Uitspraak
zaaknr. HD 103.004.428
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 28 april 2009,
gewezen in de zaak van:
De naamloze vennootschap naar Belgisch recht, D GROUP EUROPE N.V.
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
appellante,
advocaat: mr. ing. P.M.A.C. van de Laak,
tegen:
MR. PH.W. SCHREURS,
kantoorhoudende te Maastricht,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
VIT FREIGHT SERVICE B.V.,
[LOGISTICS] LOGISTICS B.V., en
TECHNO D SERVICE B.V.,
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 15 mei 2007.
9. Het procesverloop in eerste aanleg, inclusief het eerste hoger beroep (summiere weergave)
a) Nadat in eerste aanleg de inleidende dagvaarding was uitgebracht en conclusies waren gewisseld, heeft de rechtbank Roermond op 27 september 2001 tussenvonnis gewezen (zaaknr. 39828/HAZA 00-524).
D Group heeft daarvan hoger beroep ingesteld, hetwelk bij arrest van 14 oktober 2002 niet ontvankelijk werd verklaard (rolnummer C0101144/RO). In dat hoger beroep had de curator een incidentele vordering ingesteld welke bij incidenteel arrest van 27 mei 2002 was toegewezen.
b) Op 1 augustus 2002 en 21 november 2002 heeft de rechtbank incidentele vonnissen gewezen op een verzoek tot splitsing in verband met het overlijden van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group].
c) Op 9 juni 2004 wees de rechtbank Roermond eindvonnis, waarbij D Group werd veroordeeld.
10. Het verloop van het geding in hoger beroep
d) Bij appeldagvaarding van 21 juni 2004 kwam D Group van het eindvonnis van 9 juni 2004 en van het tussenvonnis van 27 september 2001 in hoger beroep. De zaak is ingeschreven onder rolnummer C0400861, en is op 20 december 2005 ambtshalve geroyeerd. Op verzoek van de curator is de zaak hervat.
e) Op 19 december 2006 diende D Group een incidentele vordering tot het houden van een getuigenverhoor, tevens houdende verzoek tot schorsing in de hoofdzaak in; de zaak is toen andermaal op de rol ingeschreven onder rolnummer C0601520 (thans bovenstaand zaaknummer).
Op 13 februari 2007 reageerde de curator hierop bij een memorie en een afzonderlijke akte.
f) Bij tussenarrest van 15 mei 2007 verwees het hof het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor naar de verzoekschriftenkamer van dit hof, en wees het hof het verzoek om schorsing af. Ook verzoeken van de curator werden afgewezen.
g) Op 19 juni 2007 heeft D Group de memorie van grieven genomen, daarin twintig grieven geformuleerd en daarbij producties 36 tot en met 43 overgelegd.
h) Op 11 september 2007 heeft de curator een akte genomen, onder overlegging van zes producties.
Deze akte hield in een verzoek om terug te komen op het arrest van 15 mei 2007.
Tevens hield deze akte in een incidentele conclusie ex art. 223 Rv Pro.
Op 2 oktober 2007 heeft D Group hierop gereageerd, onder overlegging van drie producties.
i) Bij incidenteel arrest van 15 januari 2008 wees het hof beide incidentele verzoeken van de curator af.
j) Op 12 februari 2008 heeft de curator de memorie van antwoord genomen en producties 1a. tot en met 56 overgelegd.
k) Op 1 april 2008 nam D Group een (uitvoerige) akte, waarbij de eis werd gewijzigd.
Op 15 april 2008 heeft de curator daarop gereageerd. Tegen de eiswijziging maakte hij geen bezwaar, wel tegen de lengte van de akte. De rolraadsheer heeft beslist dat de kamer welke inhoudelijk over de zaak diende te beslissen, zich tevens over de toelaatbaarheid van de akte zou moeten uitlaten.
l) Tenslotte hebben partijen, op 12 februari 2009, hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten; de pleitnotities zijn bij de stukken gevoegd. De stukken zijn voor uitspraak overgelegd.
11. De (verdere) beoordeling
11.1. Wat het bezwaar betreft, zoals geformuleerd door de curator in zijn laatste akte:
Het hof verwerpt dit bezwaar. Het verloop van de procedure was onoverzichtelijk; de inhoudelijke materie en het feitencomplex zijn gecompliceerd; de wederzijds betrokken belangen zijn groot. Bij die stand van zaken is het van groot belang dat in deze laatste feitelijke instantie de betrokkenen voldoende ruimte krijgen om hun standpunten naar voren te brengen. Tegen die achtergrond is de lengte van de akte van 1 april 2008, ook al overschrijdt deze de gebruikelijke lengte van een akte vele malen, niet excessief te noemen.
Overigens is hetgeen in het tweede deel van die akte aan de orde wordt gesteld, de kwestie van de verkoop van het pand te [plaatsnaam], in de memorie van grieven ook reeds aan de orde gesteld op blz. 62-63 en 81-82. Het betrof dus geen nieuwe verwijten waarop de curator niet meer heeft kunnen reageren.
11.2. D Group heeft na een uitgebreid inleidend exposé twintig grieven geformuleerd; deze worden hierna telkens met Arabische cijfers weergegeven. Het hof zal de grieven niet afzonderlijk bespreken, maar – met inachtneming van de grieven – de zaak zoveel mogelijk systematisch bespreken.
11.3. Grieven 1, 3 en 12 zijn gericht tegen de vaststelling van feiten in het tussenvonnis en in het eindvonnis. Het hof zal zelfstandig de feiten vaststellen zodat daarmee aan alle bezwaren welke in dit verband zijn geuit wordt tegemoet gekomen.
11.4. [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] zou bestuurder zijn van D Group, een in België gevestigd naamloze vennootschap naar Belgisch recht. De curator had zowel tegen [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] als tegen D Group vorderingen ingesteld op basis van art. 2:248 BW Pro. [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] is overleden in maart 2002. In verband daarmee zijn de zaken bij vonnis van 21 november 2002 gesplitst, en is het vonnis waarvan beroep enkel gewezen tegen D Group. Mitsdien is in dit geding in hoger beroep enkel de zaak tegen D Group aan de orde.
11.5. D Group was bestuurder en aandeelhouder van D Freight Group BV. Deze was op haar beurt bestuurder en aandeelhouder van [Logistics] Logistics BV, VIT Freight Service BV, Techno “D” Service BV, en Polisol BV. De bedrijven worden hierna genoemd D Group, D Freight, [Logistics], VIT, Techno D en Polisol.
VIT en Techno D zijn opgericht op 10 oktober 1996.
[Logistics] Logistics heette oorspronkelijk [Inter-Europa] Inter-Europa BV, was opgericht in 1974, en maakte onderdeel uit van een ander concern; op 18 april 1997 ging dit bedrijf over naar D Freight. Ook voor zover in de stukken en producties sprake is van “[Inter-Europa] Inter-Europa” zal het hof deze in beginsel aanduiden als [Logistics].
Op 4 en 5 maart 1999 zijn [Logistics], VIT en Techno D failliet verklaard met benoeming van mr Schreurs tot curator. Op 2 maart 1999 is aan D Freight surseance van betaling verleend met benoeming van mr Schreurs tot bewindvoerder; later is zij alsnog failliet verklaard met benoeming van een andere curator. Hierna wordt de curator in de faillissementen van [Logistics], VIT en Techno D, mr Schreurs, aangeduid als “de curator”.
11.6. Procedure tegen [voormalig bestuurder [Logistics], VIT en Techno D.]
11.6.1. Ook [voormalig bestuurder [Logistics], VIT en Techno D.] is bestuurder geweest van [Logistics], VIT en Techno D. Tegen hem heeft de curator een afzonderlijke procedure bij de rechtbank Roermond geëntameerd, welke is geadministreerd onder zaaknummer 39153/HA ZA 00-434. Op 18 oktober 2001 wees de rechtbank daarin een tussenvonnis; daarin werden onder meer getuigenverhoren en een deskundigenonderzoek in het vooruitzicht gesteld. Er zijn getuigen gehoord, doch naar het hof begrijpt is die procedure uiteindelijk geschikt; het hof begrijpt voorts dat het deskundigenonderzoek niet heeft plaatsgevonden. In elk geval heeft geen van partijen aanleiding gezien een deskundigenrapport in het geding te brengen.
11.6.2. D Group verwijst veelvuldig naar dat vonnis en die procedure en wijst discrepanties aan tussen de vonnissen in beide procedures. Aan de beslissingen en overwegingen in de procedure tegen [voormalig bestuurder [Logistics], VIT en Techno D.] komt echter geen gezag van gewijsde toe in de onderhavige procedure.
11.7. Positie van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] en D Group
11.7.1. Ook al is de vordering tegen [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] niet meer aan de orde, toch dienen zijn positie en die van D Group besproken te worden teneinde te bezien of de curator met recht aanspraken tegen D Group geldend zou kunnen maken.
11.7.2. Art. 2:11 BW Pro leidt ertoe dat D Group – die niet rechtstreeks, maar “via” D Freight bestuurder was van [Logistics], VIT en Techno D - aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW Pro.
