Uitspraak
zaaknr. HD 103.003.723
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 29 september 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats], België,
appellant,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C.A.B. TRUCK TRADING,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.J. van Beek,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 mei 2008 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 65414/HA ZA 05-39 gewezen vonnis van 15 maart 2006.
6. Het tussenarrest van 20 mei 2008
Bij genoemd arrest is aan beide partijen bewijs opgedragen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure in principaal en incidenteel appel
7.1. Op 7 november 2008, 27 januari 2009, 24 maart 2009 en 16 juni 2009 zijn in totaal aan de zijde van [X.] zeven en aan de zijde van CAB drie getuigen gehoord. Van de verhoren is steeds proces-verbaal opgemaakt, dat zich in afschrift bij de stukken bevindt.
7.2. Daarna hebben partijen uitspraak gevraagd en heeft [X.] de stukken aan het hof overgelegd.
8. De verdere beoordeling in principaal en incidenteel appel
8.1. In het tussenarrest is aan [X.] opgedragen te bewijzen:
A. dat de koopovereenkomst met betrekking tot de beide vrachtwagens is gesloten tussen [X.] en CAB; en
B. dat [X.] met CAB is overeengekomen dat deze vrachtwagens van het type 1933 en 1935 zouden zijn; en
C. dat met CAB per vrachtwagen een koopsom van € 15.000,-- is afgesproken.
8.2. Aan CAB is te bewijzen opgedragen:
A. dat [X.] vóór het transport van de beide vrachtwagens naar Antwerpen deze vrachtwagens heeft gecontroleerd en goedgekeurd; of
B. feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat CAB ervan uit mocht gaan dat [Z.] (Comacon) namens [X.] handelde toen hij CAB verzocht om wijziging door CAB van de typeplaatjes van de beide vrachtwagens in typeplaatjes 1933 en 1935.
8.3.1. Aan de zijde van [X.] zijn als getuigen gehoord [Y.] (de opdrachtgever van [X.]), [A.] (een kennis van [X.]), [B.] (een vriend van de zoon van [X.]), [X.] (appellant zelf), [zoon 1.] en [zoon 2.] (zoons van [X.]), en mevrouw [C.], echtgenote van [X.].
Áan de zijde van CAB zijn gehoord [D.](schoonzoon van [E.]), [F.] (zakenrelatie van [E.]), en [E.] (voormalig aandeelhouder van CAB, en (voormalig) eigenaar van de op hetzelfde industrieterrein als CAB gevestigde bedrijven CAB Construction B.V. en AML Belgian B.V.B.A.).
8.3.2. De getuigen aan de zijde van [X.] hebben over de te bewijzen stellingen als volgt verklaard, kort en zakelijk weergegeven.
[Y.] heeft [X.] opdracht gegeven drie Mercedessen voor hem te kopen van het type 1923. Toen [X.] zei dat hij er twee kon leveren type 1933 en één van het type 1936, heeft de getuige gezegd dat hij die zou kopen als ze in goede staat waren. Toen [X.] de getuige belde dat hij vrachtwagens had gevonden, zei [X.] dat de toestand van de vrachtwagens goed was. In Lomé zag de getuige direct dat de vrachtwagens niet waren wat hij had besteld: het waren er één van het type 1933, één type 1936 en één type 1417 waarop een typeplaatje 1933 zat. De vrachtwagens 1936 en 1417 waren niet in goede staat en veel te klein voor de getuige.
[A.] heeft [X.] in contact gebracht met [Z.], omdat [X.] vrachtwagens zocht maar niet wist waar hij die kon kopen. Van [X.] hoorde de getuige naderhand dat de vrachtwagens waren verscheept. Later klaagde [X.] dat twee vrachtwagens niet voldeden aan de overeenkomst. De getuige is met [X.] meegegaan naar de garage waar de vrachtwagens waren gekocht. Zij troffen daar een oudere en een jongere man en een vrouw. De oudere man heeft niets gezegd. De jongere man sprak Engels en de getuige vertaalde dat voor [X.] in het Frans. De jongere man zei dat hij niets kon zeggen zonder aanwezigheid van [Z.]. De getuige heeft met [Z.] en de garagehouder gebeld om tot een oplossing te komen, maar zij verwezen steeds naar elkaar. [Z.] belde hem later met de vraag of hij [X.] kon overtuigen dat hij één in plaats van twee vrachtwagens moest accepteren. De getuige blijft bij zijn schriftelijke verklaring (prod. 4 mvgr).
