Uitspraak
zaaknr. HD 103.006.102
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vijfde kamer, van 26 mei 2009,
gewezen in de zaak van:
1. [X.],
2. [Y.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna aan te duiden als [X.] c.s.,
advocaat: mr. M.H.J.M. Stassen,
tegen:
[Z.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Z.],
advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 januari 2008 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 14 november 2007, gewezen tussen [X.] c.s. als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, en [Z.] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 116040/HA ZA06-1227)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [X.] c.s. veertien grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot hetgeen overigens aan het slot van de memorie van grieven staat omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.
2.3. [X.] c.s. hebben hierna een akte tevens houdende vermeerdering van eis genomen, en daarbij zes producties overgelegd.
2.4. [Z.] heeft een antwoordakte genomen.
2.5. Tot slot hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [Z.] en [X.] c.s. hebben op 23 december 2005 een intentieverklaring (getiteld: “koopovereenkomst”) ondertekend met betrekking tot de voorgenomen verkoop door [Z.] van het hem in eigendom toebehorende sportcentrum aan [X.] c.s. en met betrekking tot een in verband daarmee door [Z.] aan [X.] c.s. te verstrekken geldlening.
b) Het betreffende sportcentrum bestaat uit een tennishal, een sporthal, een biljartcentrum, kleedruimten, een horecagedeelte en omliggend terrein.
Het sportcentrum is gebouwd in of omstreeks 1981.
c) Met ingang van 1 januari 2006 hebben [X.] c.s. de exploitatie van het sportcentrum overgenomen van [Z.].
d) De koop is vervolgens vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst van 10 januari 2006. De koopprijs bedroeg € 970.000,-- te vermeerderen met een bedrag van € 30.000,-- voor de inventaris.
e) Het sportcentrum is door [Z.] aan [X.] c.s. overgedragen bij notariële akte van 25 januari 2006.
f) In verband met de aankoop van het sportcentrum door [X.] c.s. heeft [Z.] aan [X.] c.s. een bedrag van € 125.000,-- uitgeleend. Deze geldlening is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst van 10 januari 2006.
g) Bij overeenkomst van 23 januari 2006, gesloten tussen [Z.], [X.] c.s. en de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO), is overeengekomen dat de vordering van [Z.] op [X.] c.s. uit hoofde van de geldlening van € 125.000,-- wordt achtergesteld bij de vordering die ABN AMRO in verband met de door haar verstrekte kredietfaciliteiten heeft op [X.] c.s.
h) Bij brief van 25 maart 2006 heeft [Z.] aan [X.] c.s. onder meer meegedeeld dat het (in de overeenkomst van geldlening genoemde) aflossingsplan dat hij aan hen heeft overhandigd niet door hen ondertekend is en dat zij nog moeten zorgen voor een borgstelling.
i) [X.] c.s. hebben bij brief van 6 april 2006 aan [Z.] onder meer meegedeeld het volgende meegedeeld:
“Wij mogen van de ABN AMRO bank slechts aflossen als de liquiditeiten het toelaten. Op dit moment komen wij voor een groot aantal onvoorziene uitgaven te staan, te weten: (…)”
Na de dubbele punt volgt in de brief een opsomming van gebreken aan het sportcentrum. Bij de meeste van deze gebreken is in de brief gesteld – kort gezegd - dat [Z.] daarmee vóór het sluiten van de koopovereenkomst bekend was. Na de opsomming gaat de brief als volgt verder:
“Wij hopen dat je begrijpt dat we ons grote zorgen maken over onze toekomstige uitgaven. Jij hebt aangegeven dat je nieuwe ondernemers een kans wilde geven, en dat je het pand verkocht onder de taxatiewaarde omdat e.e.a. verouderd en oubollig zou zijn. Je hebt ons nooit meegedeeld dat er zoveel echt stuk is.
Gezien de verwachte onvoorziene uitgaven in de zomerperiode kunnen we momenteel niet aflossen. Wij zullen hiertoe overgaan zogauw we een positief zicht hebben op onze financiën.”
j) Bij brief van 10 april 2006 heeft [Z.] aan [X.] c.s. onder meer het volgende meegedeeld:
“Teleurstellend ontvingen wij U brief van 6 april 2006 en kunnen deze beschuldigingen niet accepteren, daar voor de overname (31.12.2005) nog alles in orde was.
(…)
Verder hebben wij U alle roerende zaken bij aankoop van Sportcentrum Hulsberg aan U gratis gegeven.”
k) Bij brief van 13 april 2006 hebben [X.] c.s. aan [Z.] onder meer het volgende geschreven:
“Daarnaast zijn wij van mening dat er vóór de overname in en om het gebouw diverse zaken niet meer in orde waren of provisoire verholpen zijn. Diverse mensen, zowel klanten als medewerkers hebben dit verklaard. Ook leveranciers, brandweer en bedrijven die hier onderhoud hebben gepleegd geven dit aan.”
l) Bij brief van 19 juni 2006 heeft de advocaat van [X.] c.s. [Z.] gesommeerd een schadevergoeding van € 26.393,67 te betalen ter zake een aantal in die brief opgesomde gebreken aan het sportcentrum.
m) Bij brief van 4 augustus 2006 heeft de toenmalige advocate van [Z.] aan de advocaat van [X.] c.s. meegedeeld dat [Z.] geen enkele aansprakelijkheid aanvaard voor achterstallig onderhoud en gebreken.
4.2.1. In de onderhavige procedure vorderen [X.] c.s. in conventie veroordeling van [Z.] tot betaling van:
- een hoofdsom van € 26.393,67 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2006;
- € 1.158,-- ter zake buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van [Z.] in de proceskosten.
4.2.2. Aan deze vordering hebben [X.] c.s. de stelling ten grondslag gelegd dat het aan hen geleverde sportcentrum met inventaris niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat derhalve sprake is van een aan [Z.] toerekenbare tekortkoming. Subsidiair stellen [X.] c.s. dat sprake is van dwaling althans van een door [Z.] jegens hen gepleegde onrechtmatige daad.
De door [X.] c.s. gevorderde schadevergoeding van € 26.393,67 (exclusief btw) is opgebouwd uit de volgende posten:
A. € 13.170,-- ter zake lekkages in de tennishal en in de sporthal;
B. € 2.530,-- ter zake door de overheid voorgeschreven maatregelen aan de watervoorziening tegen legionella-besmetting;
C. € 4.775,-- ter zake herstel van de waterleiding in de kruipruimte;
D. € 2.320,-- ter zake van herstel van de vloerputten in de kleedlokalen;
E. € 470,-- ter zake het herstel van de riolering in de kruipruimte bij het buffer;
F. € 1.119,60 ter zake het aanbrengen van noodverlichting in de tennishal en in de sporthal.
G. € 1.070,40 ter zake herstel van enkele sportattributen en sporttoestellen;
H. € 938,67 ter zake nieuwe badmintonnetten en een voorziening om de voetbal-/handbaldoelen te kunnen vastzetten.
4.2.3. In reconventie vordert [Z.] veroordeling van [X.] c.s.:
- tot betaling van € 7.500,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007;
- tot nakoming van de tussen partijen gesloten leningovereenkomst, in dier voege dat in overleg met [Z.] een aflossingsplan wordt opgesteld binnen vier weken na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag of gedeelte van een dag dat [X.] c.s. daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 5.000,-- aan te verbeuren dwangsommen;
met veroordeling van [X.] c.s. in de proceskosten.
