Uitspraak
typ. JB
zaaknr. HD 200.032.469
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 19 januari 2010,
gewezen in de zaak van:
RECREATIEBEHEER BRABANT LIMBURG B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna: Recreatiebeheer,
eiseres na verwijzing bij exploot van oproeping van 29 april 2009,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
3SPAN BOUWBUREAU B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna: 3Span,
verweerster bij gemeld exploot na verwijzing,
advocaat: mr. P.A.M. van Hoef,
in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 19 december 2008, C07/133HR, LJN BG 1680.
1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1. en 2.
2. Het geding na verwijzing
Bij exploot van 29 april 2009 heeft Recreatiebeheer de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen; 3Span heeft daarbij een productie overgelegd. Recreatiebeheer heeft vervolgens een akte houdende uitlating productie genomen en 3Span een antwoordakte.
Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De beoordeling in principaal en incidenteel appel na verwijzing
3.1. Voor de in dit geding vaststaande feiten verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Arnhem van 16 november 2005, r.o. 2.1. t/m 2.18, en naar de door de Hoge Raad in 3.1. van zijn arrest gegeven samenvatting, waarnaar het hof verwijst.
Deze feiten worden hier voor de duidelijkheid – voor zover hier van belang – herhaald en waar nodig aangevuld.
(i) In de nacht van 17 op 18 december 2002 zijn het centrumgebouw en de kleedruimtes van het zwembad van het recreatiecentrum “De Lommerbergen” te [vestigingsplaats] door brand verwoest. Het recreatiecentrum is eigendom van Recreatiebeheer.
(ii) Recreatiebeheer heeft besloten over te gaan tot herbouw van het centrumgebouw en de kleedruimtes. Omdat het recreatiecentrum voor een periode van een jaar na de brand verzekerd was tegen de gevolgen van brandschade, streefde Recreatiebeheer ernaar het centrum- en zwembadgebouw op 18 december 2003 weer operationeel te doen zijn.
(iii) Bij brief van 19 januari 2003 (prod. 2 dgv) van de heer [X.] van W.E.B. Adviseurs B.V., de rechtsvoorgangster van 3Span (hierna aan te duiden als 3Span), zijn drie offertes (prod. 2a, 2b en 2c dgv) aan de heer [Y.] van Recreatiebeheer gezonden, één betreffende de architectuur en bouwdirectie door een aan 3Span verwant architectenbureau, één voor het bouwtoezicht door 3Span en één voor het projectmanagement door 3Span.
Uit een aan die brief voorafgaande mail van [Y.] aan [X.] van 13 januari 2003 en de daarbij gevoegde bijlage (prod. 3 dgv) blijkt dat het gaat om de realisatie van het gebouw inclusief de kleedruimte van het zwembad en inclusief de inventaris, maar exclusief het zwembad en de daarbij horende techniek, met een totale oppervlakte van 5.100 m2 voor “techniekruimte, kleedruimte, sauna, kantoren, magazijn, keuken etc., zelfbedieningsrestaurant, steakrestaurant, mangerie & snack (….), bowling, kinderspeelruimte, supermarkt incl. magazijn en kantine, boutique incl. kadoshop, automatenhal en pleinoverkapping”.
Uit de bijlage bij de offerte van Ingenieursbureau [Z.] B.V. (de uiteindelijke architect van het project) (hierna: [Z.]) aan Recreatiebeheer van 7 februari 2003 (prod. 4 dgv) blijkt dat het gaat om een oppervlakte van 5.200m2, waarbij ten opzichte van de hiervoor bedoelde bijlage bij de brief van 13 januari 2003 soms een iets andere omschrijving is gegeven, zoals “bistro”, “pannenkoekbar + ijs snack + keuken e.d.” en “Winkel van Sinkel” en waarbij soms per onderdeel een iets afwijkend aantal vierkante meters is vermeld.
(iv) Na een offerte van 3Span van 19 januari 2003 met een prijs van € 165.598,= exclusief BTW en een projectmanagement- periode van 1 februari 2003 tot 31 maart 2004 (prod. 2a dgv) heeft 3Span de opdracht van Recreatiebeheer gekregen met betrekking tot het projectmanagement van het herbouwproject. In de daarop betrekking hebbende overeenkomst van 4 februari 2003 (kenmerk [nummer A.]) (prod. 5 inl dgv) is een projectmanagementperiode van 1 februari 2003 tot 31 december 2003 vastgelegd en is bepaald dat Recreatiebeheer voor de overeengekomen werkzaamheden een vergoeding van € 130.111,= excl. BTW aan 3Span zal betalen.
In deze overeenkomst is een opsomming gegeven van de werkzaamheden die 3Span zal uitvoeren, waarbij een onderscheid is gemaakt tussen werkzaamheden “algemeen”, “herbouwwerkzaamheden”, “inrichtingswerkzaamheden” en “zwembadwerkzaamheden”. Alle kleine projectmanagementwerkzaamheden werden volgens de overeenkomst geacht in het honorarium te zijn begrepen.
