolg daarvan zou zijn dat de onderneming van Marexion in aanvang reeds mislukt en Marexion geen verhaal biedt. Bij herstel van de toegang heeft Baboprint daarentegen mogelijkheden om vorderingen tegen Marexion in te stellen en heeft zij nog kans op verhaal.
De voorzieningenrechter achtte verder van belang dat ‘kwade trouw van Marexion in de niet goed verlopen communicatie tussen partijen niet evident was’ (r.o. 3.7).
Ten aanzien van de vordering in reconventie overwoog de voorzieningenrechter dat ‘in de gegeven situatie redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat Marexion gehouden is tot zekerheidstelling’ (r.o. 4).
4.2.1. In grief I wordt opgekomen tegen de door de voorzieningenrechter in r.o. 3.2 als vaststaand aangenomen feiten ‘dat Marexion met de software in de vorm van een pilot de markt is kunnen opgaan, dat zij contracten is aangegaan met diverse grote partijen die zij thans dreigt niet te kunnen nakomen en dat er goede en concrete vooruitzichten bestaan op nieuwe contracten met andere grote partijen’. Grief II is gericht tegen het oordeel in r.o. 3.3 ‘dat het belang van Marexion bij herstel van de toegang tot de software een uiterst snelle, noodgedwongen summier gemotiveerde, beslissing rechtvaardigt’. Deze grief is daarnaast gericht tegen de overweging in r.o. 3.1 dat Baboprint, kort samengevat, een onmiddellijk volledige behandeling van het gehele geschil ter zitting heeft verlangd.
4.2.2. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2.3. Tussen partijen staat vast dat Marexion in 2008 met de software een wekelijkse omzet behaalde. Dit wordt door Baboprint in de toelichting op grief I (onder 46) erkend. Hiermee is voldoende aannemelijk geworden dat Marexion met de software klanten bediende. Naar het oordeel van het hof is in dit geding verder voldoende aannemelijk geworden dat als gevolg van het afsluiten van de toegang tot de software door Baboprint de dienstverlening aan bestaande klanten en de werving van nieuwe klanten door Marexion en daarmee haar bedrijfsvoering met betrekking tot deze software vrijwel onmogelijk werd. Reeds hierin was naar het oordeel van het hof een voldoende spoedeisend belang voor Marexion gelegen om in kort geding herstel van de toegang tot de software te vorderen. De voorzieningenrechter heeft de zaak gezien het in de inleidende dagvaarding door Marexion gestelde belang als van zo spoedeisende aard beschouwd dat het verzoek om behandeling op de kortst mogelijke termijn is ingewilligd. Het is in deze omstandigheden begrijpelijk dat de beslissing summier is gemotiveerd. Hiertegen wordt tevergeefs gegriefd, zeker nu Baboprint in dit hoger beroep onvoldoende heeft weersproken dat zij degene was die een onmiddellijke en volledige behandeling van de zaak verlangde en die niet akkoord ging met een tijdelijke voorziening en uitstel van de behandeling van het kort geding met een week.
4.2.4. De grieven I en II worden dan ook tevergeefs voorgesteld.
4.3.1. In grief III wordt geklaagd over het oordeel van de voorzieningenrechter dat het belang van Baboprint niet opweegt tegen dat van Marexion. Grief IV is gericht tegen de toewijzing van de vordering in conventie van Marexion. Grief V is gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie van Baboprint. Dat Baboprint met deze grieven ook r.o. 3.6 en 3.7 in de beoordeling door het hof betrokken wilde zien, had Marexion naar het oordeel van het hof moeten begrijpen, zodat haar betoog onder punt 31 van de memorie van antwoord niet opgaat. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.3.2. Het hof stelt voorop dat (ex tunc) dient te worden beoordeeld of de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep een juiste beslissing heeft gegeven. Daarnaast moet (ex nunc) worden onderzocht of de in eerste aanleg gegeven voorziening in appel geheel of gedeeltelijk - ook voor de toekomst - in stand dient te blijven.
4.3.3. De grieven III-IV stellen de vraag aan de orde of Baboprint gerechtigd was om het gebruik door Marexion van de hier aan de orde zijnde softwareapplicatie onmogelijk te maken. Het hof neemt bij de beantwoording van deze vraag het volgende in aanmerking. Uit de LOI van december 2006 en uit het ondernemingsplan van mei 2008 komt naar voren dat het aanvankelijk de opzet van partijen was dat Marexion en Baboprint samen de softwareapplicatie zouden ontwikkelen, waarbij kort gezegd Marexion het concept zou aanleveren en Baboprint de software zou bouwen, en dat partijen samen eigenaar zouden worden van één of meer nieuw op te richten vennootschap(-pen) waarin de ontwikkelde software zou worden geëxploiteerd. De door beide partijen gedane investeringen kwamen op grond van art. 4 van de LOI in eerste instantie voor eigen rekening, klaarblijkelijk vanuit de gedachte dat deze later via het aandeelhouderschap zouden worden terugverdiend. Marexion had blijkens art. 9 van de LOI het exclusieve gebruiksrecht van de ontwikkelde software. [X.] van Marexion gaf op 22 september 2008 aan Baboprint te kennen een andere samenwerkingsvorm voor ogen te hebben met een meer ondergeschikte rol voor Baboprint. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een andere vorm van samenwerking, waarbij in het bijzonder de overname door Marexion van de softwareapplicatie is onderzocht. Deze onderhandelingen zijn op niets uitgelopen vooral vanwege onenigheid over de overnameprijs. Bij een eventuele overname stelde Marexion bovendien als voorwaarde dat de software door een deskundige zou worden onderzocht. Intussen werd op 13 en 14 oktober 2008 een tijdelijke regeling getroffen om de dienstverlening voorlopig te kunnen continueren. Op 20 oktober 2008 heeft Baboprint de toegang tot de software onmogelijk gemaakt.