4.2.4. Aan deze vordering heeft [Z.] de stelling ten grondslag gelegd dat [X.] c.s. ten onrechte nalaten om:
- de rente over het geleende bedrag van € 125.000,--, over 2006 € 7.500,-- bedragend, te voldoen;
- mee te werken aan de overeengekomen opstelling van een aflossingsplan.
4.3.1. In conventie heeft [Z.] onder meer het verweer gevoerd dat [X.] c.s. niet binnen bekwame termijn hebben geklaagd over de gestelde gebreken en dat zij daarom op die gebreken geen beroep meer kunnen doen. In het beroepen vonnis van 14 november 2007 heeft de rechtbank dit verweer gehonoreerd. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [X.] c.s. in conventie afgewezen.
4.3.2. In reconventie heeft de rechtbank in het beroepen vonnis de verweren van [X.] c.s. verworpen en de vordering van [Z.] toegewezen.
4.4. [X.] c.s. hebben in hoger beroep bij akte hun eis vermeerderd. Deze vermeerdering van eis strekt kort gezegd tot veroordeling van [Z.] tot terugbetaling van hetgeen [X.] c.s. op grond van het beroepen vonnis in reconventie heeft voldaan, verminderd met de geliquideerde proceskosten.
[Z.] heeft zich in zijn antwoordakte niet verzet tegen deze eisvermeerdering. Het hof zal na de beoordeling van de op de reconventie betrekking hebbende grieven beoordelen of en in hoeverre deze vermeerderde eis toewijsbaar is.
4.5. Grief I is gericht tegen de opsomming van de gedingstukken in r.o. 1.1 van het beroepen vonnis. Volgens [X.] c.s. heeft de rechtbank verzuimd daar melding te maken van hun brief van 7 mei 2007 met zeven producties, die ten behoeve van de comparitie van partijen was toegezonden aan de rechtbank.
[Z.] heeft bij memorie van antwoord niet betwist dat de brief met de zeven producties geacht moet worden tot de gedingstukken te behoren. Nu dit tussen partijen vast staat, zal ook het hof daar vanuit gaan. Uit overweging 1.1 van het vonnis blijkt – ten onrechte – niet dat deze stukken tot de gedingstukken behoren. De overweging maakt wel melding van aan het proces-verbaal van de comparitie gehechte stukken maar de bij brief van 7 mei 2007 ingezonden zeven producties behoren daar niet toe.
Grief I is dus terecht voorgedragen. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat de door de rechtbank in conventie en reconventie gegeven eindbeslissingen onjuist zijn. Dat hangt af van de beoordeling van de andere grieven.
Grieven II tot en met VII, het geschil in conventie
4.6.1. Het hof zal de grieven II tot en met VII gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] c.s. niet binnen bekwame termijn hebben geklaagd over de door hen gestelde gebreken en dat zij daarom op die gebreken geen beroep meer kunnen doen, en tegen de op dat oordeel gebaseerde afwijzing van de vorderingen van [X.] c.s. met veroordeling van [X.] c.s. in de proceskosten.
4.6.2. Het hof stelt bij de behandeling van deze grieven het volgende voorop.
Een koper kan op grond van artikel 7:23 lid 1 BW Pro er geen beroep meer op doen dat een hem geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Zoals de Hoge Raad bij arrest van 29 juni 2007, LJN AZ7617, in r.o. 3.3.2 heeft uiteengezet, legt dit artikel op de koper twee verplichtingen:
a. de koper dient ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten, en
b. de koper dient binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.
4.6.3. De Hoge Raad heeft voorts overwogen (r.o. 3.3.3) dat de termijn die de koper ten dienste staat voor de nakoming van de onder a bedoelde onderzoeksplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde Pro belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper.
Onder omstandigheden kan – zo vervolgt de Hoge Raad - voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat Pro de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.
4.6.4. Met betrekking tot de termijn die de koper ter beschikking heeft voor de nakoming van zijn onder b bedoelde mededelingsplicht heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen (r.o. 3.3.4):
“ In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.”
4.6.5. Bij arrest van 23 november 2007, LJN BB3733, heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat op de koper de verplichting rust om te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd.
4.6.6. Het hof zal in het navolgende aan de hand van de zojuist gegeven maatstaven per gesteld gebrek onderzoeken of [X.] c.s. daarover binnen bekwame termijn hebben geklaagd. Het hof zal hierbij enigszins afwijken van de volgorde waarin [X.] c.s. de schadeposten in de inleidende dagvaarding hebben opgesomd. Indien ten aanzien van een post wordt geoordeeld dat [X.] c.s. daarover binnen bekwame termijn hebben geklaagd zodat in zoverre de greiven slagen, zal het hof verder oordelen over de toewijsbaarheid van die post.
Post B ten bedrage van € 2.530,--
4.7.1. Als post B vorderen [X.] c.s. een bedrag van € 2.530,-- ter zake door de overheid voorgeschreven maatregelen aan de watervoorziening tegen legionella-besmetting. [X.] c.s. stellen dienaangaande dat in februari 2006 in opdracht van het ministerie van VROM een controle heeft plaatsgevonden door inspecteur [A.] van Waterleiding Maatschappij Limburg en dat hierbij aan hen duidelijk is geworden:
- dat [A.] op 23 december 2005 het sportcentrum heeft geïnspecteerd en toen gesproken heeft met [Z.];
- dat [A.] naar aanleiding van deze inspectie een wijzigingsrapport van 27 december 2005 heeft opgesteld, waarin een aantal aanpassingen aan de waterleidingvoorziening verplicht zijn gesteld;
- dat [A.] deze verplichte wijzigingen op 23 december 2005 met [Z.] heeft besproken;
- dat [Z.] hierover niets heeft meegedeeld aan [X.] c.s. voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst.
4.7.2. [Z.] heeft niet betwist dat voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst en voor of bij het notariële transport geen mededelingen heeft gedaan aan [X.] c.s. over de inspectie van 23 december 2005 en over de in het wijzigingsrapport van 27 december 2005 verplicht gestelde aanpassingen. [Z.] heeft niet betwist dat [X.] c.s. hiermee pas in februari 2006 bekend is geworden.
