Uitspraak
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zevende kamer, van 19 januari 2010,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GUBEMA B.V.,
gevestigd te Someren,
appellante,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HANDELSONDERNEMING ZWARTVEN B.V.,
gevestigd te Reusel-De Mierde,
geïntimeerde,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. J. van Oijen,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 8 september 2009 in het hoger beroep van de door de rechtbank
's-Hertogenbosch onder zaak- en rolnummer 126966/HA ZA 05-1217 tussen partijen gewezen vonnissen van 9 september 2005, 26 april 2006 en 31 januari 2007.
11. Het verdere verloop van het geding
11.1 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Zwartven.
11.2 Zwartven heeft hierop onder overlegging van twee producties een akte genomen en Gubema een antwoordakte.
11.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het procesdossier van Zwartven is gedeeltelijk onbruikbaar vanwege aantekeningen die daarin (met name in één van de pleitnota's) in strijd met artikel 2.5 van het Procesreglement voorkomen.
12. De verdere beoordeling
12.1 Het hof heeft Zwartven in de gelegenheid gesteld bescheiden in verband met het due diligence onderzoek in het geding te brengen, waarbij is gedoeld op de vragenlijst van Deloitte & Touche en de daarop gebaseerde bevindingen van Zwartven en/of enige adviseur. Zwartven heeft bij akte de vragenlijst van Deloitte & Touche overgelegd alsmede een vier ordners omvattend pakket stukken dat door Zwartven naar aanleiding van die vragenlijst is samengesteld. De bevindingen van Zwartven zijn volgens haar alleen mondeling met Deloitte & Touche besproken en daarvan is in het geheel niets vastgelegd. Zwartven heeft tevens overgelegd een financieringsaanvraag d.d. juli 2004 waarin volgens haar de bevindingen van het due diligence onderzoek zijn vervat. Het hof leidt hieruit af dat Zwartven haar onderzoek vóór 1 juli 2004 heeft afgesloten. Zwartven heeft in ieder geval niet te kennen gegeven dat zij na die datum het onderzoek heeft voortgezet.
12.2 In haar akte verwijst Zwartven met name naar de personele bezetting op de bladzijden 11 en 12 van de financieringsaanvraag. Op deze bladzijden is het personeelsplan van Enki BV weergegeven. Bladzijde 11 vermeldt de bezetting per eind mei 2004; de namen die hier op staan komen ook voor op de verzamelloonstaat (tot en met 31 december 2003) die Zwartven als onderdeel 7 van het due
diligence onderzoek heeft overgelegd (afgezien van [persoon 1]). De schrijfwijze van sommige namen verschilt wel eens in deze stukken, maar het hof acht voldoende duidelijk wie bedoeld wordt. Dat geldt ook voor de vermelding van [persoon 1] in het overzicht van de bezetting per eind mei 2004, welke naam niet voorkomt in de verzamelloonstaat; het gaat hier kennelijk om degene die daarin is vermeld als [persoon 2]. Het hof leidt dit af uit de medeondertekening van de koopovereenkomst door [persoon 1] (prod. 1 inl. dagv.).
12.3 Het enige andere stuk inzake de personeelsbezetting dat in het geding is gebracht, is het overzicht van salariskosten in 2003, 2004 en 2005 dat als productie 8 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. Vergelijking van dit stuk met de thans overgelegde verzamelloonstaat leert dat de medewerkers die wel in die verzamelloonstaat staan vermeld maar niet voorkomen in het bezettingsoverzicht per eind mei 2004 op bladzijde 11 van de financieringsaanvraag na 2003 niet meer op de loonlijst stonden en eind mei 2004 kennelijk niet meer werkzaam waren bij Enki BV.
12.4 Op het overzicht van salariskosten in 2003, 2004 en 2005 staan bij 2004 personen vermeld die niet ook bij 2003 staan opgegeven en die niet voorkomen op de hiervoor genoemde verzamelloonlijst en het overzicht van de bezetting per eind mei 2004. In haar inleidende dagvaarding heeft Zwartven aangegeven dat zij genoodzaakt is geweest acht personeelsleden aan te nemen omdat zij geen gebruik wenste te maken van illegale werknemers (punt 4). Hierbij verwijst Zwartven naar het overzicht van salariskosten in 2003, 2004 en 2005, zodat de nieuwe namen die hierop bij 2004 voorkomen kennelijk de personen zijn die Zwartven in de plaats van de illegale werknemers heeft aangenomen. Gelet op het aantal werkdagen dat bij het merendeel van deze personen is vermeld, zijn deze werknemers in 2004 geruime tijd en structureel voor Enki BV werkzaam geweest. Op basis van de door Zwartven aangeleverd stukken is geen andere conclusie mogelijk dan dat zij de door haar gestelde vervanging van illegale werknemers door legale krachten bij of kort na de overname van Enki BV heeft doorgevoerd. Dat betekent vervolgens dat Zwartven bij of kort na de overname daadwerkelijk op de hoogte was van het feit dat Enki BV stelselmatig gebruik maakte van zwart betaalde (illegale) werknemers.
