ECLI:NL:GHSHE:2010:199

Uitspraak

zaaknr. HD 200.009.768

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

eerste kamer, van 26 januari 2010,

gewezen in de zaak van:

1.de commanditaire vennootschap ALLIANCE II C.V.,

2.
de besloten vennootschapHOMCO REALTY FUND (84) B.V.,

beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 1 juli 2008,

geïntimeerden in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.W.F. Hendriks,

tegen:

de besloten vennootschap NS VASTGOED B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. D.J. Beenders,

op het hoger beroep van de door de rechtbank

's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 4 april 2007 en 11 juni 2008 tussen enerzijds principaal appellanten als gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie en anderzijds principaal geïntimeerde als eiseres in conventie en verweerster in reconventie. Principaal appellanten worden in het navolgende gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als “Alliance c.s”, dan wel afzonderlijk als “Alliance” en “Homco”. Principaal geïntimeerde wordt aangeduid als “NS”.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 147560/HA ZA 06-1834)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij memorie van grieven heeft Alliance c.s. onder overlegging van producties elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 11 juni 2008 waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van NS althans tot ontzegging van haar vordering. Voorts heeft zij geconcludeerd tot toewijzing van de vordering in reconventie van Alliance, met veroordeling van NS in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

2.2.

Bij memorie van antwoord, tevens houdende wijziging van de gronden van de eis, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, heeft NS de grieven bestreden. Voorts heeft NS daarbij incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot hoofdelijke veroordeling van Alliance en Homco tot betaling aan NS van een bedrag van € 2.540.189,00, vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 22 juni 2006 tot de dag van volledige betaling, alsmede in zoverre tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, met instandhouding van dat vonnis voor het overige.

2.3.

Alliance c.s. heeft hierop een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.

2.4.

Partijen hebben hun zaak door hun advocaten doen bepleiten ter zitting van 10 november 2009. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

2.5.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In de door NS overgelegde gedingstukken ontbreken de conclusie van dupliek in reconventie, tevens wijziging van eis in reconventie alsmede de voorafgaand aan het pleidooi door Alliance c.s. in het geding gebrachte stukken.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memories van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

In overweging 2.1.1 tot en met 2.1.9 heeft de rechtbank terecht en op goede gronden vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal de feiten hierna relateren, neemt de aldaar gebruikte aanduidingen over en vult deze aan met de overige feiten die van belang zijn en door partijen niet zijn betwist.

4.2.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Bij akte van ruiling en uitgifte in erfpacht van 27 december 1988 (hierna: “de akte”, productie 1 bij de na de inleidende dagvaarding genomen akte houdende overlegging producties zijdens NS d.d. 15 november 2006 ) tussen het Staatsbedrijf der Posterijen, Telegrafie en Telefonie (hierna: “PTT”) en (de rechtsvoorgangster van) NS is een perceel grond te [plaats] , plaatselijk bekend als [perceel 1] en [perceel 2] , door NS aan PTT in erfpacht uitgegeven.

Het recht van erfpacht is een aantal malen overgedragen, voor het eerst aan KPN, (de rechtsopvolgster van PTT). Op 7 mei 2002 is het recht van erfpacht overgedragen aan Alliance. Het betreffende kantorencomplex is in gebruik gebleven bij KPN, die het pand huurt van de erfpachter.

In de inleidende bepalingen van de akte is onder B onder meer opgenomen:

“Deze erfpachtsuitgifte geschiedt voor de duur van negenennegentig jaren, ingegaan dertien maart negentienhonderd zesentachtig en alzo eindigende twaalf maart tweeduizend vijfentachtig, en tegen een canon die (behoudens een bedrag van EEN GULDEN (f 1,00) per jaar) voor de gehele genoemde erfpachtsperiode wordt afgekocht voor een bedrag van VIERMILJOEN ZESHONDERDEENENZESTIG-DUIZEND EENHONDERD EENENVEERTIG GULDEN (f 4.661.141,00), exclusief omzetbelasting. Een gedeelte van de bijdrage van NS in de sloopkosten, voor zover deze drukken op een deel van het erfpachtsterrein, is in deze afkoopsom verdisconteerd. De canon ad EEN GULDEN (f 1,00) per jaar over de verstreken jaren is verschuldigd bij het passeren van deze akte en daarna per een april van elk jaar (…).”

In artikel 8 van de akte is bepaald:

“
Artikel 8(afkoop)

1. Zodra de wet dit met zoveel woorden toelaat, zal de erfpachter het restant van de canon ad EEN GULDEN (f 1,00) per jaar afkopen met een bedrag van VIJFTIG GULDEN (f 50,00) ineens.