[B.] is met [X.] en zijn twee zoons naar de garage gegaan om de vrachtwagens te zien. [Z.] was daar toen ook. Iemand van de garage zei dat de vrachtwagens die er stonden, niet voor hen waren bestemd. Deze man, volgens de getuige de baas, zei tegen [X.] dat zijn vrachtwagens niet aanwezig waren, maar dat hij zich niet druk hoefde te maken omdat hij ze later zou zien. De getuige is nog twee of drie keer bij de garage teruggeweest, de laatste keer om de opleggers te laden met goederen. De oplegger is hun wel getoond, maar een andere man van de garage zei dat hun vrachtwagens niet aanwezig waren. Ze zouden later komen en naar de haven worden gebracht. De getuige heeft de door [X.] gekochte vrachtwagens nooit gezien. Hij heeft de verklaring (prod. 1 cvr/a) zelf opgesteld.
[X.] (appellant) verklaart dat hij via [Z.] met CAB in contact is gekomen en met [Z.] naar [E.] is gegaan. [Z.] heeft bij het gesprek vertaald. [E.] heeft een vrachtwagen 1933 laten zien en gezegd dat hij op het moment daarvan geen drie had. Hij had nog wel een type 1935 en 1928. De getuige heeft in het kantoor gebeld naar [Y.]. Die zei dat als de motoren goed waren, hij ze wel wilde kopen. Dat heeft de getuige aan [E.] overgebracht. De getuige heeft als prijs met [E.] € 15.000 per voertuig afgesproken. De getuige heeft aan [E.] toen € 5.500 betaald. Pas een paar dagen later heeft hij gezien dat er een factuur op naam van Camacon was opgemaakt. Dat bedrijf kende hij helemaal niet. De gekochte vrachtwagen 1933 was op het moment van het gesprek niet aanwezig. Volgens CAB zouden de andere vrachtwagens over een paar dagen komen. De getuige is nog minstens drie keer naar CAB gegaan, met zijn kinderen, om de opleggers te laden met goederen. [Z.] was daar in elk geval één keer bij. De getuige heeft [E.] toen de brief van [Y.] van 10 november 2003 (aan het p.v. gehecht) laten zien. De vrachtwagen 1933 die de getuige heeft gezien, is nooit verscheept. De getuige heeft geen van de drie vrachtwagens gezien voordat ze werden verstuurd. De getuige heeft nooit aan [E.] opdracht gegeven om typeplaatsjes te vervangen en nooit toestemming gegeven aan [Z.] om beslissingen te nemen in zijn plaats.
[zoon 1.] is met zijn vader, zijn oudere broer en [Z.] meegegaan naar CAB. [E.] heeft hun een vrachtwagen type 1933 laten zien en gezegd dat dit één van de vrachtwagens was en dat hij de andere zou bestellen. Zij hebben deze vrachtwagen goed bekeken. [E.] zei dat [Z.] al meer dan 20 jaar een vriend van hem was. De bedoeling was dat de vader van de getuige de vrachtwagens zou kopen en niet [Z.]. Zijn vader heeft nooit opdracht gegeven typeplaatjes te veranderen. Hij heeft er wel bij CAB op aangedrongen dat de juiste typeplaatjes op de vrachtwagens moesten zitten; zo’n plaatje zat er bij de vrachtwagen die zij gezien hebben, niet op. De getuige en zijn vader hebben geen van de gekochte vrachtwagens gezien. Zijn vader heeft daar wel bij [Z.] op aangedrongen, maar op een gegeven moment zei [Z.] dat de vrachtwagens al waren verstuurd.
[zoon 2.] is met zijn vader, zijn broer en [Z.] naar vrachtwagens gaan kijken omdat zijn vader vrachtwagens wilde kopen. Er stond een vrachtwagen type 1933, het type waarvan zijn vader er drie wilde hebben. [E.] zei dat hij er daar geen drie van had, maar hij stelde type 1935 voor. De vader van de getuige heeft toen bij [E.] gebeld naar [Y.], voor wie zijn vader de vrachtwagens kocht. [Y.] zei dat 1935 ook goed was. [E.] zei dat hij de types 1933 en 1935 wel kon vinden. De getuige is nog een keer mee geweest naar [E.] om spullen te laden. Hij heeft de vrachtwagens die zijn verstuurd niet gezien; zijn vader ook niet, daar klaagde zijn vader thuis over.