Aldus doorbreekt art. 2:11 BW Pro tot op zekere hoogte de regel dat een bestuurder niet aansprakelijk is voor fouten van de rechtspersoon waarvan de aangesproken persoon bestuurder is.
11.7.3. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft D Group verdedigd dat art. 2:11 BW Pro niet van toepassing is op de verhoudingen tussen de Belgische vennootschap en haar bestuurders, en dus ook niet op D Group. De curator leest hierin een nieuwe grief.
11.7.4. De vraag of tegen die achtergrond [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group], als hij (statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group zou zijn (geweest), met toepassing van art. 2:11 BW Pro aansprakelijk zou kunnen zijn gehouden is echter niet meer relevant omdat de zaak tegen [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] is ingetrokken. Die kwestie behoeft dus geen bespreking meer zodat ook de vraag of er sprake is van een ontoelaatbare nieuwe grief onbesproken kan blijven.
11.7.5. Bij de vraag of D Group met toepassing van art. 2:11 BW Pro aansprakelijk zou kunnen zijn is van belang dat D Freight is een Nederlandse vennootschap is, en dat de toepasselijkheid van art. 2:11 BW Pro samenhangt met de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group enerzijds en haar dochter D Freight en haar kleindochters [Logistics], VIT en Techno D anderzijds, welke zich geheel in de Nederlandse rechtssfeer afspelen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse – Belgische – rechtspersoon is aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW Pro in de weg zou staan. Daarmee wordt op geen enkele wijze ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders.
11.7.6. Dan resteert het verweer van D Group dat feitelijk zij zelf in het geheel geen van de gewraakte bestuurshandelingen heeft verricht, aangezien het [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] was die al deze handelingen verrichtte.
11.7.7. In dat kader moet voorop worden gesteld dat art. 2:248 BW Pro uitgaat van aansprakelijkheid van het gehele bestuur. Dus ook als enkel [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] (eventueel als bestuurder van [Logistics], VIT en Techno D) bepaalde handelingen zou hebben verricht en deze niet ook, op de wijze als hierna nader te omschrijven, als handelingen van D Group vallen te kwalificeren, dan nog is D Group mede aansprakelijk, tenzij zij er niet alleen in slaagt te bewijzen dat het onbehoorlijk bestuur haar niet viel te verwijten, maar ook dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van dat onbehoorlijk bestuur af te wenden.
11.7.8. Voor de vraag, of daarnaast de handelingen van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] als eigen handelingen van D Group vallen aan te merken is de positie van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] van belang. Volgens de curator was [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] statutair bestuurder van D Group. Volgens D Group waren achtereenvolgens [X.] vanaf 1995 tot 1996 en [echtgenote van (statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] vanaf 1996 statutaire bestuurders, en was [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] gevolmachtigd bestuurder met een algemene lastgeving om alleen handelend alle daden van dagelijks bestuur te stellen, binnen D Group en had [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] geen enkele positie binnen de andere vennootschappen.
11.7.9. Aangenomen moet worden dat deze ruime lastgeving werd beheerst door het Belgische recht.
11.7.10. De hiervoor weergegeven omschrijving van de last met volmacht brengt met zich dat [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] de volledige bevoegdheid had om alle voorkomende noodzakelijke handelingen namens D Group uit te voeren, waardoor D Group dan ook jegens derden gebonden zou zijn. Dat betekent dat handelingen van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] als lasthebber met een ruime volmacht als omschreven in volle omvang aan D Group moeten worden toegerekend. Een vennootschap kan naar haar aard ook niet anders dan door tussenkomst van natuurlijke personen kan handelen. Handelingen door [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] verricht met betrekking tot VIT, Techno D en [Logistics] moeten dan ook geacht worden alle te zijn verricht (eventueel mede) namens D Group, die de (indirecte) bestuurder van die vennootschappen was.
11.7.11. Mogelijk bevat het Belgische recht andere regels ten aanzien van de vraag of en in hoeverre een vennootschap gebonden is door alle handelingen van haar gevolmachtigd lasthebber. Echter, door D Group is niet met kracht van argumenten – tegenover het andersluidend en op zichzelf voor de hand liggende betoog van de curator in de memorie van antwoord onder nrs. 18 tot en met 22 - gesteld dat en waarom D Group op grond van regels, ontleend aan het Belgische recht, niet gebonden zou zijn door de handelingen van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group]. Bij deze stand van zaken volhardt het hof erbij dat D Group door de handelingen van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] werd gebonden en dat de handelingen van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] als bestuurshandelingen aan D Group konden worden toegerekend.
11.7.12. In het voorgaande ligt besloten dat grief 2 faalt.
11.8. Grondslagen van de verwijten
11.8.1. Als gezegd heeft de curator D Group in haar hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [Logistics], VIT en Techno D aansprakelijk gesteld, in de eerste plaats op de voet van art. 2:248 lid 2 BW Pro, in de tweede plaats op de voet van art. 2:248 lid 1 BW Pro.
De rechtbank heeft bij vonnis van 27 september 2001 het beroep op art. 2:248 lid 2 BW Pro in beginsel gehonoreerd, doch D Group in de gelegenheid gesteld tegenbewijs bij te brengen tegen het in dat artikel vervatte vermoeden. Bij eindvonnis van 9 juni 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat D Group in dat bewijs niet was geslaagd, en de vordering toegewezen.
Aldus is de grondslag van de vordering, voor zover deze was gebaseerd op art. 2:248 lid 1 BW Pro, in eerste aanleg niet inhoudelijk door de rechtbank beoordeeld.
11.8.2. De in eerste aanleg genomen conclusie van antwoord is vrij summier en concentreert zich op het verweer dat de oorzaak van de faillissementen een andere is dan onbehoorlijk bestuur. Eerst bij memorie van grieven is een groot aantal andere verwijten van de curator concreet weersproken.
11.8.3. Vermeld moet nog worden dat blijkens een aantal passages in de inleidende dagvaarding en memorie van antwoord de curator kennelijk de mening is toegedaan dat - waar art. 2:248 BW Pro een uitwerking vormt van art. 6:162 BW Pro – ook handelingen van het bestuur ná het faillissement kunnen bijdragen tot het oordeel dat het bestuur onbehoorlijk heeft bestuurd.
11.8.4. Terwijl bij aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW Pro de aangesproken persoon hoogstens aansprakelijk kan zijn voor de door diens onrechtmatige daad ontstane schade, is bij aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW Pro de aangesprokene aansprakelijk voor het totale deficit in het faillissement. Dat laatste is ook wat de curator vordert.
Bij die stand van zaken kunnen handelingen van bestuurders, daterend van na het faillissement, welke naar hun aard niet kunnen worden aangemerkt als handelingen welke mede hebben geleid tot het faillissement, niet worden betrokken bij het oordeel of sprake was van onbehoorlijk bestuur vóór het faillissement, ook al zouden die handelingen mogelijk wel als een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 kunnen Pro worden gekwalificeerd.
11.8.5. Bij de door de curator in verband met [Logistics], VIT en Techno D aan D Group gemaakte verwijten op basis van art. 2:248 lid 1 en Pro lid 2 BW, gaat het deels om specifieke verwijten welke zijn toegespitst op één van die vennootschappen, deels ook om verwijten van meer algemene aard welke betrekking hebben op alle drie de vennootschappen. Het hof behandelt deze laatstgenoemde verwijten eerst.
11.8.6. Met grief 11 maakt D Group er bezwaar tegen dat geen of onvoldoende onderscheid is gemaakt tussen de diverse vennootschappen. Deze grief is gegrond; het hof zal waar nodig dat onderscheid aanbrengen.
11.9. Niet-specifieke verwijten
11.9.1. In het kader van art. 2:248 lid 2 jo Pro. art. 2:10 BW Pro maakt de curator aan D Group als bestuurder van alle drie de vennootschappen verwijten in verband met de volgende kwesties:
a) accountantsverklaringen
b) intercompanyverhoudingen
c) deelnemingen en zustervennootschappen
d) ontbreken vergaderverslagen/niet houden van vergaderingen.
11.9.2. In het kader van art. 2:248 lid 1 BW Pro maakt de curator aan D Group als bestuurder van alle drie de vennootschappen verwijten in verband met de volgende kwesties: e) handelen in strijd met regelgeving
f) veelheid aan geschillen, vooral met [vorige eigenaar]
g) actieve tegenwerking in faillissement
h) onduidelijke managementstructuur/statutaire bestuurders zonder bevoegdheid
i) verhouding Ondernemingsraad.
11.10. Accountantsverklaringen
11.10.1. Dat D Group aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 BW Pro niet zou hebben voldaan heeft de curator beargumenteerd aan de hand van accountantsverklaringen bij de jaarrekeningen en aan de hand van een rapport van [accountant] van 16 september 1998 (prod. 9 bij conclusie van eis).