4.7.3. In de brief van 6 april 2006 van [X.] c.s. aan [Z.] (zie r.o. 4.1 onder i) staat omtrent dit gebrek, temidden van een opsomming van andere gebreken, het volgende:
“Daarnaast zijn we erg geschrokken van de controle van de WML in opdracht van het ministerie van VROM.”
[Z.] heeft niet betwist dat hij wist dat deze passage betrekking op had op de bovengenoemde inspectie en de naar aanleiding daarvan opgelegde verplichting om maatregelen te treffen.
4.7.4. Desondanks is de brief van 6 april 2006 naar het oordeel van het hof niet een kennisgeving van het op schadepost B betrekking hebbende gebrek aan de verkoper zoals bedoeld in artikel 7:23 BW Pro. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in de brief van 6 april niet, ook niet impliciet, te lezen is dat [X.] c.s. van [Z.] verlangen dat hij het gebrek zal doen herstellen of in de kosten van het herstel zal bijdragen. [X.] c.s. gaan er in de brief juist vanuit dat de herstelkosten voor hun eigen rekening komen. Dit gebruiken zij immers als argument om voorlopig niet tot aflossingen op de geldlening over te kunnen gaan. In de brief staat daarom niet op voldoende duidelijke wijze dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.
4.7.5. Ongeveer twee maanden nadien – nadat omtrent de omvang van de kosten van herstel van dit gebrek en andere gebreken meer duidelijkheid was ontstaan, hebben [X.] c.s. [Z.] formeel aansprakelijk gesteld bij brief van 19 juni 2006. Die brief is wel aan te merken als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW Pro. Bij beantwoording van de vraag of die kennisgeving binnen bekwame tijd heeft plaatsgevonden dienen alle betrokken belangen te worden afgewogen en alle relevante omstandigheden in acht te worden genomen. Het hof acht van belang dat deze kennisgeving voor [Z.] bepaald niet als een donderslag bij heldere hemel is gekomen. [Z.] had immers reeds via de brief van 6 april 2006 van [X.] c.s. vernomen dat er op diverse onderdelen klachten waren over het geleverde, en [X.] c.s. hebben dat verwijt bij brief van 13 april 2006 nog herhaald. Ook acht het hof van belang dat niet gesteld of gebleken is dat [Z.] is geschaad in zijn mogelijkheid om verweer te voeren tegen de stelling dat in dit opzicht van een gebrek sprake was.
Voorts acht het hof van belang dat aan [X.] c.s. enige tijd mocht worden gegund om de gebreken en de te maken herstelkosten in kaart te brengen, te meer nu uit de eerste reacties van [Z.] op te maken viel dat bij [Z.] geen bereidheid aanwezig was om zelf voor herstel zorg te dragen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen concludeert het hof dat [X.] c.s. binnen bekwame termijn aan [Z.] kennis hebben gegeven van het onderhavige gebrek. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven doel treffen, voor zover betrekking hebbend op post B. Het hof dient dus verder over de toewijsbaarheid van die post te oordelen.
4.7.6. In dat kader is van belang dat [X.] c.s. hebben gesteld dat het sportcentrum volgens de koopovereenkomst zou voldoen aan alle wettelijke verplichtingen. In artikel 10 lid 2 van Pro de koopovereenkomst heeft [Z.] gegarandeerd dat de zich in het sportcentrum bevindende leidingen naar behoren functioneren en dat het gebruik daarvan door de daartoe bevoegde instantie niet op enigerlei wijze is beperkt.
Nu tussen partijen vast staat dat reeds voor het sluiten van de koopovereenkomst maatregelen aan de waterleiding verplicht waren gesteld om legionella-besmetting te voorkomen, heeft [Z.] deze garantie geschonden. Dit levert een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst op, die krachtens de koopovereenkomst aan [Z.] kan worden toegerekend. Hieruit volgt dat in het midden kan blijven of inspecteur [A.] bij gelegenheid van de controle van 23 december 2005 reeds aan [Z.] heeft meegedeeld dat aanpassingen aan de waterleiding noodzakelijk waren.
4.7.7. [Z.] heeft aangevoerd dat aan hem geen gelegenheid is geboden om het onderhavige gebrek zelf te herstellen en dat hij dus niet in verzuim is geraakt. Het hof verwerpt dit verweer. [X.] c.s. hebben er terecht op gewezen dat [Z.] bij brief van 4 augustus 2006 iedere aansprakelijkheid van de hand heeft gewezen. [Z.] is hierdoor op de voet van artikel 6:83 sub c in Pro verzuim geraakt. Bovendien bleek uit deze brief dat verdere aanmaning van [Z.] nutteloos was, zodat het bieden van een herstelmogelijkheid op grond van artikel 6:82 lid 2 BW Pro niet meer noodzakelijk was. Nu de door [X.] c.s. overgelegde factuur voor herstel van dit gebrek van
9 oktober 2006 dateert, gaat het hof ervan uit dat het herstel heeft plaatsgevonden nádat [Z.] op 4 augustus 2006 in verzuim raakte.
4.7.8. [X.] c.s. hebben door middel van de door hen overgelegde offerte en factuur voldoende onderbouwd dat de kosten om te voldoen aan de legionella-voorschriften € 2.530,-- hebben bedragen. Nu de hoogte van dat bedrag door [Z.] niet gemotiveerd is betwist, acht het hof post B toewijsbaar.
Post F ten bedrage van € 1.119,60
4.8.1. Als post F vorderen [X.] c.s. een bedrag van € 1.119,60 ter zake door de brandweer verplicht gestelde noodverlichting in de tennishal en in de sporthal.
[X.] c.s. stellen dienaangaande dat op 9 februari 2006 een controle is uitgevoerd door de brandweer en dat daarbij geconstateerd is dat de vereiste noodverlichting in de tennishal en de sporthal niet aanwezig was. Nu [Z.] dit niet heeft betwist kan ervan worden uitgegaan dat [X.] c.s. met dit gebrek op 9 februari 2006 bekend is geworden.
4.8.2. In de brief van 6 april 2006 van [X.] c.s. aan [Z.] (zie r.o. 4.1 onder i) staat omtrent dit gebrek, bij een opsomming van andere gebreken, het volgende:
“Op last van de brandweer: plaatsen van beamers in de sport- en tennishal; dit had al moeten gebeuren in de tijd dat Sportcentrum Hulsberg nog jouw eigendom was. Dit is jou al medegedeeld bij eerdere controles”
[Z.] heeft niet betwist dat hij wist dat deze passage betrekking op had op de kwestie van de noodverlichting. De kwestie is vervolgens ook expliciet genoemd in de brief van 19 juni 2006 waarbij [Z.] formeel aansprakelijk is gesteld. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor in r.o. 4.7.5. heeft overwogen concludeert het hof dat [X.] c.s. [Z.] van deze kwestie binnen bekwame termijn kennis hebben gegeven, zodat in zoverre de grieven slagen. Het hof zal dus verder over de toewijsbaarheid van post F oordelen.