Mevrouw [C.] verklaart dat haar man opdracht had van [Y.] om vrachtwagens te kopen. Via [A.] is een afspraak gemaakt met [Z.], die het merendeel van de grote garages in België en Nederland kende. Het was de bedoeling dat [X.] de wagens zou kopen. [Z.] en [X.] zijn op 8 december 2003 naar de garage van CAB gegaan. [X.] kwam thuis met een lijst vrachtwagens waarvan er één stond omcirkeld (prod. 6 mva inc.appel). Deze vrachtwagen heeft [X.] echter niet gekregen. [X.] heeft haar gezegd dat hij het voorschot van € 5.500 had betaald. De factuur van 10 december 2003 hebben [E.] en [Z.] samen geregeld. [X.] heeft drie vrachtwagens gekocht, types 1933 en 1935, elk voor € 15.000. [X.] zei haar dat er slechts één van het gevraagde type aanwezig was, maar dat [E.] had gezegd dat er nog meer zouden komen. Op 14 januari 2004 heeft [X.] per bank € 30.000 aan [E.] betaald (overboekingsopdracht aan CAB aan het p.v. gehecht). [X.] heeft haar gezegd dat hij slechts één vrachtwagen type 1933 heeft kunnen bekijken. Haar man is niet minder dan tien keer bij [E.] terug geweest. Hij heeft de twee vrachtwagens niet gezien voor het vertrek. Haar man heeft haar gezegd dat [Z.] tegen hem had gezegd dat hij al jaren werkte met [E.] en dat hij al meer dan 20 jaar bevriend was met [E.]. Haar man heeft haar nooit gezegd dat hij gevraagd had de typeplaatjes te verwisselen; dat deden ze nooit als ze vrachtwagens kochten. Zij heeft in 2005 de vrachtwagens in de haven van Lomé zien staan. Ze waren helemaal verroest. Eén vrachtwagen heeft [Y.] geaccepteerd. Twee staan nog opgeslagen in de haven van Lomé.
8.3.3. De getuigen aan de zijde van CAB hebben als volgt verklaard, kort en zakelijk weergegeven.
[D.] verklaart dat op het terrein waar CAB gevestigd is, meerdere firma’s gevestigd zijn, waaronder het bedrijf van de getuige, zodat hij daar meestal aanwezig is. Hij kwam wel met klanten voor auto’s bij CAB en deed tegen uurdeclaratie wel eens afleveringen van auto’s voor CAB. Hij is betrokken geweest bij het klaarzetten van de vrachtwagens waar het hier over gaat: drie Mercedessen - een twaalftonner en twee zestientonners - en een oplegger. Hij heeft de voertuigen direct na de koop, begin december 2003, klaargezet. Eén typenummer was 1638. Uit de factuur bleek hem dat [Z.] de koper was. Op de factuur stond dat de koopprijs voor de drie vrachtwagens en de oplegger € 48.500 was. Hij heeft één keer [X.] gezien met zijn zoons bij de vrachtwagens, omdat ze spullen kwamen brengen om in te laden. Van [Z.] heeft hij een lijst gekregen (prod. 2 cva/eis) wat ze nog allemaal aan de vrachtwagens moesten doen, onder meer dat de “signs” 1933 en 1935 moesten worden aangebracht. De getuige weet niet 100% zeker of deze typeaanduidingen kloppen. Hij heeft de plaatjes besteld bij de dealer en hij denkt dat een monteur van CAB ze heeft aangebracht.
[F.] komt regelmatig, wel drie maal per week, met klanten bij [E.]. Hij was erbij toen [Z.] en [X.] in december 2003 bij [E.] waren om vrachtwagens te kopen. [Z.] kocht de voertuigen en de trailer. Zij hebben de vrachtwagens buiten uitgezocht. [Z.], [X.], [E.] en een monteur waren verschillende vrachtwagens aan het controleren. Hij heeft gezien dat er een factuur aan [Z.] werd gegeven, ten name van Canomac van [Z.], en [Z.] heeft een aanbetaling gedaan. Hij dacht dat de totale koopprijs een kleine halve ton was. De types waren dacht hij 1217 en iets in de 1600. Hij heeft daarna [X.] en zijn zoons vaak op zaterdagen gezien op het terrein van CAB. Ze waren dan de voertuigen aan het laden met witgoed.