11.10.2. De jaarrekening 1996-1997 van Techno D vermeldde als accountantsverklaring:
“De aard en omvang van deze [accountants-]werkzaamheden brengen met zich mee dat zij niet kunnen resulteren in die zekerheid omtrent de getrouwheid van de jaarrekening die aan een accountantsverklaring of beoordelingsverklaring kan worden ontleend.”
11.10.3. De jaarrekeningen 1996-1997 van [Logistics] en VIT vermeldden als accountantsverklaring:
“De interne organisatie is niet zodanig ingericht dat door accountantscontrole op rationele wijze de vereiste zekerheid kan worden verkregen over de volledigheid van de in de jaarrekening opgenomen omzet en de daarmee rechtstreeks samenhangende posten.”
11.10.4. In het rapport [accountant] wordt opgemerkt dat de administratie ondoorzichtig is en de cijfers onbetrouwbaar zijn door de massale doorberekeningen over en weer.
11.10.5. Volgens D Group gaat het bij de accountantsverklaringen om betrekkelijk standaardvoorbehouden, hetgeen de curator betwist. Wat daarvan zij, naar ’s hofs oordeel dient een verwijt dat niet aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 BW Pro is voldaan te worden geconcretiseerd (zoals de curator overigens ook heeft gedaan; zie hierna) en dient aan de hand daarvan te worden bezien of het verwijt terecht is. Daarbij kunnen bevindingen van accountants en deskundigen zoals [accountant] wel een rol spelen, doch op zichzelf zijn kwalificaties zoals die hiervoor zijn geciteerd onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Grief 7 slaagt.
11.11. Intercompanyverhoudingen
11.11.1. De curator heeft gewag gemaakt van een excessieve hoeveelheid intercompanyboekingen, en verwees daarbij onder meer naar het rapport [accountant].
11.11.2. De vraag of de bedrijfsstructuur als zodanig voldoende doorzichtig kan eventueel aan de orde komen bij de verwijten in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro. Indien de transacties als zodanig correct zijn geadministreerd, ligt de conclusie dat de boekhouding niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW Pro niet aanstonds voor de hand.
11.11.3. Voor het overige is dit verwijt te weinig geconcretiseerd om daaraan de conclusie te verbinden dat de boekhouding niet aan de eisen van art. 2:10 BW Pro voldeed, met daaraan verbonden de vergaande sanctie welke voortvloeit uit art. 2:248 lid 2 BW Pro.
11.12. Deelnemingen en zustervennootschappen
11.12.1. VIT België komt verderop aan de orde. Voor het overige gaat het om:
- VIT Transport i Spedycja Sp. z.o.o. (VIT Polen)
- [Nederland] Nederland B.V. ([Nederland])
- [Holding] Holding B.V. ([Holding])
- Polisol
11.12.2. De curator verwijst naar prod. 10, maar kennelijk is bedoeld prod. 15 bij conclusie van eis. Het betreft de geconsolideerde balans van D Freight Group. Op pag. 5 is opgenomen welke vennootschappen in de consolidatie zijn opgenomen.
De curator is ook bewindvoerder van D Freight geweest in de periode van maart tot juni 1999 en verlangde - begrijpelijk - in die hoedanigheid inzicht in de deelnemingen van D Freight. De curator heeft gesteld dat onduidelijk is welke vennootschap welke deelnemingen had.
Thans gaat het echter uitsluitend om [Logistics], VIT en Techno D. Vooralsnog blijkt uit de geconsolideerde jaarrekening dat enkel D Freight deelnemingen had. In de stukken van [Logistics], VIT en Techno D komen geen deelnemingen voor. Concrete aanwijzingen dat deze vennootschappen wel deelnemingen hadden, zijn niet voorhanden en de curator heeft daartoe ook niets gesteld.
11.12.3. Ontegenzeglijk dienen bestuurders op grond van de Faillissementswet alle relevante informatie aan de curator te verstrekken, ook omtrent deelnemingen en zustervennootschappen. Een weigering om dat te doen impliceert echter niet dat de administratie niet voldeed aan de eisen die uit art. 2:10 BW Pro voortvloeien.
11.12.4. De curator heeft zich erop beroepen dat duidelijkheid diende te bestaan omtrent regresrechten over en weer met betrekkingen tot de deelnemingen en zustervennootschappen. De curator heeft niets gesteld over regressituaties (anders dan die welke voortvloeien uit de uitwinning van zekerheden, toebehorende aan rechtspersoon A voor schulden van rechtspersoon B). Omtrent het bestaan van materiële vorderingen over en weer is niets gesteld, dus ook niet omtrent tekortkomingen in de boekhouding op dat punt.
11.12.5. Mitsdien heeft de curator in dit verband onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit blijkt dat de administratie van VIT, Techno D en [Logistics] niet op orde was.
11.13. Vergaderingen; verslagen
11.13.1. Het verwijt zoals dit in eerste aanleg was omschreven was zeer summier en niet geconcretiseerd.
Bij memorie van grieven betwistte D Group gemotiveerd dat er geen wettelijk voorgeschreven aandeelhoudersvergaderingen en geen bestuursvergaderingen werden gehouden; zij wees erop dat de curator de volledige administratie onder zich houdt.
11.13.2. De curator reageerde daarop met te verwijzen naar een brief van de raadsman van D Group, waaruit volgde dat er geen vergaderingen werden gehouden en/of daarvan geen verslagen waren gemaakt. In elk geval heeft de curator dergelijke stukken niet aangetroffen. Juist omdat hier verschillende vennootschappen betrokken waren met niet telkens identieke besturen, was het noodzakelijk dat er ordelijke, gedocumenteerde en toegankelijke besluitvormingstrajecten waren, maar daarvan heeft hij niets terug kunnen vinden.
11.13.3. Het hof is van oordeel dat de curator daarmee onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de voorgeschreven vergaderingen niet zijn gehouden en daarvan geen verslagen zijn gemaakt. De enkele omstandigheid dat er weinig werd vergaderd en dat de verslaglegging slechts summier geweest zal zijn leidt niet tot de conclusie dat niet is voldaan aan de verplichting van art. 2:10 BW Pro. Mitsdien laat het hof deze kwestie buiten beschouwing.
11.14. Handelen in strijd met de regelgeving
11.14.1. Het gaat er hierbij om dat binnen de bedrijven – het moet dan vooral om VIT en [Logistics] zijn gegaan - structureel de Wet Vervoer Goederen over de weg zou zijn geschonden, hetgeen concurrentievervalsend zou werken. Hiervoor zou VIT vanaf medio 1997 10 maal zijn veroordeeld.
De curator heeft echter onvoldoende toegelicht waarom dit onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW Pro oplevert en waarom aannemelijk zou zijn dat zulks een belangrijke oorzaak van de faillissementen heeft opgeleverd. Voorts is de curator op dit onderdeel blijven steken in algemeenheden, zodat geen zicht verkregen kan worden op de omvang van dit verschijnsel. Het hof gaat hieraan voorbij.
11.15. Veelheid aan geschillen
11.15.1. Het gaat hierbij vooral om geschillen tegen de vorige eigenaar, [vorige eigenaar]. De curator heeft onder verwijzing naar het rapport van [accountant] niet alleen afdoende toegelicht dat het ging om een veelheid aan geschillen welke een onevenredig beslag legde op de tijd van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] en de aansturing van de bedrijven ernstig bemoeilijkte, zo niet onmogelijk maakte, maar bovendien dat de ING als – begrijpelijke - voorwaarde voor de continuering van het krediet verlangde dat deze geschillen afdoende zouden worden opgelost.
11.15.2. Het hof neemt zonder meer aan dat indien de aandacht van het bestuur vooral gericht is op het voeren van procedures tegen derden, de kans groot is dat de aansturing van het bedrijf erbij inschiet en dat zulks een negatieve invloed heeft op het bedrijf. Dat is echter onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro.
11.16. Actieve tegenwerking in het faillissement
11.16.1. Het hof verwijst naar rov. ?11.8.4 . Wat er van de juistheid van deze verwijten – als nader toegelicht in de inleidende dagvaarding sub 105-128 – ook zij, deze dragen niet bij tot het oordeel dat vóór de faillissementen er sprake was van onbehoorlijk bestuur waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak heeft gevormd van de faillissementen.
11.17. Onduidelijke managementstructuur, statutaire bestuurders zonder zeggenschap, ontbreken ondernemingsraad
11.17.1. Onder deze noemer heeft de curator een aantal kenmerken van de bedrijfsvoering van de diverse vennootschappen opgesomd, waaruit wel duidelijk wordt dat op die punten nog veel viel te verbeteren. Maar onvoldoende toegelicht is waarom dit onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro zou opleveren, met de in dat artikel bedoelde sanctie tot gevolg. Mitsdien passeert het hof die verwijten.
11.18. Tussenconclusie met betrekking tot niet-specifieke verwijten
11.18.1. De verwijten als geformuleerd in rov. ?11.9.1 a) tot en met d) impliceren geen relevante overtreding van art. 2:10 BW Pro en leiden dus niet tot het oordeel dat er sprake was van onbehoorlijk bestuur, en dus evenmin op de voet van art. 248 lid 2 BW Pro tot het vermoeden dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement. In zoverre heeft de rechtbank in het tussenvonnis ten onrechte anders geoordeeld en aan D Group tegenbewijs opgedragen.