(v) Daarnaast zijn Recreatiebeheer en 3Span een aanvullende overeenkomst van 4 februari 2003 (prod. 12 cva/cve) aangegaan (kenmerk [nummer B.]). Deze overeenkomst heeft betrekking op de werkzaamheden die 3Span zal uitvoeren in het kader van de selectieprocedure van de aannemers die bij het herbouwproject betrokken zullen worden. De hiervoor overeengekomen prijs is € 35.487,= exclusief BTW.
(vi) Op beide overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van de rechtsvoorgangster van 3Span van toepassing. In artikel 3 lid 3 van Pro deze overeenkomst is het volgende bepaald: “Wijziging in de opdracht, daaronder begrepen uitbreiding of inkrimping van reeds opgedragen (advies)werkzaamheden, wordt geacht tot stand te zijn gekomen zodra WEB [lees: 3Span, hof] deze wijziging schriftelijk heeft bevestigd, worden ze telefonisch of mondeling opgegeven, dan is het risico voor de tenuitvoerlegging der wijziging voor rekening van de opdrachtgever.”
(vii) In een mail van [X.] aan o.a. [Y.] van 25 februari 2003 is de tekst van een uitnodiging aan aannemers tot het doen van prijsopgave opgenomen. In die tekst staat vermeld dat het gaat om de herbouw van de centrumgebouwen, ca. 5.200m2 bebouwd oppervlak en ca. 21.000m3 bouwvolume.
(viii) Uit de fax van 27 juli 2003 (prod. 6 dgv) van [X.] aan [Z.] blijkt dat [X.] namens Recreatiebeheer aan [Z.] een nieuwe opdracht heeft verstrekt voor – onder meer – het vervangen van de zwembadkoepel, gevelpuien en aangrenzende platte daken alsmede werkzaamheden met betrekking tot de “upgrading” van het zwembad.
(ix) De oppervlakte van het zwembadgebouw exclusief kleedruimte is ca. 2.500m2.
(x) Recreatiebeheer heeft gedurende het herbouwproject besloten om het wegenstelsel rondom het centrumgebouw opnieuw aan te leggen.
(xi) Het projectmanagement van de onder (viii) en (x) genoemde werkzaamheden is door 3Span uitgevoerd.
(xii) De onder (iv) en (v) genoemde bedragen van € 130.111,= en € 35.487,= exclusief BTW zijn door Recreatiebeheer aan 3Span betaald.
De totale overeengekomen en betaalde vergoeding voor de werkzaamheden van 3Span bedroeg derhalve € 165.598,= exclusief BTW.
(xiii) Door 3Span zijn drie facturen alsmede een aantal daarop betrekking hebbende rentefacturen verzonden, aanvankelijk aan de verkeerde rechtspersoon Recreatiecentrum De Lommerbergen BV en later op 14 december 2004 – na creditering van de eerdere facturen - aan Recreatiebeheer. De oorspronkelijke facturen dateren van 9 februari 2004, 9 maart 2004 en 3 april 2004 en betreffen arbeidsuren en kilometerkosten over resp. januari 2004 ad € 4.567,20 exclusief BTW, februari 2004 ad € 8.797,25 exclusief BTW en maart 2004 ad € 5.002,25 exclusief BTW, is totaal € 18.366,67 exclusief BTW. Ook is op 14 december 2004 door 3Span een factuur verzonden aan Recreatiebeheer voor arbeidsuren en kilometerkosten over april tot en met september 2004 ad € 4.738,80 excl. BTW.
(xiv) Bij mail van 22 maart 2004 met als bijlage het in die mail genoemde werkzaamheden-overzicht (prod. 10 dgv) heeft [X.] aan o.a. [Y.] bericht dat hij de werkzaamheden voor De Lommerbergen op 31 maart 2004 beëindigt. Verder schreef hij: “Met de beëindiging van mijn werkzaamheden wil ik ook graag duidelijkheid over het honorarium, op 16 februari 2004 schreef ik jullie daar al over, op 18 februari 2004 namen wij tezamen e.e.a. door waarop jullie geen uitspraak deden noch een discussie aangingen. Feit is dat mijn facturen onbetaald blijven, dat Lars desgevraagd zegt geen toestemming te hebben tot betaling omdat René tegen hem gezegd zou hebben dat mijn werkzaamheden binnen het contract vallen. Het moet me van het hart dat ik deze handelswijze niet netjes vind. Als jullie mijn facturen niet wensen te betalen zal ik in ieder geval overgaan tot een afrekening op basis van wat overeengekomen is en wat er extra aan werkzaamheden is uitgevoerd, bijgaand stuur ik jullie een bijgewerkt werkzaamhedenoverzicht waarvan ik nogmaals wil aangeven dat dit zeker nog niet alle werkzaamheden zijn. (…)”
Verder is een door 3Span opgesteld overzicht d.d. 11 december 2004 overgelegd (prod. 7 dgv) waarin is aangegeven welke werkzaamheden volgens haar binnen, gedeeltelijk binnen en buiten de overeenkomst(en) vallen.