[E.] werkte tot ongeveer 2005 wel voor CAB op zaterdag en zondag. Hij kent [Z.] omdat [Z.] regelmatig met klanten bij hem komt. Hij kent [Z.] als “[Q.]”. Zo is [Q.] eind 2003 met [X.] bij hem geweest. Ze kwamen voor één vrachtwagen, niet een speciaal type. Uiteindelijk hebben ze er drie gekocht: types 1217, 1632 en 1638. [D.] heeft op twee van deze vrachtwagens andere typeplaatjes aangebracht, de getuige dacht type 1635. [D.] heeft hem verteld dat [Q.] hem dat in aanwezigheid van [X.] heeft gevraagd. [X.] is in verband met deze transactie met andere mensen minstens twintig keer teruggeweest, een keer of vijf daarvan met [Q.]. Ze hebben ook nog twee trailers gekocht van 100 m3 per trailer en kwamen vaak meerdere keren per dag om de trailers vol te laden met spullen. Tussen de koop en de aflevering zat vier tot vijf maanden. [E.] heeft niet gezegd dat hij vrachtwagens zou bestellen. De vrachtwagens zijn inclusief één trailer verkocht voor, naar de getuige dacht, € 50.000. Later is nog een tweede trailer gekocht. De zoons van [X.], twee of drie, waren er steeds bij als [X.] op het terrein kwam. Ze hebben de vrachtwagens die ze kochten goed bekeken en de zoons hebben er ook in gereden. Ze hadden kennelijk verstand van vrachtwagens, wisten waar ze moesten instappen en hoe ze de cabines moesten kantelen. [E.] heeft niet zelf de facturen hiervoor gemaakt, hij denkt dat [H.] – de directeur van CAB – dat heeft gedaan aan de hand van een door de getuige achtergelaten papier met gegevens. [Q.] heeft een contante aanbetaling gedaan van een paar duizend euro. Soms worden typeplaatjes op vrachtwagens op verzoek van de klant veranderd omdat bepaalde types vrachtwagens sommige landen niet in mogen.
8.4.1. Het hof stelt voorop dat [X.] partij is in het geding en belast is met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2000, NJ 2001,32).
8.4.2. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] bewezen dat de koopovereenkomst met betrekking tot de drie vrachtwagens is gesloten tussen CAB en [X.], en dat overeengekomen is dat de vrachtwagens van de types 1933 dan wel 1938, en 1935 zouden zijn. Het hof leidt het eerste af uit de verklaringen van alle aan de zijde van [X.] gehoorde getuigen, waarbij de verklaringen van [Y.], [A.], [B.], de beide zoons en de echtgenote van [X.] aanvullend bewijs in voormelde zin opleveren op de verklaring van [X.] zelf. Voorts dragen de navolgende feiten en omstandigheden bij aan het bewijs dat de overeenkomst is gesloten tussen CAB en [X.]:
- de brief van CAB van 7 oktober 2004 (prod. 11 akte 12 januari 2005) waarin CAB aan de Belgische advocaat van [X.] schrijft dat [X.] de vrachtwagens na enig onderhandelen heeft gekocht,
- het faxbericht van CAB van 10 december 2004 (prod. 13 akte 12 januari 2005) waarin CAB schrijft dat “cliënt” – waarmee kennelijk is bedoeld [X.] – drie vrachtwagens heeft gekocht,
- de verklaring van [H.] namens CAB ter comparitie op 12 juli 2005 dat de trucks zijn verkocht aan [X.] en dat aan [X.] is geleverd wat hem is verkocht;
- [X.] kende [Z.] en diens bedrijf Camacon aanvankelijk helemaal niet maar [Z.] was wel een vaste zakenrelatie van CAB, hetgeen het onwaarschijnlijk maakt dat [Z.] als vertegenwoordiger voor [X.] zou zijn opgetreden;
- de verklaring van [H.] bij de comparitie op 12 juli 2005 dat [X.] bij CAB de aanbetalingen heeft gedaan;
- op 14 januari 2004 heeft [X.] opdracht gegeven om per bank een bedrag van € 30.000 aan CAB over te maken ter zake “3 gebruikte vrachtwagens trekkers merk Mercedes”;
- CAB heeft bij factuur van 3 mei 2004, onweersproken rechtstreeks aan [X.], nog een tweede oplegger en onderdelen verkocht (prod. 2 akte 12 januari 2005);
- alle uitvoer- en vervoerdocumenten van de vrachtwagens staan ten name van [X.].