2. De bijdrage van NS in de sloopkosten die drukken op een deel van de in erfpacht uitgegeven grond zijn in de in lid 2 genoemde afkoopsom verdisconteerd en een aparte betaling van deze bijdrage zal derhalve niet meer plaatsvinden.

3. Bij verlenging van het erfpachtsrecht bedoeld in artikel 3 lid 2 na afloop van de erfpachtsperiode van negenennegentig jaren, wordt de grondwaarde door NS herzien en de aanvangscanon respectievelijk de afkoopsom op basis daarvan opnieuw berekend.

4. De canon zal de eerste periode van negenennegentig jaren niet worden gewijzigd behoudens de in artikel 9 genoemde gevallen.”

In artikel 9 van de erfpachtovereenkomst is onder meer bepaald:

“
Artikel 9(incidentele wijziging van de canon)

Wijziging van de canon kan plaatsvinden in de volgende gevallen:

a. indien een met toestemming van NS veranderd gebruik van de grond en/of opstallen naar het oordeel van NS daartoe aanleiding geeft, zulks met ingang van de datum van verandering in het gebruik;

b. indien een met toestemming van NS gerealiseerde wijziging van de opstallen zelf en/of met toestemming van NS opgerichte nieuwe bebouwing naar het oordeel van de NS daartoe aanleiding geeft, zulks met ingang van de datum waarop de betreffende bouwvergunning is verleend;

c. bij vervreemding van het erfpachtsrecht, als bedoeld in artikel 10, zulks met ingang van de datum van vervreemding. (…)”

In artikel 10 is bepaald:

“
Artikel 10(vervreemding van het erfpachtsrecht)

1. Het erfpachtsrecht mag zonder schriftelijke toestemming van NS niet worden overgedragen of toegedeeld, noch gesplitst door overdracht of toedeling van het erfpachtsrecht op een gedeelte van de zaak, noch gesplitst in appartementsrechten.

2. NS mag de in lid 1 vereiste toestemming niet zonder redelijke gronden weigeren.”

Alliance heeft op een bepaald moment overeenstemming bereikt met Homco over overdracht van het recht van erfpacht aan Homco. Alliance heeft begin april 2006 toestemming gevraagd aan NS tot deze overdracht.

NS heeft bij brief van 21 april 2006 onder meer het volgende aan Alliance, althans kandidaat-notaris mr. [kandidaat-notaris] , werkzaam bij [L&L] N.V. (hierna ook aan te duiden als L&L), meegedeeld (productie 2 bij de akte overlegging producties zijdens NS d.d. 15 november 2006):

“Op basis van artikel 9 van de erfpachtsakte tussen voormalig PTT en NS heeft NS Vastgoed de mogelijkheid om tussentijds de (afgekochte) canon te verhogen.

Op basis van een taxatie van een derde makelaar komt NS Vastgoed tot de conclusie dat de in 1988 gehanteerde canon prijs niet meer marktconform is in 2006.

In 1988 is een afkoopsom van € 1.732.889,- gehanteerd.

Thans is een waarde van € 3.026.000, van toepassing.

Dat betekent dat de erfpacht € 1.293.111 meer waard is dan in 1988.

NS Vastgoed kan akkoord gaan met een overdracht van het erfpachtsrecht onder voorwaarde van een bijbetaling van € 1.293.111,- excl BTW.”

Alliance heeft zich niet bereid verklaard bovengenoemd bedrag aan NS te betalen. Aangezien zij het recht van erfpacht op korte termijn aan Homco wilde overdragen, heeft zij meegedeeld dat zij voornemens was aan de kantonrechter vervangende toestemming voor overdracht te vragen op grond van artikel 5:91 lid 4 BW. NS en Alliance zijn ter voorkoming van deze procedure vervolgens overeengekomen dat Alliance het bedrag van € 1.293.111,00 in depot zou storten op de derdenrekening van het kantoor van mr. [kandidaat-notaris] voornoemd.

NS heeft in haar brief van 16 juni 2006 onder meer het volgende aan Alliance meegedeeld (productie 2 bij de akte houdende overlegging producties zijdens NS d.d. 15 november 2006):

“Tussen NS Vastgoed en Alliance II C.V. bestaat verschil van mening over de voorwaarde waaronder NS Vastgoed de benodigde goedkeuring wil verlenen, o.a. een betalingsverplichting ten titel van canonverhoging. NS Vastgoed en Alliance II C.V. hebben overeenstemming bereikt over de wijze waarop zij dit geschil beslechten alsmede over een depotstorting. Een en ander blijkt uit de heden door beide partijen getekende depotovereenkomst.