(xv) Bij de stukken bevindt zich een urenoverzicht d.d. 27 november 2005 (prod. 13a/b akte 3Span d.d. 30 november 2005), dat betrekking heeft op de periode 5 februari 2003 tot en met 17 september 2004.
3.2. Het gaat in dit geding na verwijzing kort gezegd om de vraag of aan 3Span een redelijk loon toekomt op de voet van artikel 7:405 lid 2 BW Pro en zo ja, op welk bedrag dit loon moet worden bepaald.
Gelet op het feit dat het hof Arnhem in zijn arrest van 30 januari 2007 in het midden heeft gelaten of 3Span extra werkzaamheden heeft verricht, is de Hoge Raad veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de stellingen van 3Span
a) dat de werkzaamheden met betrekking tot de vervanging van de zwembadkoepel, de “upgrading” van het zwembad, de uitbreiding van het centrumgebouw en de aanleg van het wegenstelsel niet zijn begrepen in de overeenkomst(en) van 4 februari 2003, zodat in zoverre sprake is van extra werkzaamheden;
b) dat 3Span niet alleen gedurende de overeengekomen projectmanagementperiode van 1 februari 2003 tot 31 december 2003 vanwege de extra taken harder heeft moeten werken teneinde het recreatiecentrum (tijdig) operationeel te krijgen en extra werkzaamheden heeft verricht die niet onder de overeenkomst(en) van 4 februari 2003 vielen, maar ook dat de projectmanagement-periode als gevolg van het meerwerk is verlengd tot en met maart 2004;
c) dat het niet mogelijk is om aan te geven hoeveel uren specifiek aan het meerwerk besteed zijn omdat “alle uren als één groot project door elkaar gemaakt zijn. Vergaderingen gingen over alle zaken, niet alleen over het zwembad, de vergroting, etc.”.
De vraag of aannemelijk is dat er extra werkzaamheden door 3Span zijn verricht, ligt dus nog open. Beide partijen gaan daar ook vanuit in hun memorie na verwijzing.
3.2.1. De rechtbank Arnhem heeft in haar vonnis van 16 november 2005 geoordeeld dat 3Span aanvullende werkzaamheden heeft verricht voor Recreatiebeheer (r.o. 4.4. t/m 4.12.). De rechtbank overwoog daartoe onder meer (in r.o. 4.9.):
“Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de werkzaamheden met betrekking tot de vervanging van de zwembadkoepel, de “upgrading” van het zwembad, de uitbreiding van het centrumgebouw en de aanleg van het wegenstelsel niet zijn inbegrepen in de overeenkomst(en) van 4 februari 2003. Deze werkzaamheden zijn daarin niet genoemd en kunnen voorts niet worden aangemerkt als kleine projectmanagementwerkzaamheden die in het algemeen tot de taak van 3Span als projectmanager behoorden. In zoverre is reeds sprake van “extra” werkzaamheden. Dit betekent dat 3Span werkzaamheden heeft verricht voor Recreatiebeheer die buiten de overeenkomst(en) van 4 februari 2003 omgingen en derhalve een wijziging, in de zin van uitbreiding, van de overeenkomst(en) vormden. Gelet op de omvang, de aard en de inhoud van de extra werkzaamheden, zoals daarvan blijkt uit de (…) overzichten (hof: inl. dgv. prod. 7, 8 en 9), acht de rechtbank het voorts aannemelijk dat het takenpakket van 3Span hierdoor is verzwaard en dat de projectmanagement- periode hierdoor is verlengd tot 31 maart 2004. Dit vindt voorts bevestiging in de e-mail van 3Span aan Recreatiebeheer van 22 maart 2004 (…)(hof: inl. dgv. prod. 10, zie xiv).”
De grieven 1 t/m 9 (mvg d.d. 27 juni 2006) van Recreatiebeheer hebben betrekking op de extra werkzaamheden.
Het hof zal deze grieven in het navolgende behandelen.
3.3. Grief 1
In (de toelichting op) deze grief betoogt Recreatiebeheer dat er met betrekking tot de aanvullende overeenkomst (kenmerk [nummer B.]) sprake is van minderwerk omdat 3Span aanmerkelijk minder werkzaamheden heeft verricht wegens het feit dat het werk aan aannemersbedrijf De Combi is gegund.
In de inleiding op de grieven (punt 15) stelt Recreatiebeheer evenwel dat de achtergrond voor de aanvullende overeenkomst was dat De Combi werd gecontracteerd, hetgeen volgens 3Span meer werkzaamheden in de projectbegeleiding mee zou brengen. Volgens Recreatiebeheer is dit niet het geval (mvg punt 16). Integendeel, volgens Recreatiebeheer heeft 3Span voor nagenoeg gelijke werkzaamheden als in de eerste opdracht overeengekomen, maar voor een drie maanden kortere periode een honorarium gekregen dat uiteindelijk gelijk is aan hetgeen 3Span op 19 januari 2003 had geoffreerd, te weten
€ 103.111,= plus € 35.487,= is € 165.598,= exclusief BTW, aldus Recreatiebeheer.