De andersluidende verklaringen van [F.] en [E.] wegen hier naar het oordeel van het hof niet tegen op, terwijl [D.] bij de fase van het sluiten van de overeenkomst niet betrokken is geweest.
8.4.3. De overeenstemming over de typenummers leidt het hof in het bijzonder af uit de verklaringen van [X.] en [C.] en hun beide zoons, en uit de schriftelijke opdracht van [Y.] van 10 november 2003 (prod. bij de brief van de advocaat van [X.] van 24 juni 2005 ten behoeve van de comparitie bij de rechtbank). Als ondersteuning voor de overeenstemming over de typenummers kan tenslotte nog dienen de door Camacon opgemaakte proforma factuur van 11 januari 2004 met betrekking tot de transportkosten, waarop (behalve de chassisnummers) eveneens de typenummers 1933/1935/1938 staan vermeld (prod. 4 inleidende dagvaarding).
8.4.4. Ook acht het hof bewezen dat per vrachtwagen een koopsom van € 15.000 is overeengekomen. Dat leidt het hof af uit de verklaring van [X.], die ondersteund wordt door de verklaringen van [C.] en door de vervoerdocumenten die zijn gehecht aan het p.v. van de comparitie bij de rechtbank, waarop bij elk van de drie vrachtwagens staat vermeld dat de prijs € 15.025 is. Dat de vrachtwagens en (aanvankelijk) één oplegger tezamen voor “ongeveer
€ 50.000” ([E.]) of “een kleine halve ton” ([F.]) zijn verkocht is daarmee niet in strijd. CAB heeft echter tegenover de zojuist aangehaalde bewijsmiddelen onvoldoende onderbouwing gegeven van haar stelling dat voor de vrachtwagens elk een geheel verschillende prijs was overeengekomen. De taxatie van Ing. [I.] van 26 september 2005 acht het hof van weinig waarde aangezien deze taxateur de vrachtwagens kennelijk niet heeft gezien maar de taxatie achteraf heeft opgesteld aan de hand van informatie van CAB. Dat de taxateur de verschillende types vrachtwagen op verschillende bedragen taxeert betekent niet dat deze niet voor een eenheidsprijs – die overigens in totaal een stuk lager lag dan het taxatiebedrag – aan [X.] kunnen zijn verkocht. Bovendien acht het hof bewezen dat de overeenkomst betrekking had op vrachtwagens type, 1933, 1935 en 1938, en niet type 1638, 1217 en 1632 zoals de taxateur heeft getaxeerd. Ook om die reden is dit rapport niet relevant voor de waardebepaling van de hier verkochte vrachtwagens.
8.4.5. Het hof oordeelt voorts dat CAB er niet in is geslaagd te bewijzen dat [X.] vóór het transport van de vrachtwagens met chassisnrs. [chassisnummer 1.] en [chassisnummer 2.] deze wagens heeft gecontroleerd en goedgekeurd. Tegenover de verklaringen van [D.] (dat hij één keer [X.] en zijn zoons bij de vrachtwagens heeft gezien, [F.] (dat hij heeft gezien dat [X.] vrachtwagens aan het controleren was en dat hij vaak op zaterdagen [X.] en zijn zoons de voertuigen heeft zien laden) en [E.] (dat [X.] en zijn zoons vaak meerdere keren per dag kwamen om de trailers vol te laden, en dat ze de vrachtwagens goed bekeken hebben en erin gereden hebben) staan immers andersluidende verklaringen van de aan de zijde van [X.] gehoorde getuigen. [B.] heeft expliciet verklaard dat de opleggers wel aan [X.], zijn zoons en hem zijn getoond, maar de vrachtwagens niet, en dat van de zijde van CAB werd gezegd dat de vrachtwagens die er stonden, niet voor [X.] bestemd waren en dat die later wel zouden komen. [X.], [C.] en hun zoons hebben in dezelfde zin verklaard.
Dat [X.] en zijn zoons een aantal of vele malen zijn geweest om de opleggers met goederen te laden is niet in geschil en bewijst niet dat [X.] de vrachtwagens gecontroleerd en goedgekeurd heeft.