Gezien het bovenstaande verleent NS Vastgoed bij deze toestemming voor de vervreemding aan Homco (84) Realty Fund B.V. De uitkomst van de discussie tussen partijen regardeert de toestemming niet, derhalve is onderhavige toestemming onvoorwaardelijk
.”

Partijen hebben op 21 juni 2006 de depotovereenkomst gesloten. Alliance heeft het betreffende bedrag groot € 1.293.111,00 in depot gestort, waarna zij het recht van erfpacht op 22 juni 2006 heeft overgedragen aan Homco. In de depotovereenkomst is onder meer het volgende bepaald (NS wordt hierin aangeduid met NSV; productie 3 bij de akte houdende overlegging producties zijdens NS d.d. 15 november 2006):

“(…)

verklaren in aanmerking te nemen dat:

A. Alliance overeenstemming heeft bereikt met een derde over de verkoop en levering van de navolgende registergoederen gelegen te [plaats] : (…)

B. Krachtens het daaromtrent bepaalde in de vigerende erfpachtvoorwaarden zoals vastgesteld bij notariële akte op 27 december 1988 verleden voor mr. [notaris] , notaris te [standplaats] (de “
Erfpachtvoorwaarden”) Alliance goedkeuring behoeft van NSV als eigenaar voor het vervreemden van de van de hiervoor onder A bedoelde registergoederen deel uitmakende erfpacht en opstal (de “
Goedkeuring”)

C. NSV bereid is de Goedkeuring te verlenen aan de hiervoor onder A. bedoelde vervreemding tegen betaling aan NSV van een nader door NSV vast te stellen bedrag ten titel van canonverhoging in het kader van de hiervoor onder A. bedoelde vervreemding (de “
Vergoeding”) zulks ondermeer onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 9 van de Erfpachtvoorwaarden;

D. Alliance de hiervoor bedoelde betalingsverplichting betwist op de gronden als uiteengezet in de als
Bijlage 1aan deze overeenkomst gehechte brief van [Advocaten] Advocaten gedateerd 2 juni 2006, als gevolg waarvan tussen Alliance en NSV een geschil is ontstaan omtrent de uitleg van de Erfpachtvoorwaarden (het “
Geschil”), één en ander blijkens de overige tussen c.q. namens betrokken partijen gevoerde correspondentie welke als
Bijlage 2aan deze overeenkomst is gehecht;

E. (…)

F. Alliance en NSV verdere vertraging, alsmede daaruit voortvloeiende schade (hetgeen wordt betwist door NSV) zoveel als mogelijk wensen te beperken en NSV thans bereid is de hiervoor onder B. bedoelde Goedkeuring te verlenen onder de voorwaarde dat een bedrag ad één miljoen twee honderd drie en negentig duizend honderd elf euro (EUR 1.293.111,=) in depot is gestort bij L&L overeenkomstig het bepaalde in deze overeenkomst, totdat:

(…)

en komen het volgende overeen:

(…)

1.2.

NSV en Alliance zullen zich gedurende een periode van één maand vanaf de datum van deze overeenkomst inspannen om in der minne tot een overeenstemming over het Geschil te komen, krachtens een daartoe strekkende vaststellingsovereenkomst.

1.3.

Indien er binnen de termijn van één maand vanaf de datum van deze overeenkomst geen overeenstemming wordt bereikt overeenkomstig het bepaalde in artikel 1.2 van deze overeenkomst tussen NSV en Alliance of zoveel eerder als NSV en Alliance dat gezamenlijk vaststellen, zal NSV binnen veertien dagen een procedure aanhangig maken bij de bevoegde rechtbank.

(…)

2.1.

L&L houdt een bedrag ad (…) (EUR 1.293.111,=), hierna te noemen: het “
Depot”, onder haar berusting op kwaliteitsrekeningnummer (…), tot zekerheid voor de nakoming van de in artikel 1.1 van deze overeenkomst bedoelde verplichting tot betaling van de Vergoeding.

2.2.

NSV en Alliance verkrijgen ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op L&L. L&L mag slechts tot betaling aan NSV en/of Alliance overgaan:

a. indien hij van beide partijen schriftelijk een gelijkluidende opdracht hiertoe ontvangt, al dan niet in het kader van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 1.2 van deze overeenkomst;

b. na een daartoe strekkende rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan.

(…)

2.4.

L&L bewaart het depot rentedragend indien L&L dit langer dan een maand onder zich houdt. De door L&L ontvangen rente wordt tegelijk met het Depot uitbetaald. (…)”

Op 21 juli 2006 zijn partijen enkele aanvullingen op de depotovereenkomst overeengekomen, inhoudende, voor zover van belang, dat de in artikel 1.2 en 1.3 bedoelde termijn van één maand werd verlengd met het oogmerk om alsnog tot overeenstemming te komen.