11.18.2. De verwijten als geformuleerd in rov. ?11.9.2 e) tot en met i) impliceren geen onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro.
11.19. Specifieke verwijten
11.19.1. Het hof gaat thans over tot de bespreking van de door de curator aan D Group gemaakte specifieke verwijten, zoveel mogelijk per vennootschap, welke zouden kunnen leiden tot toepassing van art. 2:248 lid 2 of Pro lid 1 BW.
in verband met art. 2:248 lid 2 jo Pro. 2:394 BW
- publicatieplicht (VIT, Techno D en [Logistics])
in verband met art. 2:248 lid 2 jo Pro 2:10 BW
- de eigendom van het wagenpark (Techno D en mogelijk [Logistics])
- ontbreken van de vermelding van de deelneming in VIT België (VIT)
- het douane-entrepot
- de onroerende zaak van [Logistics] in [vestigingsplaats] ([Logistics])
in verband met art. 2:248 lid 1 BW Pro
- vervreemding 20 opleggers aan Bezoma (Techno D)
- vervreemding 2 DAF vrachtwagens aan [vrachtauto’s] (Techno D)
- vervreemding personenauto’s aan broer en zoon [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] (Techno D)
- vervreemding VIT België (VIT)
- verkoop onroerende zaak in [vestigingsplaats] door [Logistics] aan Polisol ([Logistics])
11.20. VIT, Techno D en [Logistics]
11.21. Boekjaren; jaarstukken
11.21.1. [Logistics] enerzijds en VIT en Techno D anderzijds hadden boekjaren, die niet synchroon liepen. Na de overname van [Logistics] in het voorjaar van 1997 is besloten dat de boekjaren gesynchroniseerd zouden worden, aldus dat deze gingen lopen van 1 juli tot en met 30 juni van het daarop volgende kalenderjaar. Waar dat toe leidt voor de publicatieverplichting komt verderop aan de orde.
11.21.2. De curator heeft aan D Group diverse inhoudelijke verwijten gemaakt in verband met art. 2:10 BW Pro; hij heeft zich er evenwel niet (gemotiveerd) op beroepen dat niet tijdig zou zijn voldaan aan de in art. 2:10 lid 2 BW Pro omschreven verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten op te maken. In elk geval heeft voor alle drie de vennootschappen te gelden dat blijkens een daarop gesteld datumstempel die jaarstukken door de AvA zijn vastgesteld op 13 juli 1998; voor wat betreft [Logistics] vindt die datum zijn bevestiging in de inzending aan het handelsregister op 15 juli 1998. Dat die datum van 13 juli 1998 als datum van de vaststelling niet juist zou zijn, is door de curator niet met kracht van argumenten gesteld.
Bij de verderop te bespreken vraag of en in hoeverre inhoudelijk aan de eisen van art. 2:10 BW Pro is voldaan, zal het hof zich concentreren op deze jaarstukken zoals deze op 13 juli 1998 zijn vast gesteld.
11.22. VIT en Techno D
11.23. Publicatie
11.23.1. VIT en Techno D waren opgericht op 10 oktober 1996; het boekjaar liep gelijk met het kalenderjaar en het eerste boekjaar liep van 10 oktober tot 31 december 1996 (prod. 5 en 7 bij conclusie van eis); het hof noemt dit eerste boekjaar P.
Door de reeds genoemde wijziging van het boekjaar liep het tweede boekjaar dat aanvankelijk was voorzien voor het kalenderjaar 1997, slechts over een half kalenderjaar, van 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997 (prod. 6 en 8 bij conclusie van eis); het hof noemt dit tweede boekjaar Q.
11.23.2. Een en ander resulteerde erin dat VIT en Techno D hun jaarrekening over boekjaar P hadden moeten deponeren uiterlijk 1 februari 1998 en over boekjaar Q uiterlijk 1 augustus 1998.
11.23.3. Voor VIT en Techno D zijn niet twee afzonderlijke jaarrekeningen over boekjaren P en Q opgemaakt en vastgesteld, doch jaarrekeningen over de samengevoegde perioden PQ. In de visie van D Group liep het boekjaar in die periode ook van 10 oktober 1996 tot 30 juni 1997. Uit de statuten blijkt echter dat dit niet juist is.
11.23.4. Afgezien van de hierna te bespreken kwestie van deponering, voldeden de stukken in twee opzichten niet aan de wettelijke vereiste:
- ten eerste zijn niet voor de statutaire boekjaren P en Q afzonderlijke jaarrekeningen opgemaakt;
- ten tweede is voor boekjaar P de jaarrekening te laat gepubliceerd.
11.23.5. De curator heeft niet toegelicht welk daadwerkelijk of potentieel nadeel schuldeisers door een en ander hebben geleden. Hoewel formeel niet juist, acht het hof het niet onbegrijpelijk dat, nadat op 30 juni 1997 de statuten waren gewijzigd, VIT en Techno D – tegen de achtergrond van het gegeven dat de bedrijven nog geen jaar oud waren – meenden te kunnen volstaan met een eerste jaarrekening op te stellen over de eerste periode van bijna negen maanden. Het hof merkt dit aan als een onbelangrijk verzuim.
11.24. Deponering
11.24.1. Uitgaande van een gecombineerde periode PQ hadden de jaarstukken uiterlijk 1 augustus 1998 gedeponeerd moeten zijn. Volgens D Group zijn deze stukken tegelijk met die betreffende [Logistics] verzonden aan de Kamer van Koophandel en zijn de stukken van [Logistics] aldaar op 15 juli 1998 – dus tijdig – binnengekomen en geregistreerd.
De jaarstukken betreffende VIT en Techno D zijn echter niet geregistreerd als op 15 juli 1998 bij de Kamer van Koophandel ontvangen. Later zijn deze alsnog (of andermaal, in de lezing van D Group) ter deponering ingezonden en de ontvangst is toen aangetekend op 31 januari 2000, hetgeen in elk geval te laat is.
11.24.2. Er zijn logischerwijze slechts drie mogelijkheden denkbaar: ten eerste, de Kamer van Koophandel heeft ook de jaarstukken van VIT en Techno D ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of de stukken kwijt gemaakt; ten tweede: de accountant – die voor deponering zorg zou dragen – heeft wel de jaarstukken van [Logistics], maar niet die van VIT en Techno D ingezonden; ten derde: D Group heeft de accountant in het geheel niet geïnstrueerd om die jaarstukken van VIT en Techno D te deponeren.
11.24.3. Dat de laatste situatie zich voordoet is niet aannemelijk geworden; daarvoor zijn in het geheel geen aanwijzingen voorhanden.
11.24.4. D Group heeft een proces-verbaal van getuigenverhoor in de zaak van de curator tegen [voormalig bestuurder [Logistics], VIT en Techno D.] in het geding gebracht. Aan dat stuk, en de daarin opgenomen getuigenverklaringen, komt in de onderhavige procedure vrije bewijskracht toe. Aan de bewuste verklaringen, van [getuige 1.] en [getuige 2.], vallen naar ’s hofs oordeel tenminste sterke aanwijzingen te ontlenen dat (ook) de jaarstukken van VIT en Techno D aan de Kamer van Koophandel zijn verzonden, op of omstreeks 13-15 juli 1998.
Daarvan uitgaande valt realiter aan D Group niet te verwijten dat zij de jaarstukken niet zou hebben gepubliceerd. De curator heeft erop gewezen dat eenvoudig online gecontroleerd kan worden óf de jaarstukken zijn gedeponeerd, maar dat argument gaat niet op, indien er geen concrete aanleiding is voor een dergelijke controle.
11.24.5. Voor zoveel nodig merkt het hof nog op, dat indien – in weerwil van het voorgaande – aangenomen moet worden dat de accountant zich heeft vergist en de stukken niet (tijdig) heeft ingezonden, dat weliswaar voor risico van de opdrachtgever komt, doch dat zulks (tegen de achtergrond van het gegeven dat het bij publicatie van dit soort stukken telkens gaat om momentopnames welke zo lange tijd na afloop van het boekjaar worden openbaar gemaakt, dat deze voor de schuldeisers voor het inschatten van hun risico’s nog slechts beperkte betekenis hebben) als een betrekkelijk onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt, althans niet kan leiden tot toepasselijkheid van art. 2:248 lid 2 BW Pro.
11.24.6. Grieven 5 en 6 slagen mitsdien.
11.25. Techno D
11.26. Administratie van het vrachtwagenpark
11.26.1. Uit het rapport [accountant] blijkt dat VIT zich bezig hield met trucking, nationaal en internationaal vervoer, dat [Logistics] zich bezighield met trucking van CCC trailers en warehousing, en dat Techno D zich bezig hield met onderhoud en reparatie van het eigen materieel en met verhuur van materieel aan VIT en [Logistics].