4.3.4. Het hof is van oordeel dat in de hiervoor vermelde omstandigheden het belang van beide partijen meebracht dat, in afwachting van een oplossing voor de financiële afwikkeling van de samenwerking tussen partijen (zonodig met inschakeling van een deskundige of het vragen van een rechterlijk oordeel), een voortgezet gebruik van de software door Marexion op zichzelf redelijk was. Het belang van Baboprint was niet zozeer gelegen in staking van de exploitatie van de software door Marexion doch veeleer in een correcte afwikkeling van de samenwerking tussen partijen met eventueel een passende schadeloosstelling voor Baboprint. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat Baboprint vooralsnog onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Marexion jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door in samenwerking met een ander bedrijf een gelijksoortige softwareapplicatie te ontwikkelen. Het hof is dan ook van oordeel dat de vordering in conventie in zoverre terecht is toegewezen. Marexion heeft in dit hoger beroep aangegeven dat zij vanaf 31 december 2008 niet langer het hier aan de orde zijnde gebruiksrecht uitoefent. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat Marexion thans geen belang meer heeft bij de in eerste aanleg in conventie gevorderde voorzieningen, zodat deze vorderingen, onder vernietiging van het vonnis in eerste aanleg in zoverre, alsnog zullen worden afgewezen voor zover het de periode na 31 december 2008 betreft.
4.3.5. Ten aanzien van de vordering van Baboprint in reconventie overweegt het hof als volgt. Baboprint stelt terecht dat zij bij een niet doorgaan van de tussen partijen beoogde samenwerking haar investeringen in het project niet uit de samenwerking zal kunnen terugverdienen. Het standpunt van Baboprint dat zij hiervoor op enigerlei wijze door Marexion schadeloos zal moeten worden gesteld, komt het hof voorshands juist en niet onredelijk voor. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt dit niettemin nog niet de primaire vordering van Baboprint tot betaling van een bedrag van € 75.000,-- als voorschot op een door Marexion voor die inspanningen te betalen schadevergoeding. Naar het oordeel van het hof stuit die vordering erop af dat door Baboprint vooralsnog onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan voldoende aannemelijk kan worden geacht dat aan Baboprint minimaal dit bedrag aan schadevergoeding zou toekomen. Voorts heeft Baboprint onvoldoende gesteld waarom zij bij toewijzing van dit geldbedrag bij wege van voorlopige voorziening een voldoende spoedeisend belang zou hebben.
4.3.6. Het door Baboprint gestelde rechtvaardigt naar het oordeel van het hof echter wel een toewijzing van een zekerheidstelling door Marexion als subsidiair door Baboprint gevorderd. Het hof zal die vordering toewijzen onder de bepaling dat Baboprint binnen drie maanden na deze uitspraak haar vordering wegens de door haar gedane investeringen in een bodemprocedure zal doen instellen en dat, indien een dergelijke vordering door Baboprint niet wordt ingesteld, voormelde veroordeling komt te vervallen.
4.4. Het voorgaande leidt tot bekrachtiging van het vonnis in conventie gewezen voor de periode tot 31 december 2008. Hieronder valt ook de proceskostenveroordeling in conventie. Het vonnis in conventie gewezen zal worden vernietigd voor zover het de periode daarna betreft. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie in zoverre afwijzen. Het vonnis in reconventie gewezen zal worden vernietigd. Het hof zal alsnog de vordering tot zekerheidstelling voor een bedrag van € 75.000,-- in de vorm van een bankgarantie door een Nederlandse bank toewijzen, met dien verstande dat deze bankgarantie zal komen te vervallen indien Baboprint niet binnen drie maanden na deze uitspraak een bodemprocedure zal hebben ingesteld ter beoordeling van haar aanspraak op een vergoeding voor de door haar gedane investeringen die vanwege de niet tot stand gekomen samenwerking niet via een aandeelhouderschap van Baboprint in de op te richten vennootschap worden vergoed. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Marexion zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. De omstandigheid dat beide partijen in hoger beroep op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, geeft aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren aldus dat elke partij de eigen kosten draagt. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
in conventie:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor de periode tot 31 december 2008;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor de periode vanaf 31 december 2008 en, in zoverre opnieuw rechtdoende;
wijst de vorderingen af;
in reconventie:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, in zoverre opnieuw rechtdoende;
veroordeelt Marexion tot het stellen van zekerheid tot een bedrag van € 75.000,-- in de vorm van een bankgarantie door een Nederlandse bank, te stellen binnen twee weken na betekening van dit arrest, met dien verstande dat de bankgarantie zal komen te vervallen indien Baboprint niet binnen drie maanden na deze uitspraak een bodemprocedure als hiervoor onder 4.3.6 en 4.4 nader omschreven aanhangig zal hebben gemaakt;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt Marexion in de proceskosten van de eerste aanleg welke kosten aan de zijde van Baboprint worden begroot op € 408,-- aan salaris advocaat;
in conventie en reconventie:
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Vriezen en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2009.