In een brief van 16 augustus 2006 heeft (de advocaat van) NS onder meer aan Alliance meegedeeld (productie 2 bij de akte houdende overlegging producties zijdens NS d.d. 15 november 2006):

“Omdat uw cliënt niet langer medewerking wilde verlenen aan een gezamenlijke taxatie, heeft NS Vastgoed zelfstandig opdracht tot taxatie gegeven. (…)

De deskundige heeft de grondwaarde bepaald op € 5.067.600,- en de daarbij behorende afkoopsom voor de canon voor de resterende erfpachtperiode op € 5.578.568,-. Voor de verrekening van de tot heden verschuldigde canon heeft de deskundige een vervolgberekening gemaakt en daarbij zowel de kosten- als de batenmethodiek gehanteerd. Hij komt daarmee op twee afkoopsommen, te weten € 4.974.106,- respectievelijk € 2.500.000,-. (…)

NS Vastgoed acht de batenmethodiek redelijk. Namens NS Vastgoed doe ik uw cliënt daarom een laatste bod voor afkoop van de resterende looptijd van het erfpachtrecht van € 2.500.000,-, althans uitsluitend in het kader van de onderhavige vervreemding.”

Alliance noch Homco heeft enig bedrag aan gewijzigde canon aan NS betaald.

4.2.1.

NS heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd:

te verklaren voor recht dat NS op basis van artikel 9 sub c van de erfpachtakte gerechtigd is om tot wijziging van de canon over te gaan;

te verklaren voor recht dat NS in het licht van de waardestijging van het perceel, recht heeft op betaling van een vergoeding bij wege van canonverhoging;

Alliance en Homco hoofdelijk te veroordelen om aan NS te betalen een bedrag ineens van € 2.540.189,00, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2006, althans om aan NS het genoemde bedrag in termijnen te betalen, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd;

met hoofdelijke veroordeling van Alliance en Homco in de kosten van de procedure.

4.2.2.

Alliance heeft in reconventie gevorderd:

NS te veroordelen om aan Alliance de schade te vergoeden die Alliance heeft geleden, omdat het recht van erfpacht niet op 1 juni 2006 kon worden overgedragen aan Homco, maar eerst op 22 juni 2006;

NS te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het vonnis overeenkomstig de tussen partijen gesloten depotakte aan de notaris te berichten dat het depot ad € 1.293.111,00 kan worden vrijgegeven aan Alliance, althans Alliance te machtigen het vonnis in plaats te doen stellen van de door NS te verrichten rechtshandelingen;

NS te veroordelen om aan Alliance bij wijze van schadevergoeding de wettelijke rente te betalen over het bedrag van € 1.293.111,00 vanaf 22 juni 2006 tot aan de dag waarop Alliance het depot weer terug heeft ontvangen;

met veroordeling van NS in de kosten van de procedure.

4.2.3.

De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 4 april 2007 het beroep van Alliance op onbevoegdheid van de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft bij eindvonnis in conventie voor recht verklaard dat NS op basis van artikel 9 sub c van de akte gerechtigd is om tot wijziging van de canon over te gaan alsmede dat NS, in het licht van de waardestijging van het perceel, recht heeft op betaling van een vergoeding bij wege van canonverhoging. Voorts heeft zij Alliance en Homco hoofdelijk veroordeeld om aan NS een bedrag van € 1.293.111,00 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2006. De rechtbank heeft in reconventie de vorderingen van Alliance afgewezen. Zij heeft Alliance en Homco hoofdelijk in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.

4.3.

Het hof overweegt als volgt.

In het principaal appel

4.4.

Alliance c.s. heeft geen grieven aangevoerd tegen het vonnis in incident van 4 april 2007. Zij is dan ook in zoverre niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

4.5.

Tussen partijen is, kort gezegd, in geschil of Alliance als overdragende erfpachter en/of Homco als opvolgend erfpachter verplicht kan worden tot bijbetaling van een bedrag aan canon. Voor zover mocht komen vast te staan dat Alliance en/of Homco tot bijbetaling kunnen worden verplicht, verschillen partijen van mening over de vraag of zij verplicht kunnen worden tot betaling van een bedrag ineens (afkoopsom) dan wel enkel tot betaling van een gewijzigde canon in termijnen.

4.6.

Door partijen is tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard dat de gehele akte is ingeschreven in de openbare registers. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat aan de gehele akte in beginsel goederenrechtelijke werking toekomt.

4.7.

