Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.005.300
arrest van de eerste kamer van 16 maart 2010
in de zaak van
1. [APPELLANT SUB 1],
2. [APPELLANTE SUB 2],
beiden wonende te Maastricht,
appellanten,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE MAASTRICHT,
zetelende te Maastricht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
op het bij exploten van dagvaarding van 13 en 18 juli 2007 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 april 2007 door de rechtbank Maastricht gewezen tussen appellanten - nader gezamenlijk in enkelvoud te noemen [appellant sub 1], en afzonderlijk respectievelijk [appellant sub 1] en [appellante sub 2] - als eisers en geïntimeerde - nader te noemen de gemeente of de gemeente Maastricht - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 110697/HA ZA 06-466)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Na dagvaarding in hoger beroep tevens inhoudende wijziging van eis heeft [appellant sub 1] bij memorie van grieven onder overlegging van producties één grief aangevoerd en geconcludeerd tot het gedeeltelijk in stand laten van het vonnis waarvan beroep voor zover aan [appellant sub 1] schadevergoeding is toegekend, en tot het gedeeltelijk vernietigen voor zover de vordering van [appellant sub 1] is afgewezen.
2.2. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel april heeft de gemeente Maastricht in het principaal appel de grief bestreden. In het incidenteel appel heeft de gemeente dertien grieven aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en alsnog algehele afwijzing van de vordering van [appellant sub 1].
2.3. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant sub 1] onder overlegging van producties de grieven in het incidenteel appel bestreden.
2.4. De gemeente heeft daarop een akte uitlating producties, tevens akte overlegging producties genomen, waarbij zij producties heeft overgelegd. [appellant sub 1] heeft daarop een antwoordakte genomen.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Noch de grieven in principaal appel, noch die in incidenteel appel richten zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, zoals vervat in de beschrijving van het geschil in onderdeel 2 van het vonnis. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, maar zal ze hierna opnieuw relateren.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[appellant sub 1] is eigenaar van een perceel gelegen aan de [adres 1] te [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie]. Aan het perceel grenst een perceel, plaatselijk bekend [adres 2], eigendom [persoon 1 en 2] (verder in enkelvoud: [persoon 1]). Tussen [appellant sub 1] en [persoon 1] bestond een geschil over het verloop van de grens tussen hun percelen.
Op het perceel [adres 2] exploiteert de vennootschap onder firma [naam], waarvan [persoon 1 en 2] de vennoten zijn, onder meer een garage/autotuningbedrijf.
De gemeente heeft [appellant sub 1] in 1995 benaderd om een langzaamverkeersverbinding aan te leggen over het perceel van [appellant sub 1]. [appellant sub 1] heeft daarmee ingestemd mits hij om de verbinding heen drie patiowoningen mocht bouwen. De gemeente heeft zich positief betoond over dit plan.
De percelen zijn gelegen in het bestemmingsplan [bestemmingsplan]. Bouw van de woningen was niet in overeenstemming met dat plan.
Door de heer [persoon 3] van de gemeente is een stuk getiteld "spelregels tussen de gemeente en [appellant sub 1]" opgesteld, gedateerd 1 juni 1995 (productie 11 bij conclusie van repliek). In de aanhef daarvan wordt opgemerkt "Conform afspraak een voorzet. Indien de initiatiefnemer het plan doorzet moet e.e.a. geformaliseerd worden door de afdeling Grondzaken." In deze spelregels wordt onder meer opgemerkt:
"Het plan past niet in het vigerende bestemmingsplan [bestemmingsplan]. * Procedure Indien de gemeente zich kan vinden in de stedebouwkundige en civieltechnische oplossingen en geen kosten in rekening gebracht krijgt door deze planontwikkeling kan zij overwegen medewerking te verlenen aan de totstandkoming van het plan. De stappen zijn dan als volgt: 1. Het plan dient als initiatiefplan ingediend te worden ( ) 2. Verdere uitwerking houdt in: - Een exploitatie-overeenkomst sluiten met de gemeente. ( ) 3. Het volgen van een vrijstellingsprocedure ex artikel 19 voor Pro het verkrijgen van een bouwvergunning. ( ) * Planschade Indien het plan leidt tot planschade ex artikel 49 WRO Pro dient de initiatiefnemer deze te betalen. Deze planschade kan toegewezen worden als belanghebbenden bezwaar aangetekend hebben tegen het plan en schadevergoeding eisen. Deze kan toegewezen worden door de gemeenteraad na inwinnen van advies van een neutrale partij. Dit komt niet vaak voor."