11.26.2. De curator stelde in de inleidende dagvaarding dat het wagenpark was geactiveerd binnen [Logistics] en Techno D, later alleen in Techno D, doch dat in weerwil daarvan de “bestuurders” zulks zijn gaan betwisten op de grond dat D Freight rechthebbende zou zijn daar deze de vrachtwagens had gekocht en betaald. Aldus viel – stelt de curator – uit de administratie niet eenduidig af te leiden wie de rechthebbende was.
D Group erkent dat het wagenpark aanvankelijk binnen [Logistics] en Techno D, later uitsluitend binnen Techno D viel. Zij betwist het dispuut omtrent de eigendom waarvan de curator gewag maakt, stelt dat zulks hooguit [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] kan hebben betroffen, en stelt zich op het standpunt dat daaruit de ondeugdelijkheid van de administratie niet blijkt.
Bij memorie van antwoord heeft de curator uitvoering geciteerd uit correspondentie waaruit blijkt dat zowel D Group als haar raadslieden mr. Roelink en Fruytier zich op het standpunt stelden dat D Freight gerechtigd was tot het wagenpark en dat er ook stukken waren waaruit dat bleek. Anders dan D Group stelt blijkt dus wel van het bestaan van zo’n dispuut.
11.26.3. Het gaat om roerende zaken waarvan de feitelijke heerschappij in beginsel de houder als eigenaar legitimeert. De tenaamstelling van het kentekenbewijs is voor de eigendomsvraag niet alles bepalend (ofschoon dit in de praktijk wel een factor van belang kan zijn). Het was dus van belang om op niet voor misverstand vatbare wijze vast te leggen wie de eigenaar daarvan was.
11.26.4. In weerwil daarvan kan uit de enkele omstandigheid dat derden menen toch aanspraken op die vrachtauto’s te doen gelden niet de dwingende conclusie worden getrokken dat de boekhouding niet voldeed. Daartoe zouden meer concrete gegevens gesteld moeten zijn omtrent de wijze van inrichting van die boekhouding welke tot die conclusie zou voeren, maar het ontbreekt het hof aan gegevens dienaangaande. Mitsdien is onvoldoende gesteld om op dit onderdeel tot onbehoorlijk bestuur te concluderen.
11.27. Opleggers Bezoma
11.27.1. Techno D heeft 20 opleggers die zij eerder voor ƒ 1,2 miljoen had verworven in januari 1999 voor ƒ 587.000,-- verkocht aan Bezoma, waarna de koopprijs is verrekend met openstaande vorderingen van Bezoma op Techno D.
D Group stelt dat ook volgens [accountant] een besluit om mee te werken aan sale and leaseback constructie onder omstandigheden een verstandig besluit kan zijn. Terecht stelt de curator daar tegenover dat in het onderhavige geval er geen liquiditeiten in de boedel vloeiden, maar dat de verkoopprijs werd verrekend met openstaande vorderingen. Mogelijk veranderde er niets in de vermogenspositie, maar wel verdwenen er waardevolle activa ten faveure van één van de schuldeisers.
11.27.2. D Group stelt nog dat Bezoma een dwangcrediteur was omdat deze de 20 verleasete opleggers kon terughalen als Techno D de openstaande posten niet voldeed.
Het hof acht dit verweer onbegrijpelijk. Zolang die opleggers niet aan Bezoma waren verkocht, kon deze de opleggers helemaal niet terug halen. Dat Bezoma in de positie verkeerde om D Group te dwingen tot deze sale and lease back, met verrekening van de opbrengst met openstaande vorderingen van Bezoma, is voor het overige niet nader toegelicht.
11.27.3.Terecht heeft de curator in deze transactie een element van onbehoorlijk bestuur gezien.
11.28. Vrachtauto’s [vrachtauto’s]
11.28.1. Hiervoor geldt, mutatis mutandis, hetzelfde als voor de opleggers die aan Bezoma zijn verkocht.
11.29. Oorzaak faillissement?
11.29.1. Ofschoon er dus sprake was van onbehoorlijk bestuur, en mogelijk van paulianeuze handelingen, is bij gebreke van een toelichting niet aannemelijk geworden dat de transacties met betrekking tot de vrachtauto’s en opleggers in relevante mate tot het faillissement hebben bijgedragen. Het faillissement had mogelijk kunnen worden afgewend of uitgesteld als de liquide middelen wèl aan de vennootschap ten goede was gekomen, maar daarmee is nog niet gezegd dat deze transactie tot het faillissement heeft bijgedragen. Weliswaar verbeterde door deze transacties de liquiditeitspositie niet, maar deze verslechterde evenmin noemenswaard, terwijl de vermogenspositie praktisch ongewijzigd bleef.
11.30. Vervreemding personenauto’s
11.30.1. De curator heeft gewezen op het feit dat een zoon van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] reed in een Mercedes welke hij niet terug wilde geven.
Dit impliceert op zichzelf echter geen onbehoorlijk bestuur. Volgens D Group was de zoon een werknemer van D Freight. Daarvan uitgaande levert het feit dat hem een auto ter beschikking was gesteld geen onbehoorlijk bestuur op en kan dit ook niet uit de weigering om de auto terug te geven worden afgeleid.
11.30.2. De curator heeft onder overlegging van een brief van de advocaat van de broer van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] betoogd dat [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] in het zicht van de faillissementen een auto aan zijn broer had geschonken. Dit valt aan te merken als onbehoorlijk bestuur. D Group stelt dat zij daarbij niet betrokken was en dat het kennelijk een soloactie was van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group], maar dat doet in verband met aansprakelijkheid krachtens art. 2:248 lid 1 BW Pro niet ter zake. Hoogstens zou D Group kunnen trachten zich te disculperen op grond van art. 2:248 lid 3 BW Pro, maar door haar is niets gesteld omtrent de maatregelen welke zij heeft ondernomen om de gevolgen van deze actie af te wenden.
Er is echter door de curator onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat deze handeling in relevante mate heeft bijgedragen tot het faillissement.
11.31. Eindconclusie met betrekking tot Techno D
11.31.1. Het hof komt tot de slotconclusie dat er geen sprake is van relevante overschrijdingen van de publicatie- of boekhoudplicht welke onbehoorlijk bestuur opleveren en daarmee het vermoeden opleveren dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak heeft gevormd voor het faillissement. Grieven 8 en 9 slagen dus met betrekking tot Techno D.
Wel is er sprake van handelingen welke als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro kunnen worden aangemerkt, doch niet aannemelijk is dat die in relevante mate tot het faillissement hebben bijgedragen.
Alle vorderingen met betrekking tot Techno D dienen te worden afgewezen; de vonnissen waarvan beroep dienen in zoverre te worden vernietigd.
11.32. VIT
11.32.1. Een van de deelnemingen betrof VIT Freight Belgium B.V.B.A. (VIT België). De curator heeft bij conclusie van eis overgelegd de producties 15 en 15A (de curator verwees wederom per abuis naar prod. 10). Uit prod. 15A volgt dat op 12 februari 1998 een aandeelhoudersvergadering plaats vond van de Belgische BVBA “[Belgische BVBA]”, waarbij als aandeelhouder aanwezig was VIT Freight Service BV, vertegenwoordigd door [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group]. Bij die vergadering is besloten de naam van [Belgische BVBA] te wijzigen in VIT Freight Belgium BVBA. Mitsdien was op dat moment VIT de eigenaar van VIT België.
Uit prod. 15 blijkt dat op 27 januari 1999 een aandeelhoudersvergadering van VIT België plaats vond, waarbij als aandeelhoudster werd genoemd mevrouw [echtgenote van (statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] [echtgenote van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group], hof], waarbij [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] als bestuurder werd ontslagen, de naam van VIT België werd gewijzigd en een nieuwe bestuurder werd benoemd.
Uit prod. 15A bij cva, de jaarstukken van VIT over 1997-1998, blijkt niets omtrent de deelneming in VIT België.
11.32.2. Uit voorgaande alinea volgt dat VIT België in elk geval gedurende enige tijd tot het vermogen van VIT heeft behoord, zodat de deelneming in de stukken van VIT had behoren te zijn vermeld. In zoverre is dus sprake van een tekortkoming van de boekhouding van VIT in de zin van art. 2:10 BW Pro.
11.32.3. De curator heeft voorts suggesties opgeworpen dat deze onderneming om niet zou zijn overgedragen, maar concrete gegevens omtrent enige de vennootschap benadelende handeling zijn niet gesteld. Voor zover de curator aan D Group bedoelt te verwijten dat het enkele feit dat de overdracht van de aandelen in VIT België niet deugdelijk schriftelijk is afgewerkt reeds onbehoorlijk bestuur impliceert, geldt dat de curator niets heeft gesteld waaruit volgt dat aannemelijk is dat dit heeft bijgedragen tot de ondergang van VIT.