12.5 Zwartven heeft Gubema twee verwijten gemaakt, het werken met zwart betaalde (illegale) werknemers en het slachten buiten de verplichte aanwezigheid van keurmeesters. Het eerste verwijt is hiervoor aan de orde geweest. Wat het tweede verwijt betreft hebben de thans overgelegde stukken geen nieuw licht op de zaak geworpen. Hiervoor heeft te gelden hetgeen het hof in het tussenarrest van
8 september 2009 in rechtsoverweging 9.13 heeft aangegeven. Het dient er derhalve voor gehouden te worden dat Zwartven bij of kort na de overname met beide aspecten van de bedrijfsvoering van Enki BV bekend was. Of Zwartven daarvan in een eerder stadium op de hoogte was geraakt of gebracht is, gelet op hetgeen hierna volgt, niet van belang.
12.6 Daarmee is het aanvangsmoment van de klachttermijn van artikel 7:23 BW Pro gegeven, namelijk 22 oktober 2004, de datum van overname. De vraag is vervolgens op welk moment Zwartven voor het eerst bij Gubema heeft kennis gegeven dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Volgens Zwartven ligt dat moment op 24 maart 2005 toen haar directeur [persoon 3] telefonisch contact zocht met [persoon 1] van Gubema. Dat op die datum een telefoongesprek tussen [persoon 1] en [persoon 3] heeft plaatsgevonden staat tussen partijen vast. Over de inhoud ervan verschillen de lezingen. Volgens Gubema heeft [persoon 3] bij die gelegenheid te kennen gegeven dat hij van de koop afwilde omdat hij de druk niet aankon. Volgens Zwartven heeft [persoon 3] toen aan [persoon 1] zijn bevindingen over onregelmatigheden in de bedrijfsvoering gemeld. Het hof stelt vast dat uit de stellingen van Zwartven niet duidelijk naar voren komt waarvan zij door middel van dat telefoongesprek precies op voor Gubema kenbare wijze kennis heeft gegeven. Bij het pleidooi heeft [persoon 3], gevraagd naar de inhoud van het telefoongesprek, niet aangegeven dat het een dergelijke kennisgeving bevatte. Het hof neemt verder in aanmerking dat het gesprek niet is gevolgd door een schriftelijke bevestiging ervan van de zijde van Zwartven en dat in het beslagrekest d.d. 31 maart 2005 bij de onderbouwing van het verzoek evenmin gewag wordt gemaakt van de hiervoor in rechtsoverweging 12.5 genoemde twee verwijten.
12.7 Voor zover de stelling van Zwartven, inhoudende dat het telefoongesprek van 24 maart 2005 als een kennisgeving als bedoeld in artikel 7:23 BW Pro kan worden beschouwd, desondanks voldoende onderbouwd geacht kan worden, geldt het volgende. Door Gubema is een andere lezing van het telefoongesprek gegeven. Op Zwartven rust ter zake de bewijslast (tussenarrest 8 september 2009 r.o. 9.10). Door Zwartven is op dit punt evenwel geen concreet bewijsaanbod gedaan. Zwartven heeft volstaan met een in algemene termen gesteld bewijsaanbod, waarin geen op deze kwestie toegespitst bewijsaanbod valt te lezen.
12.8 Een en ander leidt tot de slotsom dat eerst in de inleidende dagvaarding d.d. 3 mei 2005 een kennisgeving als bedoeld in artikel 7:23 BW Pro is vervat.
12.9 Uit de thans door Zwartven overgelegde stukken blijkt dat zij ten tijde van de overname beschikte over uitgebreide informatie over de bedrijfsvoering van Enki BV en dat zij op basis daarvan in staat was een financieringsaanvraag in te dienen. Uit de akte na tussenarrest blijkt verder dat Zwartven zelf het due diligence onderzoek zou uitvoeren op basis van de door Deloitte & Touche verstrekte vragenlijst en dat de werkzaamheden van Deloitte & Touche zouden bestaan uit het aansturen van het overnametraject, het voeren van voortgangsbesprekingen, het controleren van calculaties en het assisteren bij financieringsgesprekken. Ook blijkt uit deze akte dat de bevindingen van Zwartven met Deloitte & Touche zijn besproken. Gesteld noch gebleken is dat Zwartven daarmee onvoldoende middelen ter beschikking had of dat Gubema haar onvoldoende middelen ter beschikking heeft gesteld om van te voren een realistisch beeld van de onderneming en de bedrijfsvoering binnen de onderneming te vormen. Wanneer Zwartven van de haar ter beschikking staande middelen onvoldoende gebruik heeft gemaakt, komt dat voor haar rekening.