3Span heeft gesteld dat zij de werkzaamheden, genoemd in de aanvullende overeenkomst (zie (v), heeft uitgevoerd. Deze werkzaamheden betroffen volgens haar meerwerk ten opzichte van de eerste overeenkomst.
Het hof is van oordeel dat het standpunt van Recreatiebeheer ten aanzien van de aanvullende overeenkomst moet worden verworpen. De stelling dat er sprake zou zijn van minderwerk is tegenover de stelling van 3Span dat sprake is van (andersoortig) meerwerk feitelijk onvoldoende onderbouwd. Grief 1 faalt.
3.4. Grief 5
Grief 5 komt neer op de stelling dat alle door 3Span uitgevoerde werkzaamheden begrepen zijn in de – door 3Span opgestelde - overeenkomst van 4 februari 2003 (kenmerk [nummer A.]). Recreatiebeheer voert daartoe kort samengevat aan, dat de tekst van de overeenkomst geen beperkingen bevat voor wat betreft de omvang van het project, zowel voor wat betreft het aantal vierkante meters, als voor wat betreft de daarin opgenomen werkzaamheden ten aanzien van het zwembad, de vergroting van het centrumgebouw en de aanleg van het wegenstelsel. Bovendien heeft 3Span in de loop van de tijd geen melding gemaakt van meerwerk en heeft zij niet om wijziging van de omvang van de opdracht verzocht.
Recreatiebeheer stelt dat de rechtbank ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de mail van 13 januari 2003 (zie iii) en de offertes van [Z.] (zie iii en viii).
3Span heeft dat bestreden. Lopende de herbouw is de opdracht uitgebreid, maar dit is vanwege de tijdsdruk niet schriftelijk vastgelegd.
3Span stelt dat zij erop vertrouwde dat een en ander later fatsoenlijk geregeld zou worden. Het meerwerk dient betaald te worden. De architect, de constructeur en het hoofd bouwtoezicht zijn ook extra betaald. De gebouwen zijn op de vastgestelde datum in gebruik genomen, maar er diende nog wel een aantal werkzaamheden afgerond te worden, aldus 3Span.
De grief faalt. Ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst gaat het niet (alleen) om de tekst daarvan, zoals Recreatiebeheer stelt, maar (ook) om hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De redelijkheid en billijkheid spelen hierbij een rol. In dit verband is het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht betekenis heeft toegekend aan de aan de opdracht voorafgaande mail van 13 januari 2003 van [Y.] aan [X.] (zie iii). Deze mail, waarin in de bijlage het project (de ruimtes, inclusief de kleedruimte en de techniekruimte) alsmede de omvang daarvan staan beschreven en waarin het zwembad en de daarbij behorende techniek met zoveel woorden is uitgezonderd, kan in redelijkheid niet losgezien worden van de overeenkomst. Geconcludeerd moet daarom worden dat het overeengekomen project- management door 3Span op dat project met die omvang (ca. 5.100/5.200 m2) zag. De nadien uitgebrachte offerte van [Z.] van 27 februari 2003, waarbij eveneens verbouwing of renovatie van het zwembad met zoveel woorden is uitgesloten (zie iii) en de mail van 25 (de rechtbank noemt bij vergissing 13) februari 2003 (zie vii) vormen daarvoor een bevestiging.
Nu eerst in juli 2003 aan [Z.] opdracht is verstrekt ten aanzien van een nieuw te bouwen zwembadkoepel, gevelpuien, aangrenzende platte daken etc. alsmede ten aanzien van de werkzaamheden met betrekking tot de “upgrading” van het zwembad (zie viii), maken deze elementen evenals de aanleg van het wegenstelsel, die nodig werd in verband met het vergroten van het zwembad, alsmede de vergroting van het centrumgebouw, geen deel uit van de overeenkomst van 4 februari 2003.
Het hof sluit zich dan ook aan bij en neemt over r.o. 4.4. en 4.5. van de rechtbank in het vonnis van 16 november 2005, waarbij het hof ervan uitgaat dat in r.o. 4.5. in de derde regel van onderen het woordje “niet” is weggevallen (“…moet het ervoor gehouden worden dat voornoemde overeenkomst(en) niet als uitgangspunt kennen de vervanging van de zwembadkoepel…”). Dit volgt immers uit r.o. 4.6.
3.5. Grief 6
Met deze grief bestrijdt Recreatiebeheer r.o. 4.6. van de rechtbank in het vonnis van 16 november 2005 dat de werkzaamheden met betrekking tot de zwembadkoepel, de “upgrading” van het zwembad, de uitbreiding van het centrumgebouw en de aanleg van het wegenstelsel het niveau van “kleine projectmanagementwerkzaamheden” overstijgen op grond van de door 3Span overgelegde overzichten (zie o.a. xiv).