11.32.4. Niet elke fout in de boekhouding leidt tot de conclusie dat sprake is van een situatie waarop art. 2:248 lid 2 BW Pro doelt. In dit geval is door de curator zo weinig gesteld omtrent de achtergronden van deze VIT België en omtrent de vraag in hoeverre deze niet-vermelding tot enig nadeel heeft geleid, dat het hof dit als een verzuim van betrekkelijk onbelangrijke aard dient aan te merken.
11.33. Eindconclusie met betrekking tot VIT
11.33.1. Het hof komt tot de slotconclusie dat er geen sprake is van relevante overschrijdingen van de publicatie- of boekhoudplicht welke onbehoorlijk bestuur opleveren en daarmee het vermoeden opleveren dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak heeft gevormd voor het faillissement. Grieven 8 en 9 slagen dus met betrekking tot VIT.
Evenmin is sprake is van relevante handelingen welke als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro kunnen worden aangemerkt.
Alle vorderingen met betrekking tot VIT dienen te worden afgewezen; de vonnissen waarvan beroep dienen in zoverre te worden vernietigd.
11.34. [Logistics]
11.35. Publicatieplicht
11.35.1. Voor [Inter-Europa] Inter-Europe heeft oorspronkelijk een boekjaar gegolden dat gelijk liep met het kalenderjaar, maar sedert 1989 liep het boekjaar van 1 april tot en met 31 maart van het daarop volgende jaar (prod. 2 bij conclusie van eis). Op 30 juni 1997 zijn de statuten van [Logistics] gewijzigd, aldus dat het boekjaar in het vervolg zou lopen van 1 juli tot en met 30 juni van het daarop volgende jaar.
Het hof noemt de periode van 1 april 1996 tot en met 31 maart 1997 periode A, de periode van 1 april 1997 tot en met 30 juni 1997 periode B, en de samengestelde periode van 1 april 1996 tot en met 30 juni 1997 periode AB.
De wijziging met betrekking tot het boekjaar hield voor het lopende boekjaar in dat dit geacht werd te lopen over de hele periode AB (prod. 3 bij conclusie van eis).
11.35.2. [Logistics] had haar jaarrekening over boekjaar AB moeten deponeren uiterlijk 1 augustus 1998.
[Logistics] heeft echter op 15 juli 1998 een jaarrekening over periode B gedeponeerd. Over periode A heeft zij noch toen, noch later, een jaarrekening gedeponeerd.
D Group stelt dat dit ook niet nodig/mogelijk was, omdat [Logistics] in periode A nog deel uitmaakte van een ander concern dat een geconsolideerde jaarrekening opmaakte waarin ook de gegevens van [Logistics] waren opgenomen.
11.35.3. Partijen hebben in dat verband veel aandacht besteed aan het door D Group aan de curator gemaakte verwijt dat deze het bestaan van een “403-verklaring” zou hebben verzwegen en aan het door D Group tegen de vonnissen geuite bezwaar dat de rechtbank aan deze aangelegenheid onvoldoende aandacht zou hebben besteed. Wat hiervan zij, deze kwestie kan in elk geval in volle omvang in hoger beroep aan de orde worden gesteld. Tegen die achtergrond behoeven grieven 12, 13 en 14 geen bespreking.
11.35.4. D Group heeft in dit verband onder meer verwezen naar het vonnis van de rechtbank Roermond van 18 oktober 2001 in de zaak tegen [voormalig bestuurder [Logistics], VIT en Techno D.].
In dat vonnis wordt als stelling van [voormalig bestuurder [Logistics], VIT en Techno D.] gemeld dat de verklaring ex art. 2:403 BW Pro door de voormalige moedermaatschappij van [Logistics] is ingetrokken per 31 maart 1997.
Deze stelling is niet door de curator weersproken. Hij heeft zich – memorie van antwoord sub 40 – erop beroepen dat na zo’n intrekking de ex-vrijgestelde dochter alsnog moet publiceren over de periode voorafgaande aan de intrekking.
11.35.5. De kwestie is in de vakliteratuur omstreden. Verdedigd wordt dat de uittredende dochter over het lopende boekjaar moet publiceren, maar ook dat deze over het daaraan voorafgaande boekjaar moet publiceren.
11.35.6. In het onderhavige geval is bij de statutenwijziging van 30 juni 1997 uitdrukkelijk bepaald dat het “lopende boekjaar” zou lopen vanaf 1 april 1996, over de hele periode AB.
Het valt bovendien niet in te zien dat aan de verplichting om ook over periode A jaarstukken op te stellen en te publiceren in redelijkheid niet voldaan had kunnen worden. Immers, er moeten gegevens voorhanden zijn geweest op basis waarvan de geconsolideerde jaarstukken van de toenmalige moedermaatschappij van [Logistics] zijn opgemaakt. Op basis van diezelfde gegevens hadden ook jaarstukken betreffende [Logistics] over periode A moeten kunnen worden gereconstrueerd.
11.35.7. Mitsdien is in dit opzicht D Group als bestuurder tekort geschoten in haar verplichting om tijdig te publiceren over periode A.
11.35.8. Het hof is evenwel van oordeel dat dit verzuim tegen de hiervoor geschetste achtergrond, met name dat er afzonderlijk is gepubliceerd over een deel van de periode AB, terwijl over de rest van die periode is gepubliceerd als onderdeel van de geconsolideerde jaarstukken van haar voormalige moedermaatschappij als een “onbelangrijk verzuim” valt aan te merken.
11.35.9. Het vorenstaande impliceert dat grief 4 faalt, en grief 15 – voor zover deze betrekking heeft op [Logistics] – eveneens, maar dat grief 16 slaagt.
11.36. Douane-entrepot
11.36.1. [Logistics] verzorgde de opslag en douaneafhandeling van consumer electronics ten behoeve van Roadstar. Er zijn problemen en meningsverschillen ontstaan die samenhingen met het gegeven dat er allengs grote verschillen zijn ontstaan tussen de administratieve voorraad en de fysieke voorraad, hetgeen heeft geleid tot claims van de douane en van Roadstar. Een en ander werd in de hand gewerkt door het feit dat de douaneadministratie en de voorraadadministratie niet aan elkaar gekoppeld waren.
Een en ander is door de curator gesteld en door D Group (bij gebrek aan wetenschap) betwist.
11.36.2. Nu dit niet vast staat kan ook niet gezegd worden dat de administratie van [Logistics] op dit punt niet voldeed.
11.37. Onroerende zaak van [Logistics] in [vestigingsplaats]
11.37.1. Zie hiervoor de inleidende dagvaarding nrs. 58-63, de memorie van grieven onder b.13, en de memorie van antwoord onder nrs. 71-77 en 123-124.
[Logistics] was eigenaar van een onroerende zaak in [vestigingsplaats], welke met de overgang van [Logistics] naar D Group/D Freight mee over ging. De zaak was verhypothekeerd aan ING en is onderhands door de curator verkocht voor ƒ 13.975.000,--. Weliswaar was Polisol, de (economisch) eigenaresse van deze onroerende zaak, niet failliet was verklaard, maar de onroerende zaak diende mede tot onderpand voor het concernkrediet zodat dit uit dien hoofde is verkocht.
11.37.2.D Group heeft als prod. 8 bij conclusie van antwoord een kredietofferte van ING van 16 september 1998 overgelegd, waarin op blad 3 onder het hoofd “middellang krediet” is vermeld dat [Logistics] Europa als kredietnemer optreedt, maar dat na overname van de bedrijfsgebouwen met grond in [vestigingsplaats] door Polisol het krediet door Polisol zal worden voortgezet.
Als prod. 10 bij conclusie van eis heeft de curator overgelegd een van 18 september 1998 daterende akte van economische overdracht van de onroerende zaak in [vestigingsplaats] door [Logistics] aan Polisol voor een bedrag van ƒ 9 miljoen, zulks op verlangen van ING.
11.37.3. Voor zover de curator het realiteitsgehalte van de transactie ter discussie stelt geldt dat er vooralsnog onvoldoende aanwijzingen voorhanden zijn dat die transactie geen reëel karakter zou hebben.
11.38.Verwijt op basis van art. 2:248 lid 1 BW Pro
11.38.1.[Logistics] was structureel verliesgevend, vooral in verband met een verliesgevend contract met CCC. Dat betekende dat er een sanering diende plaats te vinden. In april 1997 is [Logistics] overgegaan naar D Freight. [Logistics] is aangekocht voor ƒ 10,8 miljoen. In verband met de beoogde sanering was in de genoemde koopsom een forse “bruidschat” begrepen, in die zin dat – naar het hof begrijpt - de intrinsieke waarde van de aandelen hoger was dan de koopprijs daarvan. Een en ander werd vorm gegeven aldus de onroerende zaak van [Logistics] met een getaxeerde waarde van ƒ 14,5 miljoen in het kader van de verkoop werd gewaardeerd op ƒ 9 miljoen (memorie van antwoord nr. 124). Dat die waarde van ƒ 14,5 miljoen reëel was blijkt wel uit de in het faillissement gerealiseerde opbrengst.