12.10 Gubema heeft met de verkoop van Enki BV op 22 oktober 2004 de zeggenschap over de onderneming uit handen gegeven. [persoon 1] is weliswaar de eerste tijd nog bij het bedrijf betrokken geweest, maar de beslissingen waren aan [persoon 3] als nieuwe directeur. Het ligt in deze situatie voor de hand dat het voor Gubema als verkoper van groot belang is dat eventuele klachten over de geleverde zaak, in dit geval over de bedrijfsvoering van de verkochte onderneming, haar zo spoedig mogelijk zouden bereiken. In dit geval heeft het van 22 oktober 2004 tot
3 mei 2005 geduurd alvorens de klachten van Zwartven aan Gubema kenbaar werden gemaakt. Het ligt eveneens voor de hand dat Gubema als verkoper door een dergelijk lange termijn nadeel lijdt aangezien haar mogelijkheden om aan eventuele gerechtvaardigde klachten op een voor hem niet te bezwaarlijke wijze tegemoet te komen naarmate de tijd verstrijkt steeds kleiner worden en worden beïnvloed door de wijze waarop Zwartven als nieuwe eigenaar de bedrijfsvoering aanpakt. Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval een kennisgeving na ruim zes maanden niet worden beschouwd als een binnen bekwame tijd gegeven kennisgeving.
12.11 De consequentie hiervan is dat het beroep van Gubema op artikel 7:23 lid 1 BW Pro slaagt. Hierop stranden alle vorderingen van Zwartven. Dit heeft tot gevolg dat de vorderingen van Zwartven worden afgewezen en dat de vonnissen waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, worden vernietigd. De desbetreffende grieven van Gubema behoeven geen afzonderlijke behandeling.
12.12 Vervolgens dient de reconventie aan de orde te komen. Het hof merkt op dat hierbij uitgegaan wordt van de vordering zoals geformuleerd in de memorie van grieven.
12.13 In reconventie vordert Gubema veroordeling van Zwartven tot betaling van € 90.000,= aan achterstallige huurpenningen. Hierop ziet grief 7 van Gubema. Deze grief faalt om de volgende redenen.
12.14 Het gaat hier om huurpenningen die Enki BV aan Gubema verschuldigd was. De achtergrond hiervan was de afspraak tussen partijen dat een gedeelte van de koopsom, groot € 100.000,=, zou worden voldaan door middel van een huurovereenkomst tussen Gubema en Enki BV. Hiervan is slechts € 10.000,= betaald, zodat in de visie van Gubema het resterende bedrag van € 90.000,= als onderdeel van de koopsom thans door Zwartven betaald moet worden. Dit argument gaat evenwel niet op. De koopovereenkomst tussen Gubema en Zwartven en de huurovereenkomst tussen Gubema en Enki BV hangen weliswaar nauw samen maar dat brengt niet mee dat Zwartven instaat voor de uitvoering van de huurovereenkomst in die zin dat zij de betaling overneemt wanneer Enki BV in gebreke blijft of dat de tussen partijen afgesproken regeling op dat moment haar kracht verliest en de verplichting van Enki BV 'automatisch' weer verschuift naar Zwartven. Partijen hadden iets dergelijks kunnen overeenkomen, maar uit de overgelegde stukken blijkt niet dat zij dat hebben gedaan. Dit betekent dat voor de vordering van Gubema jegens Zwartven geen grondslag aanwezig is zodat deze afgewezen moet worden.
12.15 In reconventie vordert Gubema verder de opheffing van de gelegde beslagen. Nu de vorderingen van Zwartven in conventie zijn afgewezen is aan de gelegde beslagen de grondslag komen te ontvallen zodat deze worden opgeheven op de wijze als in het dictum vermeld.
12.16 In eerste aanleg is Zwartven in conventie de in het ongelijk gestelde partij, zodat Zwartven in de kosten hiervan veroordeeld wordt. In reconventie zijn beide partijen deels in het ongelijk gesteld, zodat de kosten daarvan worden gecompenseerd. In hoger beroep heeft Zwartven te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zodat Zwartven in de kosten daarvan wordt veroordeeld, met inbegrip van die van het incident.
13. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
in conventie
wijst de vorderingen van Zwartven af;
veroordeelt Zwartven in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gubema begroot op € 394,= aan verschotten en op
€ 8.000,= aan salaris advocaat;
in reconventie
heft ten laste van Gubema gelegde beslagen op;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg in reconventie in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
veroordeelt Zwartven in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gubema begroot op € 5.986,85 aan verschotten en op € 13.946,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Deurvorst en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2010.