Het hof sluit zich ook bij deze rechtsoverweging van de rechtbank aan. 3Span heeft met name in het als productie 7 bij dagvaarding overgelegde overzicht gedetailleerd aangegeven welke werkzaamheden buiten de overeenkomst vielen en in productie 8 welke extra werkzaamheden Recreatiebeheer heeft verricht als projectmanager en aanneemster.
Recreatiebeheer heeft daartegen ook in hoger beroep niets wezenlijks ingebracht. Ook het hof acht het op grond van de overzichten aannemelijk dat de bedoelde werkzaamheden het niveau van kleine projectmanagementwerkzaamheden overstijgen. Ook grief 6 faalt.
3.6. Grieven 7 en 8
3.6.1. Grief 7 is gericht tegen r.o. 4.8 in het vonnis van 16 november 2005, waarin de rechtbank ervan uitgaat dat 3Span als “mede-aanneemster” werkzaamheden heeft verricht, die buiten de overeenkomst van 4 februari 2003 (kenmerk [nummer B.]) vallen.
De melding van 3Span in het kopje boven het overzicht van “wijziging werkzaamheden ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht, zonder te praten over meer- en minderwerk” houdt volgens Recreatiebeheer een erkenning in van 3Span dat deze werkzaamheden niet als meer- en/of minderwerk aan Recreatiebeheer zijn gemeld, waardoor Recreatiebeheer niet in de gelegenheid is gesteld om te beoordelen of zij 3Span voor deze werkzaamheden wilde inschakelen.
3.6.2. In de toelichting op grief 8, die is gericht tegen de hiervoor weergegeven r.o. 4.9 van het vonnis van 16 november 2005 (zie r.o. 3.2.1. hiervoor), stelt Recreatiebeheer nimmer te hebben ingestemd met de wijziging van de opdracht aan 3Span ten aanzien van de duur van de contractsperiode.
3.6.3. Het hof neemt de aangevallen overwegingen van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne. De grieven 7 en 8 van Recreatiebeheer moeten worden verworpen. Vastgesteld is hiervóór dat er sprake is van extra werkzaamheden door 3Span. Daarvoor is evenwel kennelijk geen expliciete opdracht door Recreatiebeheer gegeven.
Uit het overgelegde vele e-mailverkeer tussen o.a. [X.] en [Y.] blijkt dat 3Span voortdurend met Recreatiebeheer in overleg is geweest over het project, zelfs nog na 31 maart 2004. Aangenomen moet daarom worden dat dat – met goedvinden van Recreatiebeheer - het gehele project betrof (inclusief de uitbreiding daarvan met zwembadkoepel, “upgrading” zwembad, vergroting centrumgebouw en wegenstelsel). Aldus moet geconcludeerd worden dat Recreatiebeheer 3Span stilzwijgend heeft belast met de extra werkzaamheden (meerwerk) die betrekking hebben op de bedoelde uitbreiding zowel voor wat betreft de omvang van de werkzaamheden gedurende de aanvankelijk overeengekomen periode tot 31 december 2003 als voor wat betreft de verlenging van de periode tot 31 maart 2004. Dit brengt mee dat ook grief 9 en grief 17 worden verworpen.
3.7. De overige grieven (2, 3 en 4) behoeven gezien het vorenstaande geen bespreking meer.
3.8. Het hof Arnhem heeft in zijn arrest van 30 januari 2007 voorop gesteld dat niet in debat is dat, indien vaststaat dat 3Span in opdracht van Recreatiebeheer werkzaamheden heeft verricht die niet uit de overeenkomst (kenmerk [nummer A.]) voortvloeien, zij aanspraak heeft op een redelijke vergoeding. Het hof Arnhem heeft voorts vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat 3Span er niet in is geslaagd de gewerkte uren die het kader van genoemde overeenkomst te buiten gaan en de extra gereden kilometers (nauwkeurig) te specificeren. Deze overwegingen zijn in cassatie niet aangetast en vormen dus ook thans het uitgangspunt. De grieven 10 t/m 14 behoeven daarom geen bespreking. Uitgangspunt is dus dat het gebruikelijke loon niet is vast te stellen.