Op 20 augustus 1997 is tussen de gemeente en [bedrijf 1], voor wie [appellant sub 1] tekende, een exploitatieovereenkomst getekend inzake dit project (hierna: de exploitatieovereenkomst). In deze overeenkomst (o.a. productie 12 bij conclusie van repliek) is onder meer het volgende opgenomen:
"ARTIKEL 2. PLANSCHADE. 1. Het ten behoeve van de realisering van het plan te wijzigen planologische regime is voor de gemeente alleen dan economisch uitvoerbaar/haalbaar, indien de ontwikkelaar eventuele planschade als bedoeld in artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening, als gevolg van deze wijziging voor zijn rekening neemt; ( ) ARTIKEL 3. BOUWVERGUNNINGPROCEDURE. De planontwikkeling is in strijd met het vigerende bestemmingsplan "[bestemmingsplan]". De gemeente is bereid medewerking te verlenen aan de planontwikkeling door middel van een zogenaamde vrijstellings- en anticipatieprocedure (artikel 19 WRO Pro juncto 50 lid 8 WW). ( ) ARTIKEL 6. BODEMONDERZOEK De ontwikkelaar dient voor zijn rekening een onderzoek naar de kwaliteit van de bodem te laten uitvoeren. Een rapport van dit onderzoek dient aan de gemeente ter beoordeling te worden voor overgelegd. ( ) ARTIKEL 7. ONTBINDENDE VOORWAARDEN. 1. Deze exploitatie-overeenkomst is van rechtswege ontbonden zonder dat partijen over en weer aanspraak kunnen maken op vergoeding van kosten en/of schadevergoeding (en) en/of winstderving en/of rente indien uit hoofde van publiekrechtelijke aspecten geen bouwvergunning kan worden verleend (zie ook artikel 3). ( )
De gemeente heeft bij besluit van 4 september 1998 (productie 2 bij conclusie van eis) aan [appellant sub 1] vrijstelling verleend van de bepalingen van het bestemmingsplan "[bestemmingsplan]", zulks ten behoeve van het bouwplan voor het bouwen van drie patiowoningen. Daarbij zijn de door de [persoon 1] ingediende bedenkingen - onder meer inhoudende dat de bouw van de woningen een onaanvaardbare milieuhygiënische situatie met zich bracht voor het bedrijf van [persoon 1] en voor de nieuwe patiowoningen - ongegrond verklaard.
Bij besluit van 28 oktober 1998 (productie 3 bij conclusie van eis) heeft de gemeente aan [appellant sub 1] een bouwvergunning verleend voor de bouw van de drie patio-woningen.
De gemeenteraad van Maastricht heeft bij besluit van 31 maart 1998 (productie 6 bij conclusie van antwoord) het bestemmingsplan "[bestemmingsplan], eerste herziening" , dat onder meer betrekking had op de percelen van [appellant sub 1] en [persoon 1], vastgesteld. Gedeputeerde Staten van Limburg hebben op 10 november 1998 dit herziene besluit goedgekeurd. [persoon 1] heeft daartegen beroep ingesteld bij de Raad van State, terwijl hij tevens heeft verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij beslissing van 29 april 1999 (productie 5 bij conclusie van eis) bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van gedeputeerde staten van Limburg inzake de vastgestelde herziening door de Raad van de gemeente Maastricht geschorst, omdat de Voorzitter de vrees van [persoon 1] in zijn bedrijfsvoering te worden beknot niet ongegrond achtte, en hij eraan twijfelde of een aanvaardbaar woon- en leefmilieu ter plaatse van de voorziene patiowoningen kon worden gewaarborgd.