Het hof ziet aanleiding de grieven in navolgende volgorde te behandelen.

4.8.

Alliance c.s. voert in de
eerste griefaan dat artikel 9 van de akte op grond van artikel 5:85 lid 2 BW onverbindend dan wel nietig of vernietigbaar is. In dit laatste artikel is bepaald dat in de akte van vestiging aan de erfpachter de verplichting kan zijn opgelegd om op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen een canon te betalen. Alliance c.s. stelt dat in artikel 9 van de akte weliswaar is bepaald dat de canon bij overdracht van het recht van erfpacht kan worden gewijzigd, maar niet wat de maatstaf voor deze wijziging is. Op grond hiervan is de canon in de akte onvoldoende bepaald, aldus Alliance c.s.

4.9.

Het hof is met Alliance c.s. van oordeel dat indien de (opvolgende) erfpachter de verplichting heeft een canon te betalen, deze voldoende bepaalbaar moet zijn. Dit betekent echter niet dat het feit dat in de akte niet is vastgelegd op welke wijze de canon bij overdracht van het recht van erfpacht wordt berekend, leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de betreffende bepaling. De stelling van Alliance c.s. dat artikel 9 van de akte nietig c.q. vernietigbaar dan wel onverbindend is, gaat dan ook niet op. De eerste grief faalt derhalve.

4.10.

Uit artikel 8 lid 4 in verband met artikel 9 sub c van de akte volgt dat bij vervreemding van het recht van erfpacht de canon gewijzigd kan worden met ingang van de datum van vervreemding. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat van de opvolgend erfpachter een gewijzigde canon kan worden gevorderd.

4.11.

Alliance c.s. voert aan dat een wijziging in de canon enkel kan worden gevorderd indien naast de overdracht tevens sprake is van een wijziging in het gebruik van de grond of de opstallen (artikel 9 sub a van de akte) dan wel een wijziging in de opstallen zelf (artikel 9 sub b van de akte). Volgens Alliance c.s. kan een wijziging van de canon op basis van de actuele grondwaarde, zoals door NS gevorderd, eerst plaatsvinden na afloop van de erfpachtperiode van negenennegentig jaar. Het hof kan Alliance c.s. niet volgen in dit standpunt. In artikel 9 sub c van de akte is uitdrukkelijk bepaald dat bij overdracht van het recht van erfpacht een wijziging van de canon kan plaatsvinden. Uit de akte valt naar het oordeel van het hof niet af te leiden dat, indien sprake is van overdracht, de gewijzigde, door de opvolgend erfpachter te betalen canon enkel herzien mag worden als sprake is van een wijziging in gebruik van de opstal of in de opstal zelf. Dan zou artikel 9 sub c immers geen zelfstandige betekenis hebben en opname daarvan in de akte zinledig zijn. Op grond van de akte kan aldus bij vervreemding van het recht van erfpacht wijziging van de canon worden gevorderd van de nieuwe erfpachter. De
tweede en de derde grieffalen in zoverre.

4.12.

NS vordert betaling van de gewijzigde canon in de vorm van een afkoopsom. Uit artikel 5:85 lid 2 BW vloeit voort dat voor zover de erfpachter verplicht is een canon te betalen, deze op – al dan niet regelmatig - terugkerende tijdstippen dient te worden betaald. Omdat deze bepaling van regelend recht is, kan in de akte bepaald worden dat afkoop van de canon mogelijk is. Ook kunnen erfverpachter en erfpachter dit overeenkomen. Uit de akte blijkt dat PTT, de eerste erfpachter, bij vestiging van het recht van erfpacht de canon heeft afgekocht. Naar het oordeel van het hof vloeit uit de akte evenwel niet voort dat ook een opvolgend erfpachter bij overdracht van het recht van erfpacht verplicht is de canon af te kopen. Dit is immers nergens met zoveel woorden bepaald. Dit betekent dat voor beantwoording van de vraag welke verplichting aan de opvolgend erfpachter kan worden opgelegd, dient te worden teruggegrepen naar het wettelijk stelsel. Nu het wettelijk stelsel uitgaat van betaling van de canon op terugkerende tijdstippen, kan de opvolgend erfpachter er niet toe worden verplicht de gewijzigde canon in één keer af te kopen, maar kan deze er aanspraak op maken deze periodiek aan NS te betalen. Dat Homco, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 heeft overwogen, als opvolgend erfpachter op de hoogte kon zijn van het feit dat NS een afkoopsom vorderde, betekent naar ’s hofs oordeel niet dat Homco daartoe ook kan worden verplicht. Het gaat immers om de vraag welke verplichtingen naar objectieve maatstaven uit de akte volgen. De
zesde en de zevende griefslagen in zoverre.