Nu dit hof hiervoor tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van door 3Span in opdracht van Recreatiebeheer verrichte extra werkzaamheden, heeft 3Span op de voet van artikel 7:405, lid 1 BW recht op loon en, nu de hoogte daarvan niet door partijen is bepaald en ook niet op de gebruikelijke wijze kan worden berekend, is op de voet van artikel 7:405 lid 2 BW Pro een redelijk loon verschuldigd, zo nodig door de rechter vast te stellen. De grieven 15 en 16 falen dus. Beoordeeld dient te worden op welk redelijk loon 3Span recht heeft op de voet van artikel 7:405 BW Pro met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad daaromtrent heeft overwogen in r.o. 3.6.1. van het arrest van 19 december 2008:
“Indien de opdrachtnemer krachtens een in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf aangegane overeenkomst werkzaamheden heeft verricht waarvoor de overeenkomst geen vergoeding bepaalt, terwijl ook onvoldoende duidelijke aanknopingspunten bestaan om het loon op de gebruikelijke wijze te berekenen (bijvoorbeeld door het aantal uren te vermenigvuldigen met het gebruikelijke uurloon), is de opdrachtgever ingevolge artikel 7:405 lid 2 een Pro redelijk loon verschuldigd. Wat in een concreet geval als een “redelijk” loon heeft te gelden, zal onder meer afhangen van de aard – en zo nodig schattenderwijs – te bepalen omvang van de verrichte werkzaamheden en van hetgeen in de desbetreffende branche in het algemeen gebruikelijk is. Anders dan doorgaans het geval is bij de berekening van een gebruikelijk loon, kan aan de bepaling van een redelijk loon niet een nauwkeurige berekening ten grondslag gelegd worden. Daarom kunnen in een procedure geen hoge eisen gesteld worden aan de stelplicht van een opdrachtnemer omtrent het redelijk loon en aan de motivering door de rechter van zijn oordeel daaromtrent. De rechter zal in het algemeen kunnen volstaan met te vermelden welke omstandigheden hij naar aanleiding van het debat tussen partijen in aanmerking heeft genomen en hoe hij met inachtneming van die omstandigheden tot de bepaling van het redelijke loon is gekomen. (…) In een geval als het onderhavige kan daarbij onder meer acht geslagen worden op aard en omvang van de extra bouwwerkzaamheden waartoe Recreatiebeheer naderhand heeft besloten (…) en waarover 3Span het projectmanagement moest voeren, in vergelijking met de aard en omvang van de in de overeenkomst omschreven bouwwerkzaamheden waarover 3Span het projectmanagement moest voeren.”
Daarbij is tevens uitgangspunt op grond van r.o. 3.7. van het arrest van de Hoge Raad dat geen aanknopingspunten aanwezig zijn om de vergoeding vast te stellen op een percentage van de bouwkosten.
3.9. De rechtbank Arnhem is in haar vonnis van 15 februari 2006 uitgegaan van het oorspronkelijke bedrag van € 165.598,= exclusief BTW voor een periode van 11 maanden (4 februari 2003 tot en met 31 december 2003), hetgeen neerkomt op een vergoeding van € 15.054,36 exclusief BTW. Uitgaande van een verlenging met drie maanden komt volgens de rechtbank aan 3Span een redelijke vergoeding toe van € 45.163,08 exclusief BTW, is € 53.744,07 inclusief BTW.
3.9.1. Recreatiebeheer bestrijdt in haar memorie na verwijzing dat de berekeningswijze van de rechtbank in haar vonnis van 15 februari 2006 juist is.
Recreatiebeheer heeft het standpunt ingenomen dat het aan 3Span toe te kennen redelijke loon niet kan uitstijgen boven de door 3Span zelf opgegeven uren en kilometers over de periode januari tot en met maart 2004, waarbij moet worden aangenomen dat de extra uren (uitsluitend) te vinden zijn in de uitloop van het werk. Recreatiebeheer doelt daarbij op de facturen van 9 februari, 9 maart en 3 april 2004 ad totaal € 18.366,70 exclusief BTW (zie xiii).
3.9.2. 3Span heeft in haar memorie na verwijzing bij de berekening van het redelijke loon in de eerste plaats aansluiting gezocht bij de aanvankelijke omvang de te herbouwen oppervlakte, ca. 5.100 m2, in verhouding tot de omvang van de te herbouwen oppervlakte inclusief de vergroting van het centrumgebouw, de vervanging van de zwembadkoepel, het “upgraden” van het zwembad is 9.500 m2 plus de aanleg van het wegenstelsel. Dit levert in haar visie een uitbreiding van 86,3% op plus de aanleg van het wegenstelsel. Dit komt neer op 86,3% x het oorspronkelijke bedrag van € 130.111,= exclusief BTW = € 112.286,= exclusief BTW.
In de tweede plaats heeft 3Span zich gebaseerd op de overgelegde urenspecificatie (zie xv). Hieruit volgt volgens 3Span dat aan de extra werkzaamheden in 2003 213 uur is besteed en in 2004 nog eens 514 uur, hetgeen een toename oplevert van 26,8% ten opzichte van de oorspronkelijke werkzaamheden ofwel 26,68% x € 130.111,- = € 34.713,61 exclusief BTW. De bonus ad € 25.000,= meegerekend levert dit € 41.383,61 inclusief BTW op, waarbij nog geen rekening is gehouden met extra kilometer-, telefoon- en bureaukosten en evenmin met een hoger uurtarief voor gedurende de avonden en weekenden gemaakte uren. 3Span acht de door de rechtbank toegekende vergoeding ad € 53.744,07 inclusief BTW redelijk.