Nadat [persoon 1] een bezwaarschrift had ingediend tegen het verlenen van de bouwvergunning, heeft de gemeente bij besluit van 6 juli 1999 (productie 6 bij conclusie van eis) besloten de aan [appellant sub 1] verleende vrijstelling van de bepalingen van het bestemmingsplan alsmede de verleende bouwvergunning te herroepen, hetgeen zij bij brief van 20 juli 1999 (productie 6 bij conclusie van eis) aan [appellant sub 1] heeft meegedeeld. In de toelichting hierop heeft de gemeente onder meer het volgende overwogen:
"Gezien de materiële samenhang tussen de anticipatieprocedure en de bestemmingsplanprocedure kan niet worden staande gehouden dat voldaan is aan de eisen die aan toepassing van de anticipatieprocedure gesteld dienen te worden. Bij deze stand van zaken behoort toepassing van de anticipatieprocedure achterwege te blijven. Aan de verlening van de vrijstelling is mitsdien inhoudelijk de basis komen te ontvallen. Op grond van de ex nunc-toetsing in het kader van de heroverweging in de bezwaarprocedure betekent een en ander dat alsnog tot weigering van de verleende bouwvergunning moet worden overgegaan wegens strijd met het vigerende bestemmingsplan. Aangezien dit geldt voor twee van de drie woningen die het bouwplan omvat, is er geen sprake van een zodanig ondergeschikte wijziging van de bouwvergunning dat de in primo verleende vergunning ten behoeve van de resterende woning in stand kan blijven."
[appellant sub 1] is tegen het hiervoor genoemde besluit van 6 juli 1999 in beroep gegaan bij de rechtbank Maastricht. De rechtbank heeft dit beroep ongegrond verklaard bij uitspraak van 15 juni 2000 (productie 7 bij conclusie van eis). Onder verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 april 1999 heeft de rechtbank overwogen dat het ten tijde van het nemen van het thans bestreden besluit reeds hoogst twijfelachtig moest worden geacht of het bestemmingsplan op het van belang zijnde onderdeel rechtskracht zou krijgen, en dat onder die omstandigheden de gemeente terecht niet tot anticipatie heeft kunnen overgaan omdat er inhoudelijk nog onvoldoende duidelijkheid bestond omtrent de planologische ontwikkelingen waarop werd vooruitgelopen.
Bij brief van 19 mei 2000 (productie 15 bij conclusie van repliek) heeft de gemeente aan [appellant sub 1] het aanbod gedaan het perceel aan de [straat] inclusief de verplichtingen uit de exploitatie-overeenkomst te kopen voor fl. 750.000. Dit aanbod is door [appellant sub 1] niet aanvaard.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 22 januari 2001 (productie 8 bij conclusie van eis) in het onder ?(i) genoemde geschil tussen [persoon 1] en Gedeputeerde Staten van Limburg uitspraak gedaan. Zij heeft het beroep gegrond verklaard en het besluit van Gedeputeerde Staten voor het desbetreffende deel vernietigd, omdat naar haar oordeel Gedeputeerde Staten ten onrechte de woningbouw aldaar ruimtelijk aanvaardbaar hadden geacht.
Nadat [appellant sub 1] de gemeente de brief van 6 juli 2001 (productie 11 bij conclusie van antwoord) aansprakelijk had gesteld op grond van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad, heeft de gemeente bij brief van 11 oktober 2001 (productie 9 bij conclusie van eis) aan de advocaat van [appellant sub 1] bericht te berusten in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 22 januari 2001, maar zich wel uitdrukkelijk bereid verklaard bij herziening van het bestemmingsplan [bestemmingsplan] alsnog een positieve bestemming van de twee niet goedgekeurde woningen te overwegen, indien de realiteitswaarde daarvan kan worden aangetoond.