11.38.2.Met de overdracht aan Polisol voor ƒ 9 miljoen, hetzelfde bedrag als waarvoor het pand was “verworven”, heeft D Group meegewerkt aan een constructie waarbij de “bruidschat” van omstreeks ƒ 5 miljoen die was bedoeld om het structureel verliesgevende [Logistics] te saneren, geheel werd overgeheveld naar Polisol.
11.38.3. Het komt – naar algemeen bekend is – vaker voor dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap, en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht. Dit is niet per definitie onjuist of paulianeus en geeft ook niet automatisch blijk van onbehoorlijk bestuur.
Indien het echter gaat om het uiteenrafelen van een bestaande situatie waarbij een vennootschap een lopend bedrijf heeft met opdrachten, schuldeisers en schuldenaren, en activa, is het zaak om bij de vervreemding van die activa er wel zorg voor te dragen dat zulks tegen een reële waarde geschiedt.
Dat geldt temeer indien, zoals in dit geval, een activum (de bruidschat) nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren.
11.38.4.Tegen die achtergrond kon geen redelijk handelend bestuur besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige. Terecht verwijt de curator op dit onderdeel aan D Group onbehoorlijk bestuur. Hierdoor verslechterde de vermogenspositie van [Logistics] in één keer met omstreeks ƒ 5 miljoen. Het is alleszins aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Zulks kan in zijn algemeenheid reeds gezegd worden bij een onderneming met een balanstotaal van omstreeks ƒ 20 miljoen, maar geldt temeer bij dit structureel verlieslatende bedrijf.
11.39.1. De curator stelt dat eerst nadat hij namens de failliete vennootschappen een regresrecht op Polisol pretendeerde, hem door Polisol bovenstaande “verkoop” werd tegengeworpen. Polisol heeft in verband hiermee een concurrente vordering van ƒ 4.975.000,-- ingediend in het faillissement, zulks omdat – zo begrijpt het hof de stellingen van de curator – Polisol zich op het standpunt stelde dat de door de curator verkochte onroerende zaak een overwaarde had tot dat bedrag.
11.39.2. Het hof begrijpt dat de curator van mening is dat in tweeërlei opzicht de administratie niet voldeed: ten eerste omdat de onroerende zaak op naam stond van [Logistics] terwijl deze economisch haar eigendom niet (meer) was, en ten tweede omdat de vordering van Polisol niet uit de administratie kenbaar was.
11.39.3. Het eerste verwijt gaat niet op. De balans betreffende het boekjaar 1997-1998 vermeldde - vanzelfsprekend – deze onroerende zaak nog wel, aangezien de (economische) eigendomsoverdracht eerst in september 1998 plaats vond. Deze had in de stukken betreffende het daarop volgende boekjaar (1998-1999) natuurlijk wel verwerkt dienen te worden, maar door het faillissement is het van het opstellen van die stukken niet meer gekomen.
In welk opzicht voor het overige van deze economische eigendomsoverdracht onvoldoende uit de administratie van [Logistics] zou blijken, is door de curator onvoldoende uiteen gezet.
11.39.4. In verband met het tweede verwijt (het verwijt dat de door Polisol gepretendeerde vordering uit de administratie niet bleek) heeft te gelden dat slechts sprake zou kunnen zijn van een tekortschietende administratie indien Polisol vóór het faillissement een vordering had op [Logistics], welke niet in die administratie was verwerkt. Daartoe heeft de curator onvoldoende gesteld en dit ligt ook niet voor de hand. [Logistics] had eerder een latente vordering op Polisol dan omgekeerd.
11.39.5. Dat Polisol na de verkoop door de curator meende gerechtigd te zijn tot het verschil tussen de opbrengst en het bedrag waarvoor zij destijds zelf de onroerende zaak had overgenomen, dus op ƒ 4.975.000,--, impliceert nog niet dat de administratie ondeugdelijk was.
11.40. Tegenbewijs
11.40.1. Het hof heeft hiervoor om uiteenlopende redenen overwogen dat alle verwijten welke zijn gebaseerd op art. 2:248 lid 2 jo Pro. art. 2:10 of Pro art. 2:394 BW Pro dienen te worden verworpen, dan wel dat daaromtrent geoordeeld moet worden dat deze als onbelangrijke verzuimen moeten worden aangemerkt.
In zoverre komt dus ook door D Group bij te brengen tegenbewijs niet meer aan de orde, en heeft de rechtbank ten onrechte aan D Group bewijs opgedragen. Grieven 10 en 16 zijn gegrond.
11.40.2. Voor een aantal van de terechte verwijten welke onbehoorlijk bestuur opleveren (met name de transacties aangaande de auto’s) geldt dat het oorzakelijk verband met het faillissement niet aannemelijk is geworden.
11.40.3. Dan resteert de kwestie met betrekking tot het pand in [vestigingsplaats], waarvoor geldt dat zowel het onbehoorlijke bestuur is komen vast te staan, als het oorzakelijk verband met het faillissement aannemelijk is geworden, hetgeen in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van D Group voor het tekort in het faillissement van [Logistics].
Ook in dat geval staat het D Group echter vrij tegenbewijs bij te brengen, en hetgeen door haar is aangevoerd en aan tegenbewijs is bijgebracht dient dan ook mede tegen die achtergrond te worden bezien.
11.40.4. D Group heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING en het opzeggen van het krediet tot het faillissement heeft geleid.
Zoals ook door de curator aangestipt is in veel gevallen het opzeggen van een kredietrelatie de directe aanleiding tot het faillissement. Indien daarvan sprake is, doorbreekt dat echter niet de causaliteitsketen op grond waarvan de oorzaak van het faillissement gezocht moet worden in het onbehoorlijk bestuur.
11.40.5. Dit kan anders zijn – en kennelijk moet het verweer van D Group mede in díe zin worden begrepen – indien de bank onverwacht en/of zonder redelijke grond het krediet opzegt, terwijl wezenlijk niet van een faillissementssituatie gesproken kon worden. Als zo’n onverwachte en onredelijke kredietopzegging ook niet herleid kan worden tot bezwaren die de bank tegen tekortkomingen met betrekking tot de boekhoudverplichting of publicatieverplichting had, en evenmin tot andere bezwaren van de bank samenhangende met de wijze waarop de vennootschappen werden bestuurd, zou zich inderdaad de situatie kunnen voordoen dat de deconfiture vooral aan die kredietopzegging als zelfstandige oorzaak, en niet aan onbehoorlijk bestuur, moet worden toegerekend.
11.41. Verkoop pand [plaatsnaam]
11.41.1. Vooraleer tot nadere beoordeling van de getuigenverhoren kan worden overgegaan, dient aandacht te worden besteed aan het navolgende verwijt van D Group dat – in diverse opzichten - een prominente plaats inneemt in haar verweer tegen de vorderingen van de curator.
11.41.2. Het gaat daarbij om het volgende.
Tot de activa van D Freight (meer in het bijzonder Polisol) behoorde naast het hiervoor reeds genoemde pand in [vestigingsplaats] dat afkomstig was van [Logistics], ook een pand aan de [vestigingsadres 1.] in [plaatsnaam]. Dit was voorheen eigendom geweest van [vorige eigenaar]. Het hof verwijst naar prod. 39 bij memorie van grieven, een verklaring die is opgesteld door [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group], regels 197 tot en met 252. Voorts verwijst het hof naar de pleitnotities van D Group van 11 september 2003 in het kader van een procedure voor de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam, prod. 31 bij akte van 23 maart 2004. De kwestie met betrekking tot deze onroerende zaak komt voorts aan de orde in de memorie van grieven blz. 62-63 en de memorie van antwoord blz. 63-65. Tenslotte verwijst het hof naar de pleitnota van de zijde van D Group, blz. 3.
11.41.3. [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] was in 1996 door ING benaderd om het bedrijf van [vorige eigenaar] over te nemen. Dat bedrijf was in zwaar weer geraakt en [Y.] zat in de gevangenis.
Onderdeel van die overname vormde de overdracht van het pand te [plaatsnaam] aan D Group. Het hof begrijpt dat dit pand eigendom was van [vorige eigenaar], maar dat ING daarop een zekerheidsrecht had, in elk geval was zij gemachtigd om daarover te beschikken. Voorts had ING nog een vordering op [vorige eigenaar]. Volgens [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] waren dat pand en die vordering samen ƒ 2,75 miljoen waard en zijn dat pand en die vordering voor ƒ 1,3 miljoen overgedragen aan D Freight, waarvan ƒ 520.000,-- betrekking had op het pand en ƒ 780.000,-- op de vordering. Uit punt 7.4 van de akte van D Group van 1 april 2008 leidt het hof af dat deze overdracht plaats vond op 27 februari 1998.
Er ontstonden procedures tussen D Group en [vorige eigenaar]. Nadat [Y.] uit de gevangenis vrij kwam, sprak hij ING aan; hij wilde dat de transactie ongedaan werd gemaakt.