8.4.6. Evenmin acht het hof CAB geslaagd in het bewijs dat CAB ervan uit mocht gaan dat [Z.] namens [X.] handelde toen hij CAB verzocht de typeplaatjes te veranderen. Alleen [E.] verklaart dat [D.] hem heeft verteld dat [Z.] hem dat in aanwezigheid van [X.] heeft gevraagd. [D.] zelf verklaart dat echter niet; hij heeft verklaard dat dit verzoek tot hem is gekomen via een lijst die hij van [Z.] heeft gekregen, waarop stond wat er nog allemaal aan de wagens moest gebeuren. [X.] heeft verklaard dat hij niet heeft gevraagd om typeplaatjes te veranderen en dat hij aan [Z.] nooit toestemming heeft gegeven om in zijn plaats beslissingen te nemen.
8.5.1. Dit alles brengt mee dat thans van het volgende moet worden uitgegaan.
[X.] heeft met CAB een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot (onder meer) twee vrachtwagens type 1933 dan wel 1938, en 1935 voor € 15.000,-- per stuk. Aan [X.] is door CAB een vrachtwagen geleverd met chassisnr. [chassisnummer 1.] waarop CAB een typeplaatje 1933 had aangebracht en een vrachtwagen met chassisnr. [chassisnummer 2.] waarop CAB een typeplaatje 1935 had aangebracht. Deze vrachtwagens waren echter in werkelijkheid van het type 1217 resp. 1632.
8.5.2. Het hof merkt op dat [X.] op een aantal plaatsen in het dossier (o.a. mva inc. appel sub 24 en de pleitnota van [X.] sub 3) ook stelt dat een vrachtwagen type 1938 is overeengekomen, in plaats van twee van type 1933 en één van type 1935. [X.] heeft, zo stelt hij dan, één vrachtwagen type 1933 gezien maar niet de twee wagens die de types 1935 en 1938 zouden moeten hebben, die valselijk voorzien waren van typeplaatjes 1933 en 1935 maar in feite van de typenummers 1632 en 1217 waren. Om deze laatste twee vrachtwagens gaat het in de procedure, niet om de vrachtwagen die [X.] vóór het transport heeft gezien en (uiteindelijk) geaccepteerd.
Over dit detail is ook na de getuigenverhoren geen volledige duidelijkheid gekomen. Naar het oordeel van het hof is het echter niet relevant of de vrachtwagens waar het hier over gaat op grond van de overeenkomst de typenummers 1933 en 1935 dan wel 1938 en 1935 hadden moeten hebben. Vast staat immers dat zeker niet is overeengekomen dat deze wagens van het type 1638 en 1217 zouden zijn, terwijl de wagens dat feitelijk wel waren.
8.5.3. Grief 2 van [X.] slaagt mitsdien in zoverre dat thans is komen vast te staan, anders dan de rechtbank in r.o. 7.5 van haar vonnis van 15 maart 2006 heeft overwogen, dat partijen wel degelijk bepaalde typenummers vrachtwagens zijn overeengekomen.
De (voorwaardelijk ingestelde) incidentele grief van CAB wordt verworpen.
Dat brengt mee dat het vonnis niet in stand kan blijven. De grieven 1, 3 en 4 van [X.] behoeven geen afzonderlijke behandeling nu het hof de vordering van [X.], alsmede de verweren van CAB, opnieuw zal beoordelen.
8.6.1. Wat er ook zij van het primaire beroep van [X.] op bedrog dan wel dwaling, de omstandigheden die in r.o. 8.5.1 van dit arrest zijn vastgesteld brengen mee dat [X.] terecht met een beroep op een (wezenlijke) tekortkoming de overeenkomst tussen partijen bij brief van 10 december 2004 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Nu de vrachtwagens die geleverd zijn een veel geringer motor- en laadvermogen hebben dan de types die tussen partijen zijn overeengekomen is aan [X.] immers in aanmerkelijke mate onthouden wat hij uit hoofde van de overeenkomst mocht verwachten, waardoor hij schade heeft geleden (art. 25 Weens koopverdrag). [X.] heeft op grond daarvan de bevoegdheid de overeenkomst ontbonden te verklaren (art. 49 lid 1 aanhef en sub a Weens koopverdrag). Gelet op de pogingen tot het treffen van een regeling die van de zijde van [X.] zijn ondernomen nadat hij in of kort na mei 2004 had ontdekt dat de vrachtwagens niet overeenstemden met de overeenkomst, die vanwege de geografische afstand met het nodige tijdverlies gepaard gingen en uiteindelijk geen succes hadden, heeft de ontbondenverklaring naar het oordeel van het hof binnen redelijke termijn na de ontdekking van de tekortkoming plaatsgevonden zodat aan [X.] deze bevoegdheid toekwam, ook al waren de zaken al afgeleverd (art. 49 lid 2 aanhef en sub b onder (i) Weens koopverdrag).
