Uitspraak
zaaknr. HD 103.004.795
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 15 september 2009,
gewezen in de zaak van:
[Appellant],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellant,
advocaat: mr. J.N.R.M. Aarts,
tegen:
De vennootschap onder firma V.O.F. [vennootschap],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 10 juni 2008 in het hoger beroep tegen de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, gewezen vonnissen van 10 augustus 2005 en 13 december 2006 tussen appellant – hierna te noemen: [appellant] - als eiser en geïntimeerde – hierna te noemen: de VOF - als gedaagde.
6. Het tussenarrest van 10 juni 2008
Bij genoemd arrest heeft het hof de VOF toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. Ter uitvoering van voormeld tussenarrest heeft de VOF als getuigen doen horen de heren [X.] sr. (partijgetuige), [X.] jr. (partijgetuige), [A.], [B.], [Z.], [C.], [D.] en [E.]. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. [appellant] heeft afgezien van contra-enquête.
7.2. Ieder van partijen heeft een memorie na enquête genomen. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en andermaal uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. In genoemd tussenarrest heeft het hof de VOF toegelaten te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW Pro voortvloeiende zorgverplichting.
8.2. Het hof oordeelt de VOF geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
8.2.1. Op grond van de verklaringen van [Z.], die op de dag van het ongeval met [appellant] samenwerkte, is voldoende komen vast te staan dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels.
[Z.] heeft als getuige verklaard: “Ik heb rondom elke golfplaat die moest worden vervangen een ombouw gemaakt met planken en ladders. (...) Een steiger kon op dat werk niet worden gebouwd. Het werk moest met ladders en planken, die werden vastgeschroefd, gebeuren. (...) De valbeveiliging is aanwezig in de bedrijfsauto. Dat was op de dag van het ongeval ook zo. Het is dus niet zo dat de valbeveiliging was achtergebleven op het werk in Eindhoven. Het gereedschap en de valbeveiliging gaan altijd mee in de auto.” Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor in eerste aanleg heeft [Z.] verklaard: “Mede in overleg met de heer [X.] waren er naar mijn mening voldoende veiligheidsmaterialen ter plaatse aanwezig, zoals gordels, ladders en planken om op het dak te leggen. Deze zijn nodig om het gewicht van de werkers op te vangen en deze lagen ook daadwerkelijk op het dak. (...) In Helmond lagen de materialen zoals ladders en planken om het werk te kunnen uitvoeren, maar de gordels bevinden zich in de auto waarmee wij van werk naar werk rijden. Dat was ook die dag het geval.”
De verklaring van de getuige [X.] jr. ondersteunt de verklaringen van [Z.]: “Ik heb in bijzijn van de politie op de dag van het ongeval achterin de bedrijfsauto twee kisten met veiligheidsgordels zien liggen. Dat wil zeggen: ik heb de kisten niet opengemaakt, dus ik heb niet gezien dat de gordels erin zaten, maar ik durf te zweren dat ze erin zaten. De avond ervoor bij het inladen van de bedrijfsauto heb ik gezien dat de gordels in de kisten lagen. Wij hebben die avond zogenaamde shootlines toegevoegd. Dat zijn banden vergelijkbaar met autogordels die met een haak bevestigd worden om de werknemers wat meer bewegingsvrijheid te geven.” En: “Ik begrijp niet waarom [appellant] de veiligheidsgordels niet heeft gedragen op het werk in Helmond, de veiligheidsgordels waren immers aanwezig.”
8.2.2. Voorts oordeelt het hof dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. [Z.] heeft als getuige verklaard: “Voor het werk werd door [X.] opgenomen wat er moest gebeuren en hoe dat moest gebeuren, hoeveel ladders er nodig waren en welke veiligheidsmaatregelen getroffen moesten worden. Dat gebeurde ook op dit specifieke werk.” Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor in eerste aanleg heeft deze getuige verklaard: “Wij hebben ook voor het werk in Helmond van de heer [X.] de instructie gekregen om de veiligheidsvoorschriften in acht te nemen en de veiligheidsmaterialen te gebruiken. Dat ik dat niet gedaan heb is mijn eigen verantwoordelijkheid en datzelfde geldt voor [appellant]. Ik was niet verantwoordelijk voor zijn gedragingen en voor het feit of hij al dan niet een veiligheidsgordel aandeed. Wel weet ik dat als de heer [X.] zou hebben geconstateerd dat wij of wie dan ook geen gebruik maakten van de veiligheidsmaterialen, hij diegene dan zou hebben uitgescholden.”