4.13.

NS stelt dat Alliance als overdragende erfpachter naast Homco gehouden is de gewijzigde canon aan haar, NS, te betalen. In eerste aanleg heeft zij deze stelling primair gegrond op artikel 9 sub c van de akte. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit artikel jegens Alliance geen grondslag biedt om aanspraak te maken op de gewijzigde canon. NS heeft zich aan dit oordeel gerefereerd. Bespreking van deze grondslag kan dan ook achterwege blijven.

4.14.

NS grondt haar vordering jegens Alliance primair op artikel 10 van de akte. Hierin is bepaald dat het recht van erfpacht niet mag worden vervreemd zonder schriftelijke toestemming van NS. Voorts is bepaald dat NS de toestemming niet zonder redelijke grond mag weigeren. NS voert aan dat zij bijbetaling van de canon door Alliance terecht als voorwaarde heeft gesteld voor het verlenen van toestemming voor de overdracht aan Homco. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.15.

Alliance was gehouden voor overdracht van het recht van erfpacht aan Homco toestemming te vragen aan NS. Naar het oordeel van het hof is NS gerechtigd aan deze toestemming een voorwaarde verbinden. Een dergelijke voorwaarde dient redelijk te zijn, hetgeen volgt uit de tekst van de akte en uit artikel 5:91 lid 4 BW. In dit laatste artikel is immers bepaald dat de overdragende erfpachter vervangende toestemming kan vragen aan de kantonrechter indien de erfverpachter zonder redelijke grond weigert toestemming te geven. NS heeft van Alliance bijbetaling geëist van een zeer aanzienlijk bedrag. Naar het oordeel van het hof is dit niet redelijk, aangezien de canon in 1988 reeds was afgekocht voor een periode van 99 jaar, terwijl NS bij overdracht van het recht van erfpacht aan Alliance in 2002 geen wijziging van de canon heeft bedongen. Gesteld noch gebleken is dat de herziening gerechtvaardigd is vanwege een wijziging in het gebruik van de betreffende opstal dan wel in de opstal zelf. De eis van NS komt er op neer dat van Alliance alsnog een verhoogde canon wordt gevraagd over de reeds verstreken periode waarin Alliance erfpachter was (maar die canon niet is gevraagd) en/of over de periode na vervreemding aan Homco. Een dergelijke betaling acht het hof geen redelijke grond voor het verlenen van toestemming tot vervreemding, nu daarmee naast de in artikel 5:85 lid 2 BW geregelde verplichting een gelijksoortige geldelijke verplichting zou worden gecreëerd. Nu evenmin is gesteld of gebleken dat er een andere, redelijke grond is voor NS om toestemming te weigeren, is het hof van oordeel dat Alliance niet op grond van artikel 10 van de akte kan worden verplicht een gewijzigde canon te betalen wegens overdracht van het recht van erfpacht.

4.16.

NS heeft in de memorie van antwoord in principaal appel haar vordering ten opzichte van Alliance uiterst subsidiair gegrond op de depotovereenkomst. Zij voert hieromtrent aan dat Alliance zich middels de depotovereenkomst heeft verbonden om, indien komt vast te staan dat NS gerechtigd is om de canon te verhogen, het aan canonverhoging vastgestelde bedrag aan NS te betalen. Nu de rechtbank een wijziging van canon heeft vastgesteld, dient Alliance op grond van de depotovereenkomst deze gewijzigde canon te betalen, aldus NS.

Het hof kan NS niet volgen in dit standpunt. De depotovereenkomst houdt enkel een afspraak in tussen partijen voor het geval in rechte mocht komen vast te staan dat Alliance gehouden is een canonverhoging aan NS te betalen. Uit artikel 1.1 van de depotovereenkomst blijkt dat het depotbedrag strekt tot zekerheid van de nakoming van de eventuele plicht tot vergoeding van Alliance jegens NS. Zoals uit het voorgaande blijkt is van een verplichting tot nakoming van Alliance jegens NS geen sprake. De depotovereenkomst legt aan partijen geen andere verplichtingen op dan die welke verband houden met het procesrisico. Uit het voorgaande volgt dat de depotovereenkomst geen zelfstandige grond vormt om betaling van de canonverhoging aan Alliance op te leggen.

4.17.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Alliance niet gehouden is een gewijzigde canon aan NS te betalen. De
vierde griefslaagt deels en behoeft verder geen bespreking. De vorderingen van NS jegens Alliance worden afgewezen.

4.18.

Inzake de vorderingen van NS jegens Homco overweegt het hof als volgt.