Tegen die achtergrond eiste ING – aldus D Group - van D Group niet alleen dat de procedure met [vorige eigenaar] werd geschikt, maar ook dat daarbij het onroerend goed voor ƒ 520.000,-- werd teruggeleverd. Uit regels 246-249 van de verklaring van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] begrijpt het hof dat ING zelfs geëist zou hebben dat de vordering plus het pand, welke waren aangekocht voor ƒ 1,3 miljoen, zouden worden teruggeleverd voor ƒ 520.000,--. Uit de toelichting bij grief 17 valt hetzelfde af te leiden.
11.41.4. Het pand te [plaatsnaam] zou veel meer waard zijn, hetgeen ook zou volgen uit het gegeven dat dit pand, nadat de curator later alsnog had meegewerkt aan overdracht ervan aan [vorige eigenaar], vrijwel meteen is doorverkocht voor ruim ƒ 1,9 miljoen.
11.41.5. Hoe dan ook, D Group weigerde om mee te werken aan overdracht op de door ING gestelde voorwaarden. Overigens blijkt uit regels 228 e.v. van de verklaring van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] dat deze zelf aanvankelijk wel had voorgesteld om het geheel van het pand en de vordering aan [vorige eigenaar] terug te verkopen voor ƒ 1 miljoen.
11.41.6. Nadat de faillissementen waren uitgesproken, in maart 1999, hebben D Freight en [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] ter ene zijde en [Y.] en diens vader ter andere zijde in juli 1999 een vaststellingsovereenkomst gesloten (prod. 18 bij conclusie van eis). Deze overeenkomst is niet gedateerd, maar de curator heeft onweersproken gesteld dat deze dateert van juli 1999, en in een later door de curator zelf met [vorige eigenaar] gesloten vaststellingsovereenkomst wordt ook gerefereerd aan die datum van juli 1999.
11.41.7. In het kader van eerstgenoemde vaststellingsovereenkomst kwamen partijen overeen dat [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] aan [vorige eigenaar] zou verkopen de aandelen in Polisol. Het enige actief in Polisol bestond uit het pand ter waarde van ƒ 520.000,--, zulks op basis van een taxatie van Troostwijk uit februari 1998. Omdat [vorige eigenaar] nog een schuld van ƒ 20.000,-- had aan ING, en deze de daarmee corresponderende vordering had gecedeerd aan [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group], werd de koopprijs bepaald op ƒ 540.000,--. Overigens kon deze vaststellingsovereenkomst in verband met het faillissement niet worden geëffectueerd.
11.41.8 Getuige Roelink heeft in eerste aanleg verklaard dat [vorige eigenaar] destijds dit pand zelf had laten taxeren op ƒ 1,6 miljoen; Roelink verklaarde dat die waarde hem bekend was geworden bij de behandeling van een kort geding dat is gevoerd ten overstaan van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch; de datum daarvan noemde hij niet. Bedoeld kort geding vond plaats medio 1998; het vonnis dateert van 11 juni 1998 (zie onder meer de akte van D Group van 1 april 2008 sub 7.5).
Uitgaande van dit gegeven constateert het hof dat die waarde van ƒ 1,6 miljoen nog niet bekend was bij de transactie van 27 februari 1998, maar wel ten tijde van het opmaken van de vaststellingsovereenkomst van juli 1999. Desondanks werd daarbij nog steeds uitgegaan van een waarde van ƒ 520.000,--.
11.41.9. In de pleitnota in hoger beroep op pag. 3 stelt D Group dat het pand was aangekocht voor ƒ 1,25 miljoen. Onder grief 17 werd eerder gesproken van ƒ 1,27 miljoen voor de onroerende zaak en de vordering. Ook uit punt 7.4 van de akte van 1 april 2008 leidt het hof af dat die ƒ 1,27 miljoen bestond uit een aankoopprijs van ƒ 520.000,-- voor het pand, en een bedrag van ƒ 750.000,-- voor overname van de vorderingen. Dit strookt met de verklaring van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group].
Anders dan D Group stelt, blijkt dus nergens uit dat de “aankoopprijs” van het pand te [plaatsnaam] ƒ 1,25 miljoen (of daaromtrent) bedroeg, en vormt dat dus ook geen enkele indicatie omtrent de waarde.
11.41.10. D Group stelt dat [vorige eigenaar] het van Polisol aangekochte pand in [plaatsnaam] vrijwel meteen heeft doorverkocht voor ƒ 1,9 miljoen, maar het staat vooralsnog onvoldoende vast dat dit om precies hetzelfde object ging.
Zelfs als dat wel zo is, laat dat de eerdere taxatie op ƒ 520.000,-- en de omstandigheid dat [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] kennelijk eerder bereid was de onroerende zaak voor dat bedrag terug te verkopen, onverlet.
11.41.11. Overigens komt deze kwestie betreffende de (terug-)verkoop van dit pand ook aan de orde in het kader van het verwijt van D Group aan het adres van de curator dat deze boedelbestanddelen heeft verkwanseld doordat deze het pand voor een veel te laag bedrag aan [vorige eigenaar] heeft verkocht. De curator heeft zich daartegen verweerd, onder meer onder verwijzing naar het gegeven dat [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] zèlf in juli 1999 nog steeds bereid was dat pand voor ƒ 520.000,-- terug te verkopen zodat die later door de curator gerealiseerde prijs heel redelijk was, terwijl de curator bovendien daarbovenop nog eens een boedelbijdrage van ƒ 260.000,-- heeft weten te bedingen.
Het hof is – vooralsnog – van oordeel dat de curator daarmee dit verwijt afdoende heeft weerlegd. Bovendien geldt daarvoor dat dit verwijt, wat daarvan zij, geen verband houdt met de vraag of er àndere oorzaken (dan onbehoorlijk bestuur) waren die tot de faillissementen hebben geleid.
11.41.12. Zoals gezegd stelt D Group zich op het standpunt dat de faillissementen zijn veroorzaakt doordat ING op oneigenlijke gronden het krediet heeft opgezegd. Naar het hof begrijpt doelt D Group er daarmee vooral op dat ING, teneinde de claims welke [Y.] tegen haar – ING – had gericht af te weren, [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] onder druk heeft gezet om in te stemmen met de voor [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] en D Group zeer nadelige terugverkoop van het pand te [plaatsnaam] aan [vorige eigenaar]. Toen [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] daarmee niet in stemde heeft ING het krediet opgezegd.
Meer duidelijkheid dienaangaande had verkregen kunnen worden indien de rechter--commissaris bij het getuigenverhoor in eerste aanleg extra vragen, betrekking hebbende op deze kwestie, had toegelaten.
11.41.13. Wat daar echter van zij: tegen de achtergrond van de historische aanschafprijs van ƒ 520.000,-- en de in juli 1999 – na de faillissementen – door [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] zèlf nog aangehouden verkoopprijs van eveneens ƒ 520.000,-- kan niet gezegd worden dat de latere verkoopprijs van ƒ 1,9 miljoen erop wijst dat ING onredelijk handelde door van [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] te verlangen dat het pand weer voor hetzelfde bedrag aan [vorige eigenaar] werd terugverkocht, in het kader van een totale schikking welke het [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] mogelijk moest maken zich weer op zijn bedrijf te concentreren. Dat [(statutair) bestuurder van de Belgische vennootschap D Group] daarbij volgens ING ook een bedrag van ƒ 750.000,-- terzake van eerdere door D Group van ING overgenomen vorderingen op [vorige eigenaar] moest laten vallen staat buiten de waarde van die onroerende zaken.
Mitsdien faalt grief 17.
11.42. Tegenbewijs geleverd?
11.42.1. Voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate is veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd.
Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene heeft D Group voorts onvoldoende concrete voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de deconfiture van de vennootschappen (in het bijzonder: [Logistics]) in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan een onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING, en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur.
In het kader van de bewijslevering kwamen voldoende aanwijzingen naar voren dat die kredietopzegging zijn grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.
11.42.2. Gelet op het vorenstaande is D Group niet in haar bewijsopdracht geslaagd.
Een en ander betekent dat grief 18 faalt. Grieven 19 en 20 falen eveneens.
11.43. Slotconclusie
11.43.1. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd voor zover deze betrekking hebben op VIT en Techno D, maar dienen te worden bekrachtigd voor zover deze betrekking hebben op [Logistics]. In hoeverre het volledige tekort in het faillissement van [Logistics] aan D Group kan worden toegerekend en in hoeverre er ruimte is voor matiging komt aan de orde in de schadestaatprocedure.
Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis integraal vernietigen en de veroordeling van D Group in verband met [Logistics] opnieuw formuleren.
11.43.2. Gelet op de uitkomst zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd.
12. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen, waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt D Group Europe NV om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van de failliete boedel van [Logistics] Logistics BV, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000;
veroordeelt D Group Europe NV om in verband met het faillissement van [Logistics] Logistics BV bij wijze van voorschot op het bedrag van de nader bij staat op te maken schulden aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 358.486,37 (ƒ 790.000,--), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000;
compenseert de proceskosten in beide instanties, aldus dat elke partij haar eigen kosten zal dragen;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2009.