8.6.2. Het hof verwerpt het beroep van CAB op de omstandigheid dat [X.] niet heeft geklaagd binnen “bekwame tijd” nadat hij het gebrek had kunnen ontdekken (cva/eis sub 17). Het hof gaat ervan uit dat CAB hier een beroep heeft willen doen op art. 49 lid 2 sub b onder (i) Weens koopverdrag, aangezien art. 6:89 BW hier niet van toepassing is.
Volgens CAB beschikte [X.] al ten tijde van de koop over de kentekenpapieren en had hij het gebrek toen al kunnen vaststellen. [X.] heeft echter gesteld dat zowel CAB als [Z.] hem hebben gezegd dat de kentekenbewijzen zoek of gestolen waren, en dat [Z.] van dat verlies aangifte bij de politie in Brussel heeft gedaan.
Nu is komen vast te staan dat [X.] de vrachtwagens waar het hier over gaat, niet vóór het transport heeft gezien, acht het hof het zeer onaannemelijk dat aan [X.] al wel de kentekenbewijzen van die vrachtwagens ter hand zouden zijn gesteld. [zoon 1.] heeft als getuige gedetailleerd verklaard over het ontbreken van de kentekenbewijzen. In dezelfde zin hebben [zoon 2.] en mevrouw [C.] verklaard. Bovendien hebben [X.] en zijn echtgenote aangifte gedaan van de volgens hen valse aangifte door [Z.] van het verlies van de kentekenbewijzen.
Alles bijeen genomen is het hof van oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat [X.] de kentekenbewijzen eerder onder ogen heeft gehad dan hij bij CAB heeft geklaagd over het feit dat de vrachtwagens niet van het overeengekomen type waren (juni/juli 2004).
8.7.1. Als gevolg van de ontbinding kunnen partijen, die de overeenkomst hebben uitgevoerd, teruggave eisen van hetgeen zij uit hoofde van de overeenkomst hebben gepresteerd. In het geval dat beide partijen recht op teruggave hebben moet deze teruggave over en weer gelijktijdig plaatsvinden. De koper verliest het recht de overeenkomst ontbonden te verklaren als hij de zaken niet goeddeels in dezelfde staat kan teruggeven als waarin hij deze heeft ontvangen, tenzij die onmogelijkheid niet aan hem te wijten is. De koper behoudt in dat geval wel zijn recht op schadevergoeding wegens de tekortkoming (artt. 74, 81, 82 en 83 Weens koopverdrag).
8.7.2. CAB heeft in eerste aanleg gevorderd dat als zou komen vast te staan dat de overeenkomst ontbonden is, [X.] ervoor moet zorgen dat de vrachtwagens in de staat waarin deze afgeleverd zijn op de plaats van aflevering (haven Antwerpen) ter beschikking van CAB komen, binnen 48 uur na het vonnis en op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag.
8.7.3. Partijen hebben zich er nog niet over uitgesproken wat hun standpunt is ten aanzien van deze teruggave over en weer. Hierbij rijzen een aantal vragen, zoals de vraag of de vrachtwagens nog steeds in de haven van Lomé staan en wat de staat daarvan (inmiddels) is, voor wiens rekening een mogelijke achteruitgang daarin komt, voor wiens rekening het retourtransport moet plaatsvinden, of CAB nog wel prijsstelt op teruggave, enz.
Het hof geeft partijen in overweging zich hierover onderling met elkaar te verstaan en te bezien of het mogelijk is hierover een minnelijke regeling te treffen zonder dat verscheping terug naar Antwerpen, wat wellicht voor beide partijen een onnodig ingewikkelde en dure operatie is, nodig is.
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich omtrent het resultaat van een zodanig overleg, dan wel omtrent hun standpunt over de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst, nader uit te laten.