4.19.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, kan van Homco als opvolgend erfpachter een gewijzigde canon worden gevorderd. Vervolgens dient te worden beoordeeld welke maatstaf kan worden gehanteerd bij de vaststelling van de hoogte van de nieuwe, gewijzigde canon. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

4.20.

Naar het oordeel van het hof is NS op basis van de akte jegens Homco gerechtigd om de nieuwe canon te baseren op de gestegen waarde van het perceel op de datum van overdracht van het recht van erfpacht aan Homco, nu dat redelijkerwijs voortvloeit uit het bepaalde in artikel 9 sub c van de akte. De door NS onder a gevorderde verklaring voor recht dat NS op basis van artikel 9 sub c van de akte gerechtigd is om tot wijziging van de canon over te gaan, ligt ten aanzien van Homco dan ook voor toewijzing gereed. De onder b gevorderde verklaring voor recht wordt in zoverre toegewezen dat NS ten aanzien van Homco recht heeft op betaling van een periodieke vergoeding in de zin van artikel 5:85 lid 2 BW, gerelateerd aan de grondwaarde op het moment van de overdracht aan Homco op 22 juni 2006, verminderd met de waarde per datum akte (27 december 1988). De onder c gevorderde veroordeling van Homco tot betaling van een bedrag van € 2.540.189,00, eventueel te voldoen in termijnen, wordt afgewezen. Daarbij gaat het immers om een afkoopsom, berekend over de gehele periode vanaf de datum van de akte tot aan het einde van het recht van erfpacht, waaraan Homco, zoals hiervoor is overwogen, geen medewerking hoeft te verlenen. Dat die afkoopsom eventueel in termijnen zou kunnen worden betaald, maakt dat niet anders. Betaling van een periodieke canon in de zin van artikel 5:85 lid 2 BW zou daarentegen wel toewijsbaar zijn. NS heeft daarvoor echter geen vordering ingesteld (naast de gevorderde verklaring voor recht), zodat in dit geding betaling van een dergelijke canon niet kan worden toegewezen.

4.21.

De
achtste grief,die is gericht tegen berekening van het door NS gevorderde bedrag aan afkoopsom, behoeft geen verdere bespreking. Hetzelfde geldt voor de
vijfde grief.

4.22.

NS heeft nog aangevoerd dat Homco op grond van artikel 5:92 lid 2 BW verplicht kan worden de gewijzigde canon over de periode 1988 tot 2006 te betalen. In dit artikel is onder meer bepaald dat na overdracht van de erfpacht de verkrijger en zijn rechtsvoorganger hoofdelijk zijn verbonden voor de door de rechtsvoorganger verschuldigde canon die in de voorafgaande vijf jaren opeisbaar is geworden. De canon waarvan NS thans betaling vordert, betreft echter de gewijzigde canon vanaf het moment van overdracht aan Homco. Deze is aldus niet opeisbaar geworden in de vijf jaar voorafgaand aan de overdracht. De stelling van NS dat Homco op grond van artikel 5:92 lid 2 BW verplicht kan worden de gewijzigde canon over de periode 1988 tot 2006 te betalen, wordt dan ook verworpen.

De vorderingen in reconventie

4.23.

Alliance stelt dat NS onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij (aanvankelijk) heeft geweigerd toestemming te verlenen voor de overdracht van het recht van erfpacht aan Homco. Alliance stelt dat zij schade heeft geleden doordat zij het recht van erfpacht door toedoen van NS niet op 1 juni 2006, maar eerst op 22 juni 2006 heeft kunnen overdragen aan Homco. Doordat zij haar verplichtingen jegens Homco niet kon nakomen en de koopprijs later van Homco heeft ontvangen, lijdt zij volgens haar stellingen schade – zoals nader is aangegeven in paragraaf 77 van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie - nader op te maken bij staat. Voorts vordert zij betaling van de wettelijke rente over het in depot gestorte bedrag vanaf 22 juni 2006 tot een de dag waarop het depot weer terugontvangen is.

4.24.

NS voert aan dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is, zodat geen verwijzing naar de schadestaat kan volgen.

4.25.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat NS ten onrechte haar toestemming heeft onthouden aan de verzochte overdracht van het recht van erfpacht. Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat Alliance schade heeft geleden doordat zij de koopprijs later heeft ontvangen dan op de geplande datum 1 juni 2006. Deze schade kan in redelijkheid worden gesteld op de wettelijke rente over de door Homco verschuldigde koopprijs in de periode 1 juni 2006 (de geplande datum van overdracht) tot 22 juni 2006 (de werkelijke datum van overdracht). Het hof begroot de schade dan ook op de wettelijke rente over de door Homco aan Alliance verschuldigde koopprijs over de periode 1 juni 2006 tot 22 juni 2006. Voor het overige heeft Alliance ter zake de te late ontvangst van de koopprijs de mogelijkheid van schade onvoldoende aannemelijk gemaakt, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt afgewezen.