De getuige [A.] heeft verklaard: “[X.] sr. is heel strikt met het naleven van de veiligheidsvoorschriften. Hij legt alles van tevoren uit en waarschuwt de werknemers. Ook controleert hij regelmatig of de werknemers de veiligheidsvoorschriften naleven. (...) Volgens mij zijn de veiligheidsmaatregelen in Helmond voldoende geweest. Als je die naleeft kan er niets gebeuren.”
[B.] heeft als getuige verklaard: “Ik heb [X.] sr. leren kennen als iemand die meer dan gewoon de aandacht voor de veiligheid heeft met oog voor details. Hij lette erop dat de veiligheidsmaterialen aanwezig waren.”
De getuigenverklaringen van [X.] jr. en sr. ondersteunen voormelde verklaringen. [X.] jr. verklaart: “Ik was erbij toen mijn vader [Z.] en [appellant] instrueerde de veiligheidsgordels te gebruiken. Mijn vader deed dat twee keer in mijn bijzijn. Een keer was dat telefonisch.” En: “De avond voor het ongeval heeft mijn vader [Z.] en [appellant] gesproken over het werk in Helmond en gezegd dat daar gewerkt kon worden afhankelijk van het weer en ook dat de veiligheidsgordels gedragen moeten worden. Ik was daar bij.”
[X.] sr. verklaart: “Ik heb voordat ik het werk in Helmond aannam de veiligheidsrisico’s bekeken en gekeken hoe het werk verricht moest worden, namelijk met de nodige voorzichtigheid en voorzieningen. (...) Ik ben erbij geweest toen enkele dagen daarvoor de dakladders zijn bevestigd. Het is gebruikelijk dat die ladders op het dak blijven liggen totdat het werk af is. Het is niet zo dat een steiger het werk in Helmond veiliger had gemaakt. (...) Ik heb de avond voor het ongeval [Z.] en [appellant] geïnstrueerd de veiligheidsgordels om te doen. Op de dag van het ongeval tijdens het telefoongesprek met [Z.] heb ik weer tegen [Z.] gezegd: ga niet het dak op zonder veiligheidsgordels.(...) Zelf heb ik in 1979 een ongeval gehad. Toen werkte ik voor een bedrijf dat niet de veiligheidsvoorschriften naleefde. Vandaar dat ik daar zelf streng op ben.”
8.2.3. [appellant] heeft aangevoerd dat [X.] sr. onvoldoende heeft toegezien op de naleving van de veiligheidsvoorschriften. Het hof is van oordeel dat van [X.] sr. niet verwacht kon worden dagelijks en voortdurend aanwezig te zijn bij het uit te voeren werk. Voorts is het gelet op de onduidelijke toedracht van het ongeval onzeker of de aanwezigheid van [X.] sr. het ongeval had voorkomen. In de procedure is niet duidelijk geworden waarom [appellant] op 12 maart 2003 na beëindiging van het werk, tijdens de opruimwerkzaamheden op het dak, zich heeft begeven naar het - niet van (dak)ladders voorziene - dakonderdeel waar hij vervolgens doorheen is gezakt.
9. Nu de VOF is geslaagd in het haar opgedragen bewijs moet worden aangenomen dat zij niet is tekort geschoten in haar zorgplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 BW Pro. Het eindvonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, zij het op andere gronden. Het tussenvonnis van 10 augustus 2005 wordt vernietigd vanwege de onjuiste bewijsopdracht die daarin is gegeven.
[appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Het hof ziet aanleiding de getuigentaxen van de getuigen [D.] en [E.], die – vooraf kenbaar - niets omtrent het probandum hebben kunnen verklaren, buiten beschouwing te laten.
10. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussenvonnis waarvan beroep;
bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de VOF be groot op € 1.367,50 wegens verschotten (waaronder € 1116,50 voor getuigentaxen) en op € 2.682,-- wegens salaris advocaat, te voldoen binnen twee weken na datum van dit arrest bij gebreke waarvan [appellant] de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd met ingang van de vijftiende dag na datum van dit arrest;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser-Schouten en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 september 2009.