4.8.3. Ook indien uitgegaan wordt van de stelling van [Z.] dat de brandweervoorschriften pas met ingang van 1 januari 2006 zijn aangescherpt in dier voege dat permanente noodverlichting aanwezig diende te zijn in de hallen, kan de afwezigheid van de noodverlichting als een tekortkoming aan [Z.] worden toegerekend. Het hof neemt hierbij in aanmerking:
- dat de koopovereenkomst ná 1 januari 2006 is gesloten;
- dat evident was dat [X.] c.s. het gekochte wilden gebruiken als sportcomplex (hetgeen ook in artikel 5 lid 5 in Pro de koopovereenkomst is vastgelegd);
- dat [X.] c.s. hebben gesteld dat zij er vanuit mochten gaan dat het sportcomplex voldeed aan de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende voorschriften en dat deze stelling door [Z.] niet gemotiveerd is betwist (het hof merkt op dat ook op blz. 9 van het vóór het sluiten van de koopovereenkomst door [Z.] aan [X.] c.s. overhandigde taxatierapport staat dat sprake is van voorzieningen overeenkomstig de voorschriften van de plaatselijke brandweer);
- het gebruik van de hallen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst zonder aanwezigheid van de noodverlichting niet toegestaan en dus niet mogelijk was.
4.8.4. [Z.] heeft aangevoerd dat hij desondanks niet aansprakelijk is voor de onderhavige schadepost omdat hij niet in gebreke is gesteld en aan hem geen herstelmogelijkheid is geboden. Naar het oordeel van het hof voert [Z.] terecht aan dat hij niet in gebreke is gesteld. De door [X.] c.s. met betrekking tot post F overgelegde factuur dateert immers van 22 maart 2006 (prod. 10 inl. dagv.). Omtrent een daaraan voorafgaande deugdelijke ingebrekestelling van [Z.] is niets gesteld of gebleken. [X.] c.s. hebben nog wel aangevoerd dat herstel van het onderhavige gebrek spoedeisend was omdat anders de exploitatie van het sportcentrum in gevaar zou komen maar [X.] c.s. hebben onvoldoende duidelijk gemaakt dat het herstel zodanig spoedeisend was dat daarvoor geen gelegenheid aan [Z.] had kunnen worden geboden.
4.8.5. Het hof ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag welke rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat aan [Z.] geen gelegenheid is geboden om het gebrek zelf te laten herstellen. Daarbij is van belang dat een ingebrekestelling er mede toe strekt om de schuldenaar de kans te geven alsnog deugdelijk te presteren, hetgeen onder omstandigheden voor de schuldenaar minder kostbaar kan zijn dan wanneer de schuldeiser het gebrek door een derde laat herstellen en de rekening daarvan aan de schuldenaar presenteert. Gelet op deze strekking van de regeling omtrent ingebrekestellingen komg het feit dat [X.] c.s. [Z.] niet in gebreke hebben gesteld wel voor hun rekening, maar niet verder dan nodig is. Een redelijke uitleg van het stelsel van ingebrekestelling en verzuim brengt daarom mee dat [Z.] aan [X.] c.s. niet meer herstelkosten moet vergoeden dan de herstelkosten die [Z.] zelf gemaakt zou hebben indien hij in gebreke zou zijn gesteld en zelf herstel had kunnen doen plaatsvinden. In zoverre kan [Z.] zich er naar redelijkheid en billijkheid niet op beroepen niet in gebreke te zijn gesteld.
4.8.6. Dat de door [X.] c.s. gemaakte kosten voor herstel van deze tekortkoming € 1.119,60 hebben bedragen is door hen onderbouwd met een factuur van 22 maart 2006 en door [Z.] niet gemotiveerd betwist. Het hof gaat er vanuit dat [Z.] tot eenzelfde bedrag kosten zou hebben moeten maken indien aan hem een herstelgelegenheid zou zijn geboden. Dat [Z.] de tekortkoming op afdoende wijze tegen geringere kosten zelf had kunnen herstellen is door hem niet gemotiveerd gesteld.
Het hof acht post F daarom toewijsbaar.
Post G ten bedrage van € 1.070,40
4.9.1. Het als post G gevorderde bedrag van € 1.070,40 heeft volgens de als prod. 14 bij de inleidende dagvaarding overgelegde factuur betrekking op:
- acht rubbervoeten voor een turnbank;
- twee basketbalborden;
- één basketbalring;
- twee gaffelverstellingen t.b.v. een basketbaltoren.
4.9.2. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of [X.] c.s. met betrekking tot deze post binnen bekwame tijd bij [Z.] hebben geklaagd. Naar het oordeel van het hof hebben [X.] c.s. onvoldoende gemotiveerd de stelling van [Z.] betwist dat zij de gebreken op deze onderdelen (versleten rubbervoeten, kapotte basketbalborden, een kapotte basketbalring en twee afgebroken gaffels) vóór de koop hebben kunnen waarnemen. Bij een sportcentrum van – ten tijde van de koop – ongeveer 25 jaar oud, dient een koper ook rekening te houden met de mogelijkheid dat dergelijke gebreken aanwezig zijn. [Z.] mocht er in de gegeven omstandigheden vanuit gaan dat [X.] c.s. de staat waarin deze roerende zaken verkeerden, accepteerden. In dit opzicht kan daarom niet van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst worden gesproken, terwijl evenmin aanknopingspunten aanwezig zijn om ten aanzien van deze post van dwaling of onrechtmatig handelen te spreken. Post G wordt daarom afgewezen.
Post H ten bedrage van € 938,67
4.10.1. Post H heeft mede gelet op de als prod. 15 bij de inleidende dagvaarding overgelegde factuur betrekking op badmintonnetten met bijbehorend koord en op vastzetinrichtingen voor de (voetbal- en handbal-)doelen.
4.10.2. Ook ten aanzien van deze post kan in het midden blijven of [X.] c.s. binnen bekwame tijd heeft geklaagd, nu het hof de post hoe dan ook niet toewijsbaar acht.
Nu [X.] c.s. een sportcentrum van 25 jaar oud kochten, konden zij niet verwachten dat de inventaris van dat sportcentrum in alle opzichten geheel bij de tijd was. Zij hebben de staat van de netten en doelen vóór de koop kunnen waarnemen. Mede gelet daarop kunnen de door [X.] c.s. gestelde signalen van de badmintonvereniging dat de badmintonnetten aan vervanging toe waren en dat (de vastzetvoorzieningen van) de voetbaldoelen niet meer voldeden, niet leiden tot de conclusie dat in dit opzicht sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat van de betreffende materialen kennelijk in 2005 nog gewoon gebruik is gemaakt door de genoemde verenigingen.