4.26.

Alliance heeft voorts vergoeding gevorderd van de schade die zij heeft geleden doordat zij niet heeft kunnen beschikken over het door haar onder de notaris gedeponeerde bedrag. Deze schade wordt door het hof gesteld op de wettelijke rente over het depotbedrag, verminderd met de rente die aan Alliance zal worden uitgekeerd op grond van artikel 2.4 van de depotovereenkomst.

4.27.

Alliance vordert dat NS wordt veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van het onderhavige arrest overeenkomstig de tussen partijen gesloten depotakte aan de notaris te berichten dat het depot ad € 1.293.111,00 kan worden vrijgegeven aan Alliance, althans Alliance te machtigen het onderhavige arrest in de plaats te doen stellen van de door NS ter zake te verrichten rechtshandelingen. Nu Alliance op grond van het onderhavige arrest niet gehouden is enige canon aan NS te betalen, is er geen grond het betreffende bedrag nog langer in depot te houden, zodat de vordering van Alliance toewijsbaar is. Dit met dien verstande dat Alliance op grond van artikel 2.2 sub b van de depotovereenkomst eerst recht heeft op uitbetaling van het depotbedrag nadat het onderhavige arrest in kracht van gewijsde is gegaan.

4.28.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de
elfde griefslaagt.

In het incidenteel appel

4.29.

In incidenteel appel richt NS grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat slechts het aanvankelijk door NS gevraagde bedrag van € 1.293.111,00 toewijsbaar is. NS wenst betaling van het door haar gevorderde bedrag van € 2.540.189,00.

4.30.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat dit bedrag niet toewijsbaar is, noch jegens Alliance, noch jegens Homco. Dit betekent dat de grieven in incidenteel appel falen.

Conclusie

4.31.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het vonnis van de rechtbank van 11 juni 2008 deels wordt bekrachtigd en deels wordt vernietigd. Uit praktische overwegingen gaat het hof in het navolgende over tot algehele vernietiging van het vonnis, waarna een deel van de vorderingen wordt toegewezen.

4.32.

NS en Alliance c.s. zijn beiden deels in het gelijk gesteld. Het hof ziet aanleiding de proceskosten in eerste aanleg in conventie te compenseren als na te melden. In reconventie wordt NS als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten aan de

zijde van Alliance (en aan haar eigen zijde). Ten aanzien van Homco vindt geen kostenveroordeling in reconventie plaats, nu Homco geen reconventionele vordering heeft ingesteld. De kosten in principaal appel worden gecompenseerd als na te melden. NS wordt veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. De
tiende griefslaagt in zoverre.

5.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

verklaart Alliance c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 4 april 2007;

vernietigt het vonnis van 11 juni 2008 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat NS jegens Homco op grond van artikel 9 sub c van de akte gerechtigd is tot wijziging van de canon over te gaan;

verklaart voor recht dat NS jegens Homco recht heeft op een periodieke vergoeding in de zin van artikel 5:85 lid 2 BW, gerelateerd aan de grondwaarde op het moment van de overdracht aan Homco op 22 juni 2006, verminderd met de waarde per datum akte (27 december 1988);

veroordeelt NS tot betaling aan Alliance van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de koopprijs van het recht van erfpacht inzake de periode 1 juni 2006 tot 22 juni 2006;

veroordeelt NS om na het in kracht van gewijsde gaan van het onderhavige arrest overeenkomstig de tussen partijen gesloten depotakte binnen een week aan de notaris te berichten dat het depot ad € 1.293.111,00 kan worden vrijgegeven aan Alliance en machtigt Alliance het onderhavige arrest in plaats te doen stellen van de door NS te verrichten rechtshandelingen, zo NS daatoe niet zou overgaan;

veroordeelt NS tot betaling aan Alliance van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het depotbedrag ad € 1.293.111,00 vanaf 22 juni 2006 tot aan de dag van terugbetaling van het depotbedrag aan Alliance, waarop in mindering strekt de rente die aan Alliance zal worden uitgekeerd op grond van artikel 2.4 van de depotovereenkomst;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie tussen partijen in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

veroordeelt NS in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Alliance begroot op € 452,00 aan salaris advocaat;

compenseert de proceskosten in principaal appel in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt NS in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Alliance en Homco begroot op € 6.870,00 aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en De Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2010.

griffier rolraadsheer