3.10. Het hof overweegt als volgt.
3.10.1. Gezien hetgeen hiervoor in r.o. 3.5.3. is overwogen, is de veronderstelling waarvan de Hoge Raad uit is gegaan (zie r.o. 3.2. hiervoor), juist gebleken.
Voor zover Recreatiebeheer er in haar memorie na verwijzing (wederom) vanuit gaat dat 3Span het bestaan, de omvang en duur van de extra werkzaamheden onvoldoende heeft onderbouwd, passeert het hof deze stelling dan ook.
3.10.2. Anders dan Recreatiebeheer heeft betoogd, heeft 3Span aan haar stelplicht omtrent het redelijke loon voldaan. 3Span heeft immers een aantal verschillende berekeningswijzen uitgewerkt.
Recreatiebeheer heeft in haar memorie na verwijzing betoogd dat het niet zo kan zijn dat het redelijke loon uitstijgt boven het gebruikelijke loon. Deze stelling kan het hof niet volgen nu immers in casu het gebruikelijke loon niet kán worden vastgesteld omdat niet duidelijk is welke uren aan welke werkzaamheden zijn besteed, de oorspronkelijke of de extra werkzaamheden.
3.10.3. Naar het oordeel van het hof kunnen twee benaderingswijzen gekozen worden voor de bepaling van het aan 3Span toekomende redelijke loon.
3.10.4. De Hoge Raad heeft overwogen dat in het onderhavige geval onder meer acht kan worden geslagen op aard en omvang van de extra bouwwerkzaamheden in vergelijking met de aard en omvang van de in de overeenkomst omschreven bouwwerkzaamheden waarover 3Span het projectmanagement moest voeren.
Uit de stukken is af te leiden, dat de omvang van de bouwwerkzaamheden voor het centrumgebouw is toegenomen van ca. 5.200 m2 en 21.000 m3 tot ca. 6.700 m2 en 33.000 m3 en met ca. 2.500 m2 en 11.000 m3 in verband met de uitbreiding van de opdracht met het zwembadgebouw (zie prod. 12 a en b akte 3Span d.d. 30 november 2005, die in zoverre niet is betwist door Recreatiebeheer). Dit betekent een toename in vierkante meters met 4.000 of ca. 75% en een toename in kubieke meters met 23.000 of ca. 50%. Over de aard van de extra bouwwerkzaamheden in relatie tot de extra projectmanagement- werkzaamheden door 3Span is niets door partijen gesteld.
Het voert naar het oordeel van het hof te ver om, zoals 3Span heeft betoogd, aan de hand van de gehele toename van het aantal vierkante meters, dat overigens door 3Span te hoog is geschat, verhoudingsgewijs het aan 3Span toekomende redelijke loon te bepalen. 3Span was immers al volop bij het project betrokken, zodat de werkzaamheden met betrekking tot het project-management in redelijkheid niet met 50 of 75% kunnen zijn toegenomen. Een aantal werkzaamheden zal bovendien niet dubbel behoeven te worden uitgevoerd bij verdubbeling van het aantal kubieke meters. Dit vindt steun in het feit dat alle uren als één groot project door elkaar gemaakt zijn. Het hof acht schattenderwijs een toename van 25% meer in de rede liggen. Uitgaande van de overeengekomen som van € 130.111,= exclusief BTW (de aanvullende overeenkomst van 4 februari 2003 blijft hier buiten beschouwing, aangezien deze andersoortige werkzaamheden betrof) en een percentage van 25%, komt een redelijk loon uit op ca. € 32.500,= exclusief BTW. Voor het wegenstelsel kan schattenderwijs nog eens
€ 1.000,= exclusief worden berekend.
3.10.5. Als tweede benaderingswijze kan dienen het aantal uren dat door 3Span aan het project is besteed van 5 februari 2003 tot 31 maart 2004. 3Span heeft urenstaten overgelegd (zie xv). Het urentotaal van deze staten is door Recreatiebeheer niet voldoende betwist. Uit deze staten volgt dat tot en met 30 juni 2003 882,5 uren, tot en met 31 december 2003 2.139,5 uren en tot en met 25 maart 2004 totaal 2.377,5 uren zijn besteed.