4.10.3. Post H, waarin [X.] c.s. overigens in strijd met hun eigen stellingen btw hebben meegevorderd, zal om deze reden worden afgewezen.
Post E ten bedrage van € 470,--
4.11.1. Post E heeft betrekking op herstel van de riolering in de kruipruimte bij het buffet. In de als prod. 6 bij de inleidende dagvaarding overgelegde offerte van Installatiebedrijf [B.] en [C.] B.V. (hierna: [B.]) is daarvoor een bedrag van € 470,-- opgenomen. De offerte geeft daarbij de volgende omschrijving:
“In deze prijs is inbegrepen:
> Het vernieuwen van de riolering t.b.v. de aansluitingen van het buffet in de kruipruimte. Inclusief syphon. Deze riolering is in zeer slechte staat.
> Het opnieuw beugelen van ca. 4 mtr Riolering in de kruipruimte. Is nu niet gebeugeld.”
4.11.2. Het hof constateert dat dit gebrek niet met zoveel woorden is genoemd in de brief van 6 april 2006 van [X.] c.s. aan [Z.]. Het hof begrijpt uit de stellingen van [X.] c.s. dat zij dit gebrek niet direct hebben ontdekt, maar pas nadat zij, na geconstateerde problemen met andere leidingen, een inspectie lieten uitvoeren door [B.]. De klacht over de riolering bij het buffet is vervolgens wel genoemd in de brief van 19 juni 2006 aan [Z.]. Aldus is naar het oordeel van het hof ook over dit gebrek binnen bekwame termijn geklaagd, zodat in zoverre de grieven slagen. Nu [Z.] uit de brief van 6 april 2006 reeds wist dat er sprake was van een aantal gebreken, diende hij erop bedacht te zijn dat een nader onderzoek zou kunnen worden ingesteld waarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen (in dezelfde zin: HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, r.o. 3.5).
4.11.3. Het hof dient vervolgens te beoordelen of de staat van de riolering bij de kruipruimte zodanig was dat gesproken kan worden van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. [X.] c.s. hebben zich in dat verband beroepen op de tekst van de verkoopbrochure en op de tekst van een taxatierapport dat [Z.] omtrent het sportcentrum heeft laten opmaken en dat [Z.] in het kader van de onderhandelingen vóór het sluiten van de koopovereenkomst aan [X.] c.s. heeft overhandigd.
Aan het eind van de verkoopbrochure staat onder meer:
“Het bouwkundig gedeelte van de opstallen alsmede de afwerkingen en de installaties verkeren in redelijk tot goede staat van onderhoud.”
In het taxatierapport komt op blz. 9 de staat van onderhoud van het sportcentrum aan de orde maar de staat van de leidingen en rioleringen wordt daarbij niet besproken.
4.11.4. Het hof concludeert dat uit de verkoopbrochure en het taxatierapport weinig tot niets af te leiden is over de staat van de riolering. Het hof acht voorts van belang dat in artikel 5 lid 1 van Pro de koopovereenkomst is bepaald dat de feitelijke levering van het sportcentrum zou plaatsvinden in de staat waarin het sportcentrum zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond. Mede gelet op het feit dat het sportcentrum reeds 25 jaar oud was, dienden [X.] c.s. rekening te houden met de mogelijkheid dat onderdelen van de riolering in slechte staat zouden kunnen verkeren en dat vervanging van onderdelen van de riolering noodzakelijk zouden kunnen zijn.
Dat [Z.] bekend was met de gebrekkige staat van de riolering in de kruipruimte bij het buffet en dit voor [X.] c.s. heeft verzwegen is niet gesteld of gebleken.
Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat met betrekking tot post E niet tot een tekortkoming van [Z.] kan worden gesproken. Post E wordt daarom afgewezen.
Post C ten bedrage van € 4.775,--
4.12.1 Post C ten bedrage van € 4.775,-- heeft betrekking op herstel van de waterleiding in de kruipruimte (naar het hof begrijpt: niet specifiek bij het buffet).
De als prod. 6 bij de inleidende dagvaarding overgelegde offerte [B.] geeft daarbij de volgende omschrijving:
“In deze prijs is inbegrepen:
> Het vernieuwen van ca. 85 mtr. 12/15 mm, 10 mtr 22 mm en 60 mtr. 28 mm. Inclusief toebehoor en vernieuwen bestaande stopkranen. Inclusief nieuw reduceerventiel 28 mm. Waterleiding is in zeer slechte toestand, op diverse plaatsen zitten slangklemmen om eerdere lekkages te stoppen.”
4.12.2. Het hof constateert dat deze kwestie niet expliciet maar wel impliciet aan de orde komt in de brief van [X.] c.s. aan [Z.] van 6 april 2006. In die brief staat bij de klachtenopsomming immers onder meer:
“Daarnaast heeft [B.] al enkele jaren geleden met jou gesproken over het vervangen van boiler, leidingen, enz.”
De kwestie is vervolgens ook expliciet genoemd in de brief van 19 juni 2006 waarbij [Z.] formeel aansprakelijk is gesteld. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor in r.o. 4.7.5. heeft overwogen concludeert het hof dat [X.] c.s. [Z.] van deze kwestie binnen bekwame termijn kennis hebben gegeven, zodat in zoverre de grieven slagen. Het hof zal dus verder over de toewijsbaarheid van post C oordelen.
4.12.3. Het hof zal in dat kader eerst beoordelen of er met betrekking tot de waterleiding in de kruipruimte sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. [X.] c.s. hebben onder verwijzing naar de offerte van [B.] gesteld dat dit het geval is. [Z.] heeft het gemotiveerd betwist en onder verwijzing naar de als prod. 7 bij de conclusie van antwoord overgelegde factuur gesteld dat [X.] c.s. slechts tot een beperkt bedrag (€ 349,--) herstel hebben laten uitvoeren aan de leidingen in de kruipruimte.
Als reactie hierop hebben [X.] c.s. slechts hun eerdere stellingen herhaald. Zij hebben niet gesteld, ook niet in bij de in 2008 in hoger beroep genomen processtukken, dat zij meer kosten dan € 349,-- hebben gemaakt aan herstel van de leidingen in de kruipruimte. Gelet op het feit dat zij het sportcentrum ten tijde van het nemen van de memorie van grieven al meer dan twee jaar in eigendom hadden, hebben zij hun stelling dat omvangrijke herstelwerkzaamheden dienden plaats te vinden aan de leidingen in de kruipruimte onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat er daarom vanuit dat de herstelkosten slechts € 349,-- hebben bedragen. Gelet op de beperkte omvang van deze herstelkosten, afgezet tegen het feit dat het sportcentrum reeds 25 jaar oud was en [X.] c.s. dus geen nieuw leidingstelsel mocht verwachten (waar de offerte van [B.] overigens wel op neerkomt) is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat in dit opzicht sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Ook voor toewijzing van post C op grond van dwaling of onrechtmatige daad zijn bij deze stand van zaken onvoldoende aanknopingspunten aanwezig. Post C wordt dus afgewezen.