8.8.1. Als schadevergoeding heeft [X.] bovendien gevorderd:
a) kosten deskundigen € 381,79
b) vervoerkosten € 4.200,--
c) doorvoerkosten € 861,06
d) vliegticket Ouadougou-Brussel € 610,68
e) hotelkosten Lomé € 116,03
Totaal: € 6.169,56.
8.8.2. Tegen de post sub a heeft CAB geen verweer gevoerd zodat die post zal worden toegewezen.
Tegen de posten sub b en c heeft CAB aangevoerd dat [X.] de vrachtwagens vóór vervoer had moeten controleren, dat de factuur op naam staat van [zoon 1.], en dat de kosten betrekking hebben op 3 vrachtwagens.
De eerste twee verweren worden verworpen nu is komen vast te staan dat CAB de verzending van de vrachtwagens kennelijk niet heeft afgestemd met [X.] zodat [X.] de vrachtwagens niet heeft kunnen zien vóór het transport, en dat [zoon 1.] de zoon is van [X.]. Wel voert CAB terecht aan dat de kosten zien op drie in plaats van twee vrachtwagens. Het hof acht een bedrag van 2/3 x € 5.061,06 is € 3.374,04 toewijsbaar.
8.8.3. Het hof zal [X.] nog in de gelegenheid stellen nader toe te lichten wat het verband is tussen de gebreken aan de vrachtwagens en het verblijf van [X.] in een hotel in Lomé van gedurende 12 dagen (18 – 30 juni 2004, (prod. 7 inleidende dagvaarding). Voorts dient [X.] een betalingsbewijs over te leggen van het vliegticket Ouadougou-Brussel.
8.9. Nu niet is gesteld of gebleken dat [X.] meer schade heeft geleden of zal lijden dan in de procedure reeds aan de orde is geweest, zal de door hem gevorderde schade op te maken bij staat worden afgewezen.
8.10. Voor buitengerechtelijke kosten heeft [X.] een bedrag gevorderd van € 998,-- (twee punten liquidatietarief). Hij stelt dat hij twee raadslieden heeft moeten inschakelen (in België en in Nederland). CAB heeft aangevoerd dat er geen buitengerechtelijke werkzaamheden – anders dan twee eenvoudige sommatiebrieven – zijn geweest.
[X.] heeft deze vordering niet nader toegelicht, zodat deze zal worden afgewezen. De enkele inschakeling van één, dan wel twee raadslieden brengt niet mee dat buitengerechtelijke kosten verschuldigd worden.
8.11. Tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen, 20 december 2004, is geen verweer gevoerd zodat dit aldus zal worden toegewezen.
9. CAB heeft als incidentele grief nog opgeworpen dat zij ten onrechte is veroordeeld in de kosten van het incident als bedoeld in art. 224 Rv bij de rechtbank.
Deze grief moet worden verworpen. [X.] heeft in de dagvaarding zijn adres zodanig vermeld dat voor CAB duidelijk kon zijn waar [X.] woonde. Het enkele feit dat de straatnaam niet helemaal juist is vermeld (Vieux Jean in plaats van (rue Jules) Vieujant) heeft geen consequenties nu wel de vermelding van de woonplaats van een eiser is voorgeschreven (art. 45 lid 23 Rv) maar niet de vermelding van het straatadres. De woonplaats is correct vermeld als [woonplaats] (met vermelding van de postcode [postcode]), aangezien [plaatsnaam] een deelgemeente van [gemeente] is. Als CAB twijfelde over de juistheid van het in de dagvaarding vermelde adres had zij daarover ook bij de raadsman van [X.] inlichtingen kunnen vragen, in plaats van een incident tot zekerheidsstelling ex art. 224 Rv uit te lokken. CAB is dus terecht in de kosten van dit incident veroordeeld.
10.1. Het hof zal de stukken thans in handen van partijen stellen om zich uit te laten zoals in r.o. 8.7.3 en 8.8.3 overwogen. Het hof verzoekt partijen hun akten tevoren onderling uit te wisselen zodat zij in hun akte ieder ook al kunnen reageren op hetgeen de ander stelt.
10.2. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
11. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 27 oktober 2009 voor akte aan de zijde van beide partijen met de hiervoor onder 8.7.3 en 8.8.3 vermelde doeleinden;
houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en De Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2009.