3.10.6. Ervan uitgaande dat, zoals 3Span stelt, de extra werkzaamheden in juli 2003 zijn begonnen, betekent dat dat in 5 maanden 882,5 uren zijn besteed aan de uitvoering van de beide overeenkomsten van 4 februari 2003. Totaal heeft 3Span voor de beide overeenkomsten van 4 februari 2003 een bedrag van € 165.598,= exclusief BTW ontvangen. Hoewel de aanvullende overeenkomst andere werkzaamheden betrof, dient het daarvoor ontvangen bedrag wel in aanmerking te worden genomen, omdat de bestede uren niet uit te splitsen zijn naar overeenkomst. Dat betekent dat 5/11e maal
€ 165.598,=, is € 75.272,= is toe te rekenen aan de eerste vijf maanden (5 februari 2003 tot en met 30 juni 2003) en 6/11e maal dat bedrag, is € 90.326,=, aan de laatste 6 maanden van 2003. Volgens 3Span heeft zij in de laatste 6 maanden 213 uren van de 1.257 uren (2.139,5 minus 882,5 uren) besteed aan de extra werkzaamheden. Deze berekening volgt het hof. Verhoudingsgewijs is dan 213/1.257 x € 90.326,= € 15.305,84 toe te rekenen aan de extra werkzaamheden in 2003.
3.10.7. Het hof acht het evenals Recreatiebeheer redelijk om voor de periode 1 januari tot en met 31 maart 2004 uit te gaan van het bedrag dat 3Span werkelijk heeft gefactureerd, waarbij ervan uit wordt gegaan dat de in 2004 verrichte werkzaamheden alle de extra werkzaamheden betroffen. Dit komt neer op een bedrag van € 18.366,70 exclusief BTW (zie xiii). Deze benadering komt voor de periode in 2004 het dichtst bij de werkelijkheid.
Totaal komt het redelijke loon volgens deze berekeningswijze uit op € 33.672,54 exclusief BTW.
3.10.8. Combinatie van de beide wijzen van bepaling brengt het hof ertoe het aan 3Span toe te kennen redelijke loon voor de extra werkzaamheden vast te stellen op € 33.500,= exclusief BTW ofwel € 39.865,= inclusief BTW. Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank van 15 februari 2006 in conventie in zoverre vernietigd dient te worden. Genoemd bedrag wordt overeenkomstig de beslissing van de rechtbank vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 29 februari 2005 tot de dag van de algehele voldoening. De grieven 18 en 23 slagen dus. De incidentele grief van 3Span, voor zover inhoudende dat de rechtbank te weinig heeft toegewezen, faalt.
3.11. De vordering in reconventie van Recreatiebeheer is thans niet meer aan de orde. Het vonnis van 15 februari 2006 van de rechtbank Arnhem blijft in zoverre – inclusief de kostenveroordeling - in stand. De grieven 21 en 22 behoeven dan ook geen bespreking meer.
De beslissing van het hof Arnhem van 30 januari 2007 ten aanzien van de bonus van € 25.000,= is eveneens niet meer aan de orde. De grieven 19 en 20 zijn daarom ook niet meer aan de orde. Wel zal het hof naar aanleiding van het oordeel van de Hoge Raad in r.o. 3.3. het dictum van het arrest van het hof Arnhem aldus verbeterd verstaan dat Recreatiebeheer over het door dat hof toegewezen bedrag van de bonus de contractuele rente vanaf 28 december 2004 verschuldigd is.
3.12. Het hof is van oordeel dat voor wat betreft de proceskosten van het geding in eerste aanleg het vonnis van 15 februari 2006 in conventie in stand moet blijven, nu Recreatiebeheer de overwegend in het ongelijk gestelde partij blijft. De proceskosten van het hoger beroep in het principaal appel en van het geding na verwijzing in het principaal en het incidenteel appel worden tussen partijen gecompenseerd, nu partijen over en weer in het ongelijk gesteld zijn. De proceskostenveroordeling als uitgesproken in het incidenteel appel bij arrest van het hof Arnhem van 30 januari 2007 blijft gehandhaafd, nu 3Span daarin de in het ongelijk gestelde partij blijft.
4. De uitspraak
Het hof:
na verwijzing
op het principaal en het incidenteel appel
bekrachtigt voor zover nodig in conventie het vonnis van de rechtbank Arnhem van 16 november 2005;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 15 februari 2006, doch uitsluitend voor zover in conventie gewezen en betrekking hebbend op de beslissing ten aanzien van het aan 3Span toekomende redelijke loon,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Recreatiebeheer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan 3Span te betalen € 39.865,= inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 februari 2005 tot de dag van de algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 15 februari 2006 voor zover het de kostenveroordeling in conventie betreft;
verstaat dat het arrest van het hof Arnhem van 30 januari 2007 in stand is gebleven voor wat betreft de veroordeling van Recreatiebeheer in conventie om de bonus van € 29.750,= inclusief BTW aan 3Span te betalen en verstaat voorts dat deze veroordeling aldus verbeterd moet worden gelezen, dat Recreatiebeheer over dat bedrag de contractuele rente verschuldigd is vanaf 28 december 2004 tot de dag van de algehele voldoening;
voor wat betreft de bekrachtiging van het in reconventie gewezen vonnis van 15 februari 2006, (inclusief de kostenveroordeling);
compenseert de proceskosten van het principaal appel en het geding na verwijzing zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt 3Span in de proceskosten van het incidenteel appel tot op heden bepaald op € 816,= aan salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser-Schouten en Smeenk-van der Weijden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2010.