4.12.4. Uit het bovenstaande volgt dat het verweer van [Z.] dat hij ten aanzien van deze post niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim is geraakt, geen bespreking behoeft.
Post D ten bedrage van € 2.320,--
4.13.1. Post D heeft betrekking op het vernieuwen van de vloerputten in de doucheruimten bij de kleedlokalen, deels op de eerste verdieping.
4.13.2. In de brief van [X.] c.s. aan [Z.] van 6 april 2006 is daaromtrent het volgende opgenomen:
“Afvoerputjes in de douches zijn lek. Deze waren ‘gewoon’ dichtgekit. Hierdoor lekt toilet en douchewater van de boven- naar de benedenverdieping. Dit is al vaker door medewerkers aan je meegedeeld.”
Gelet op de stellingen van partijen kan ervan worden uitgegaan dat [X.] c.s. dit gebrek in januari 2006 hebben ontdekt. In de brief van 19 juni 2006 hebben [X.] c.s. [Z.] voor dit gebrek aansprakelijk gesteld. Onder verwijzing naar hetgeen in r.o. 4.7.5 is overwogen, is het hof van oordeel dat [X.] c.s. over dit gebrek binnen bekwame tijd hebben geklaagd, zodat in zoverre de grieven slagen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat aan [X.] c.s. enige tijd moest worden gegund om de aard en omvang van het gebrek te onderzoeken.
4.13.3. Uit het voorgaande volgt dat de vraag beantwoord moet worden of er met betrekking tot de afvoerputten in de doucheruimten sprake is van een tekortkoming.
De als prod. 6 bij de inleidende dagvaarding overgelegde offerte [B.] noemt voor de vloerputten een bedrag van € 2.320,-- en geeft daarbij de volgende omschrijving:
“In deze prijs is inbegrepen:
> Het vernieuwen van 6 vloerputten in de doucheruimtes welke al enige tijd lekkages veroorzaken. Vloerputten 20x20 cm. Met PVC 75 mm. aansluiting.
Inclusief demontage bestaande putten, montage en levering van 6 nieuwe vloerputten met stankafsluiters, aansluiting op de bestaande riolering en afwerken van de vloer en eventueel plafond”
Bovenaan de offerte staat voorts dat de punten waar de offerte betrekking op heeft in ondeugdelijke staat zijn en met spoed vernieuwd dienen te worden om ergere schade door lekkages te voorkomen.
4.13.4. [Z.] heeft aangevoerd dat gelet op de factuur van [B.] van 9 oktober 2006 geen zes (zoals genoemd in de offerte) maar slechts vier putten zijn vervangen en dat daarvoor slechts € 802,-- in rekening is gebracht.
[X.] c.s. hebben dat erkend en gesteld dat zij slechts de afvoerputten op de eerste verdieping hebben vervangen.
Naar het oordeel van het hof hebben [X.] c.s. hierdoor onvoldoende onderbouwd dat ten aanzien van de andere vloerputten sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst.
4.13.5. Ten aanzien van de vier wel vervangen putten hebben [X.] c.s. hun stellingen verder onderbouwd door, onder meer, verklaringen over te leggen van mevr. [D.], die sedert medio 2005 als schoonmaakster in het sportcentrum werkzaam is geweest. Zij heeft melding gemaakt van lekkages van de afvoeren vanuit de kleedkamers op de bovenverdieping. [Z.] heeft deze verklaringen onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit de verklaringen blijkt ook dat [Z.] van deze lekkages op de hoogte was. Nu hij hiervan geen melding heeft gemaakt aan [X.] c.s. mochten [X.] c.s. aannemen dat van dergelijke lekkages geen sprake was. Dit geldt te meer nu [Z.] in de koopovereenkomst heeft gegarandeerd dat de zich in het sportcentrum bevindende leidingen naar behoren functioneren. Het hof concludeert dat in dit opzicht sprake is van een tekortkoming.
4.13.6. Het hof komt vervolgens toe aan het verweer van [Z.] dat hij ten aanzien van deze post niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim is geraakt. Het hof verwerpt dat verweer onder verwijzing naar hetgeen in r.o. 4.7.7. is overwogen.
Ten overvloede overweegt het hof dat, indien herstel van het onderhavige gebrek zou hebben plaatsgevonden vóórdat [Z.] op 4 augustus 2006 in verzuim raakte, [Z.] dan op het ontbreken van een ingebrekestelling in redelijkheid geen beroep zou mogen doen. Het hof verwijst dienaangaande naar hetgeen in r.o. 4.8.5 en 4.8.6 is overwogen. Voor wat betreft de onderhavige post heeft [Z.] niet gemotiveerd betwist dat de herstelkosten overeenkomstig de factuur € 802,-- hebben bedragen, en [Z.] heeft niet gesteld dat hij zelf tegen lagere kosten voor herstel had kunnen zorgdragen. Het hof zal post D daarom toewijzen tot het bedrag van € 802,--. Het ter zake post D meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
Post A ten bedrage van € 13.170,--
4.14.1 Post A heeft betrekking op daklekkages in de tennishal en in de sporthal. Ook hiervan is melding gemaakt in de brief van [X.] c.s. aan [Z.] van 6 april 2006, waarna [Z.] ook ter zake dit gebrek aansprakelijk is gesteld bij brief van 19 juni 2006. Nu het enige tijd heeft gevergd voordat [X.] c.s. deze gebreken hebben ontdekt en de aard en omvang daarvan hebben vastgesteld, is het hof van oordeel dat [X.] c.s. binnen bekwame tijd over dit gebrek hebben geklaagd. Het hof verwijst naar hetgeen dienaangaande eerder in dit arrest is overwogen.
4.14.2. Uit het voorgaande volgt dat de vraag beantwoord moet worden of met betrekking tot de onder post A bedoelde daklekkages sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst.
[X.] c.s. hebben dienaangaande gesteld
- dat [Z.] tijdens de onderhandelingen heeft meegedeeld dat sprake was van een kleine lekkage in de tennishal;
- dat na aanvang van de exploitatie door [X.] c.s. bleek dat de lekkages van veel grotere omvang waren, waarbij met name in de sporthal sprake was van ernstige lekkages, waardoor de sporthal bij regenval onbruikbaar was.