[appellant sub 1] heeft daarna de onderhavige procedure geëntameerd. Nadat deze in eerste aanleg op 14 januari 2003 was aangehouden in verband met het beproeven van een minnelijke regeling, heeft de gemeente bij brief van 22 juli 2004 (productie 1 bij memorie van grieven) Gedeputeerde Staten verzocht een nieuwe beslissing te nemen omtrent het planonderdeel van het bestemmingsplan [bestemmingsplan], 1e herziening, dat betrekking had op het perceel van [appellant sub 1]
"omdat duidelijk is aangetoond dat de bouw van de geprojecteerde patiowoningen op deze locatie voor de bedrijfsvoering van het bedrijf [persoon 1] geen beperkingen/belemmeringen zal opleveren en dat de bedrijfsexploitatie niet tot gevolg heeft dat er bij de voorziene patiowoningen een onaanvaardbare woon- en leefklimaat ontstaat.".
Gedeputeerde staten van Limburg hebben vervolgens het besluit van 8 februari 2005 (productie 4 bij memorie van grieven) alsnog besloten het bestemmingsplan [bestemmingsplan], 1e herziening voor wat betreft de daarin opgenomen mogelijkheid om twee patio-woningen aan de [straat] verrichten goed te keuren.
[persoon 1] heeft tegen dit besluit ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Raad van State heeft bij uitspraak van 21 december 2005 (productie 1 bij akte van 5 april 2006) het beroep gegrond verklaard, goedkeuring onthouden aan het desbetreffende plandeel en met toepassing van artikel 8:72 lid 4 Awb Pro bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
4.3. In eerste aanleg heeft [appellant sub 1] aanvankelijk bij dagvaarding van 21 december 2001 primair gevorderd dat de rechtbank de gemeente zal veroordelen de schade van [appellant sub 1] groot fl. 1.304.161,93 te vergoeden, en subsidiair dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant sub 1], en haar zal veroordelen de door [appellant sub 1] geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat. [appellant sub 1] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Nadat de gemeente de vordering had weersproken heeft [appellant sub 1] bij conclusie van repliek tevens vermeerdering van eis alsnog zijn vordering primair gebaseerd op wanprestatie, in elk geval gepleegd sedert 20 augustus 1997, en zijn vordering daaraan aangepast. Tijdens het (eerste) pleidooi in eerste aanleg, gehouden op 14 januari 2003, hebben partijen de rechtbank verzocht de zaak naar de parkeerrol te verwijzen in verband met voorgenomen overleg om in der minne tot een oplossing te geraken. Bij akte van 5 april 2006 heeft [appellant sub 1] de rechtbank meegedeeld dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het aangepaste goedkeuringsbesluit opnieuw heeft vernietigd, en alsnog voortzetting pleidooi gevraagd. Tijdens de op 22 augustus 2006 gehouden tweede pleidooizitting bij de rechtbank heeft [appellant sub 1] blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal de wanprestatie als grondslag van zijn vordering laten vallen en zijn vordering voorts beperkt tot schadevergoeding op te maken bij staat. In haar bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard "dat gezien alle feiten en omstandigheden de gemeente jegens [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld doordat het besluit ter goedkeuring van het onderdeel van het bestemmingsplan dat zag op het perceel van [appellant sub 1] voor twee van de drie patiowoningen werd vernietigd waardoor de gemeente zich genoodzaakt zag de aan [appellant sub 1] verleende bouwvergunning te herroepen" en heeft zij de gemeente veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant sub 1] een bedrag te betalen van € 1.871,67 vermeerderd met wettelijke rente. Zij heeft de kosten gecompenseerd. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat met het schorsen en later gedeeltelijk vernietigen van het goedkeuringsbesluit in beginsel is komen vast te staan dat (ook) het besluit tot verlening van de bouwvergunning aan [appellant sub 1] van meet af aan onrechtmatig is geweest, zodat ook in beginsel de schuld van de gemeente vaststaat en de onrechtmatige daad kan worden toegerekend aan de gemeente. Wat betreft de schade heeft de rechtbank onder meer overwogen dat alleen die schade voor vergoeding in aanmerking kan komen die [appellant sub 1] heeft geleden gedurende de periode na afgifte van de bouwvergunning (op 28 oktober 1998) tot de intrekking daarvan door de gemeente (op 6 juli 1999), terwijl bovendien in dit geval de aansprakelijkheid van de gemeente in beginsel niet verder strekt dan tot vergoeding van de schade die [appellant sub 1] heeft geleden ten gevolge van het feit dat hij erop had vertrouwd dat de vergunning niet aan vernietiging blootstond. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de gederfde winst bij de verkoop van de geplande patiowoningen (door [appellant sub 1] begroot op € 464.760,01) niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat causaal verband met het handelen van de gemeente ontbreekt. Hetzelfde geldt voor de advocaatkosten, omdat de rechtbank niet vermag in te zien dat [appellant sub 1] deze kosten heeft gemaakt omdat hij erop vertrouwd heeft dat de vergunning niet aan vernietiging blootstond. Wel voor vergoeding heeft de rechtbank in aanmerking laten komen kosten met betrekking tot de bouwvergunning en die van Bremen Bouwadviseurs BV. Het beroep van de gemeente op eigen schuld van [appellant sub 1] heeft de rechtbank afgewezen voor de periode tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 januari 2001, omdat [appellant sub 1] in die periode erop mocht vertrouwen dat een grote gemeente zoals Maastricht, ondersteund door een omvangrijk ambtelijk apparaat, voldoende expertise in huis had om de haalbaarheid van haar plannen goed te beoordelen.