4.14.3. Naar het oordeel van het hof hebben [X.] c.s. onvoldoende onderbouwd dat ten aanzien van de tennishal ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst sprake was van meer lekkages dan zij op grond van de mededelingen van [Z.] konden verwachten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [X.] c.s. hun stellingen over de lekkages en dit in dat kader overgelegde verklaringen uitsluitend hebben toegespitst op de sporthal. Het kan weliswaar zo zijn dat zich begin 2006 meer lekkages aan de tennishal voordeden dan [X.] c.s. op grond van de mededelingen van [Z.] hadden verwacht, maar daarmee is nog niet gezegd dat die ergere lekkages in de tennishal reeds aanwezig waren ten tijde van de overdracht van het sportcentrum en evenmin dat [Z.] daarmee bekend was en dus een mededelingsplicht heeft geschonden.
Voor wat betreft lekkages in de tennishal zal de vordering dus worden afgewezen.
4.14.4. Voor wat betreft de lekkages in de sporthal hebben [X.] c.s. hun stellingen wel voldoende onderbouwd. Zij hebben ook schriftelijke verklaringen overgelegd van, onder andere, de hierboven reeds genoemde mevrouw [D.], van de zaalvoetbalvereniging en van de handbalvereniging. Op grond van die verklaringen acht het hof voldoende onderbouwd dat in de sporthal bij herhaling sprake was van lekkages en dat die telkens slechts provisorisch werden hersteld waarna kort nadien weer lekkages optraden. [Z.] heeft dit bij memorie van antwoord (pagina 4 onderaan) in feite niet gemotiveerd betwist.
4.14.5. Nu als onvoldoende betwist vast staat dat [Z.] bekend was met de bij herhaling terugkerende lekkages aan het dak van de sporthal en [Z.] daarvan geen mededeling aan [X.] c.s. heeft gedaan, behoefden [X.] c.s. de aanwezigheid van dergelijke lekkages niet te verwachten. Door de aanwezigheid van die lekkages bezat het geleverde op dit onderdeel niet de eigenschappen die [X.] c.s. op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen. Op dit punt is dus sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het voor een normaal gebruik van een sporthal noodzakelijk is bij regenval de hal en de vloer droog blijven. Indien dat niet het geval is, is een normaal gebruik van de sporthal niet mogelijk.
4.14.6. [Z.] heeft aangevoerd dat hij ten aanzien van deze tekortkoming niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim is geraakt. Het hof overweegt dienaangaande dat [Z.] door verzending van de brief van 4 augustus 2006, waarin namens hem elke aansprakelijkheid voor gebreken werd afgewezen, op de voet van artikel 6:83 sub c BW Pro in verzuim is geraakt. Door verzending van de eerdere brief van 10 april 2006 was dat naar het oordeel van het hof nog niet het geval, omdat die brief vooral in het teken stond van de discussie over het al dan niet aflossen van de geldlening. Daarom is strikt genomen van belang of [X.] c.s. de kosten tot herstel van de dakbedekking hebben gemaakt vóórdat of nádat [Z.] in verzuim is geraakt. In het eerste geval hadden zij [Z.] nog een herstelmogelijkheid moeten bieden; in het laatste geval niet. Uit de door [X.] c.s. met betrekking tot het dak overgelegde offerte en twee termijnfacturen van [E.] is niet af te leiden wannneer [X.] c.s. de opdracht om daadwerkelijk tot herstel van de lekkage’s over te gaan hebben gegeven.
4.14.7. Naar het oordeel van het hof behoeft de vraag wanneer de opdracht is gegeven echter geen beantwoording.
Het hof overweegt daartoe het volgende. Uit de facturen blijkt dat het geoffreerde bedrag van € 13.170,-- daadwerkelijk aan [X.] c.s. in rekening is gebracht. Uit de offerte van [E.] blijkt dat het ging om noodzakelijk herstel en niet om een complete vernieuwing van het dak. Naar het oordeel van het hof heeft [Z.] de hoogte van het in rekening gebrachte bedrag niet voldoende gemotiveerd bestreden. [Z.] heeft evenmin voldoende gemotiveerd gesteld dat hij de werkzaamheden op deugdelijke wijze tegen geringere kosten had kunnen (laten) verrichten. Het hof zal het bedrag van € 13.170,-- daarom verder tot uitgangspunt nemen. Uit hetgeen in r.o. 4.8.5 en 4.8.6 is overwogen volgt dat [Z.] in zoverre op het ontbreken van een ingebrekestelling geen beroep kan doen.
4.14.8. Het is echter onduidelijk welk deel van het zojuist genoemde bedrag betrekking heeft op het dak van de sporthal en welk deel betrekking heeft op het dak van de tennishal en van de (ook op de offerte gemelde) kantine. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen zodat [X.] c.s. bij akte een gemotiveerde specificatie van het bedrag van € 13.170,-- over kan leggen. Uit die specificatie dient te blijken hoe het bedrag van € 13.170,-- dient te worden verdeeld over de daken van de sporthal, tennishal en kantine.
[Z.] mag daarna bij antwoordakte reageren.
De aktes dienen uitsluitend op dit punt betrekking te hebben.
4.14.9. Ieder verder oordeel over post A en over de grieven II tot en met VII wordt aangehouden
Grieven VIII tot en met XIV, het geschil in reconventie
4.15. Grief VIII is in de memorie van grieven door een kennelijke verschrijving aangeduid als grief XIII. Het hof zal deze grief aanduiden als grief VIII.
4.16. In reconventie heeft de kantonrechter [X.] c.s. op vordering van [Z.] veroordeeld tot, kort gezegd:
I. betaling van € 7.500,-- aan rente over 2006 over het door hen geleende bedrag van € 125.000,--;
II. het verlenen van medewerking aan het opstellen van een aflossingsplan, op straffe van een dwangsom.
4.17.1. Het hof zal eerst de grieven behandelen die gericht zijn tegen de onder I genoemde beslissing. Dit betreft de grieven IX, X en ook grief VIII. Deze grieven zijn gericht tegen de hiervoor onder I genoemde beslissing. In de toelichting op deze grieven voeren [X.] c.s. aan dat in de leningsovereenkomst van 10 januari 2006 is bepaald dat de verplichting tot betaling van rente pas opeisbaar is:
i. nadat aan de opeisbare verplichtingen jegens ABN AMRO is voldaan;
ii. voor zover de liquiditeiten in het sportcentrum het toelaten.
Volgens [X.] c.s. was ten tijde van het nemen van de conclusie van antwoord in reconventie (14 maart 2007) nog niet aan deze voorwaarden voldaan.
4.17.2. [Z.] heeft gemotiveerd betwist dat de verplichting tot rentebetaling slechts opeisbaar zou zijn indien aan de door [X.] c.s. genoemde voorwaarden zou zijn voldaan.
4.17.3. Bij de beoordeling van dit geschilpunt zijn met name de volgende stukken van belang:
- de tussen [X.] c.s. en ABN AMRO gesloten kredietovereenkomst van 20 december 2005;
- de tussen [Z.] en [X.] c.s. gesloten leningsovereenkomst van 10 januari 2006;
- de tussen [X.] c.s., [Z.] en ABN AMRO gesloten overeenkomst van achterstelling van 23 januari 2006.
4.17.4. In de kredietovereenkomst heeft ABN AMRO als zekerheid bedongen dat de vordering van [Z.] op [X.] c.s. ten bedrage van € 125.000,-- zal worden achtergesteld bij de vordering van ABN AMRO op [X.] c.s. Deze achterstelling is beperkt tot de vordering zelf; er staat niet bij dat de achterstelling ook geldt voor de over de hoofdsom vervallende rente. In de kredietovereenkomst (blz. 3, derde streepje) is voorts geregeld dat aflossingen op de achtergestelde leningen slechts onder bepaalde voorwaarden zijn toegestaan. Dergelijke beperkende voorwaarden zijn in deze overeenkomst niet gesteld aan de betaling van lopende rente door [X.] c.s.
In overeenstemming hiermee is ook in de overeenkomst van achterstelling slechts bepaald dat de vordering van € 125.000,-- zal worden achtergesteld en dat zonder toestemming van ABN AMRO geen handelingen mogen worden verricht waardoor deze vordering (de vordering ad € 125.000,--) geheel of gedeeltelijk teniet gaat.
Dat ook de over het bedrag van € 125.000,-- vervallende rente achtergesteld zou zijn en niet onvoorwaardelijk betaald zou mogen worden blijkt uit deze twee overeenkomsten niet.
4.17.5. De tussen [X.] c.s. en [Z.] gesloten overeenkomst van geldlening bevat onder meer de volgende bepalingen:
“(…)
1. Over de hoofdsom c.q. de schuldrest is schuldenaar een rente verschuldigd te hoogte van 6%. De rente zal jaarlijks worden berekend per 31 december van het lopende jaar, voor de eerste maal op 31 december 2006.
2. Partijen zullen onderling een aflossingsplan opstellen, waarbij de lening maximaal in zeven jaren terugbetaald zal worden. (…)
4. De schuldenaar is bevoegd te allen tijde zonder enige waarschuwing andere aflossingen te doen dan de hiervoor bepaalde, (…). Deze aflossingen kunnen echter pas worden gedaan voorzover voldaan wordt aan hetgeen bepaald is in de offerte van de ABN AMRO dd. 20 december 2005, waarin bepaald is dat er pas aflossingen kunnen worden gedaan alsmede rente kan worden betaald, voorzover de liquiditeiten het toelaten in het door schuldenaar gekochte sportcentrum (…). Een en ander geldt voorzover de verplichtingen door schuldenaar aan de ABN AMRO prompt voldaan worden of kunnen worden.”
Naar het oordeel van het hof kan uit deze overeenkomst geenszins worden afgeleid dat de volgens artikel 1 jaarlijks Pro tegen het eind van elk jaar te berekenen rente slechts onder bepaalde voorwaarden opeisbaar zou zijn.
Artikel 4, waar [X.] c.s. zich in dit verband op beroept, ziet immers slechts op “andere aflossingen dan de hiervoor bepaalde” en lijkt om die reden niet te zien op rentebetalingen en al helemaal niet op rentebetalingen die al wel “hiervoor bepaald” zijn, te weten in artikel 1. Bovendien is in “de offerte van de ABN AMRO d.d. 20 december 2005”, waarmee gedoeld wordt op de kredietovereenkomst, helemaal niet bepaald dat rente pas kan worden betaald voor zover aan de genoemde voorwaarden voldaan is. Het hof deelt daarom het oordeel van de rechtbank dat in artikel 4 de Pro woorden “alsmede rente kan worden betaald” op een vergissing berusten en geen functie hebben.
In ieder geval doen die woorden, mede gelet op de aanhef van artikel 4, geen afbreuk aan het feit dat [X.] c.s. op grond van artikel 1 van Pro de overeenkomst aan het eind van elk jaar de vervallen rente dienen te betalen zonder dat daar voorwaarden aan verbonden zijn.
[X.] c.s. hebben geen concrete feiten of omstandigheden uit de onderhandelingsfase gesteld waaruit zij hebben mogen begrijpen dat [Z.] met een andere, minder voor de hand liggende en voor hem ongunstiger, uitleg heeft willen instemmen. De grieven falen daarom voor zover gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 7.500,--.
4.18.1. De grieven VIII (deels), XI en XII zijn gericht tegen de veroordeling van [X.] c.s. om mee te werken aan het opstellen van een aflossingsplan.
4.18.2. [X.] c.s. hebben als verweer in reconventie aangevoerd dat zij slechts aflossingen op de geldlening mogen doen nadat aan de opeisbare verplichtingen jegens ABN AMRO is voldaan en dat zij bovendien slechts aflossingen hoeven te doen voor zover de liquiditeiten in het sportcentrum het toelaten.
4.18.3. Naar het oordeel van het hof blijkt uit artikel 4 en Pro de daarin opgenomen verwijzing naar de offerte/overeenkomst van 20 december 2005, dat [X.] c.s. slechts aflossingen op het van [Z.] geleende bedrag behoeven te doen voor zover hen dat in het kader van de met ABN AMRO gesloten overeenkomst vrij staat. Dat niet geheel duidelijk is of en in hoeverre ABN AMRO [X.] c.s. thans toestaat om aflossingen te doen, neemt niet weg dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [X.] c.s. kunnen meewerken aan de opstelling van een aflossingsplan, aangezien in dat plan kan worden opgenomen dat pas behoeft te worden afgelost nadat, kort gezegd, aan de verplichtingen jegens ABN AMRO voldaan is. De grieven VIII (deels), XI en XII falen in zoverre. De grieven treffen alleen in zoverre doel dat het hof de clausulering ten aanzien van de aflossingsverplichting expliciet bij de veroordeling zal opnemen, en iets anders zal formuleren dan de rechtbank in haar overwegingen heeft gedaan.
4.19. Door middel van grief XIII betogen [X.] c.s. dat de rechtbank de dwangsom, verbonden aan de veroordeling van [X.] c.s. tot medewerking aan de opstelling van een aflossingsplan, verdergaand had moeten matigen en maximeren. Het hof zal, nu het de veroordeling tot medewerking aan het opstellen van een aflossingsplan opnieuw zal formuleren, opnieuw een dwangsom vaststellen. Het hof zal voor wat betreft de hoogte en de maximering uitgaan van dezelfde bedragen als de rechtbank, nu het hof die bedragen in de gegeven omstandigheden gepast acht. In zoverre faal grief XIII.
4.20. Grief XIV heeft naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis en faalt.
4.21. Om redenen van proceseconomie zal het hof de in reconventie gegeven beslissingen thans, in afwachting van de verdere afdoening van het geschil in conventie, nog niet in het dictum vastleggen.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 7 juli 2009 voor een akte aan de zijde van [X.] c.s. met de hiervoor in r.o. 4.14.8 omschreven doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Keizer en Van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2009.