4.4. De grief van [appellant sub 1] richt zich niet tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. De grieven van de gemeente in incidenteel appel richten zich wel tegen dat oordeel, zodat het hof die grieven, als meest verstrekkend, het eerst zal behandelen. De grieven in incidenteel appel
4.5. Het hof zal eerst ingaan op de door de gemeente in paragraaf 84 van de memorie van antwoord in principaal appel opgeworpen vraag of de rechtbank het door [appellant sub 1] gevorderde ambtshalve heeft aangevuld, en of dat geoorloofd was. Weliswaar heeft de gemeente hiervan geen grief gemaakt, maar het hof acht toch van belang hierover een oordeel te geven.
4.6. [appellant sub 1] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente jegens [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld. Nadat [appellant sub 1] tijdens het pleidooi van 22 augustus 2006 de grondslag wanprestatie uit hoofde van de exploitatie-overeenkomst had verlaten, waarbij hij erop heeft gewezen dat die overeenkomst is gesloten tussen [bedrijf 2] en de gemeente en het ook nooit de bedoeling van partijen is geweest dat [appellanten] partij zouden zijn bij de exploitatie-overeenkomst (tweede pleitnota mr Lamers d.d. 22 augustus 2006 paragraaf 13), heeft hij de vordering (uitsluitend) gebaseerd op het feit dat door een vernietiging tot tweemaal toe van het goedkeuringsbesluit en het intrekken van het besluit tot verlening van vrijstelling en bouwvergunning jegens [appellant sub 1] door de gemeente onrechtmatig is gehandeld jegens [appellant sub 1], en dat een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een besluit (het hof begrijpt: in casu een besluit tot het verlenen van een bouwvergunning) te nemen en te handhaven dat nadien door de rechter wordt vernietigd (tweede pleitnota mr. Lamers, paragraaf 9).
4.7. Gelet op het voorgaande is van een ongeoorloofde aanvulling van het door [appellant sub 1] gevorderde geen sprake. De rechtbank heeft juist gespecificeerd op welke manier door de gemeente onrechtmatig was gehandeld inzake het verlenen en herroepen van de bouwvergunning, hetgeen niet een aanvulling van het gevorderde inhoudt maar juist een beperking in de toewijzing daarvan. Een dergelijke specificatie, en daarmee beperking, door de rechter van hetgeen van het gevorderde wordt toegewezen is toelaatbaar.
4.8. De grieven I tot en met VI van de gemeente hebben betrekking op feiten en omstandigheden die de rechtbank niet in haar overwegingen heeft betrokken, terwijl zij dat volgens de gemeente wel had moeten doen.
4.9. Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte de exploitatieovereenkomst niet heeft vooropgesteld bij de beoordeling van de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant sub 1]. Grief II voert aan dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of de gemeente een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 7 van Pro de exploitatieovereenkomst. Grief III stelt dat de rechtbank wat dit betreft ten onrechte slechts bij haar oordeel de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 29 april 1999 en die van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 22 januari 2001 heeft betrokken, en - naar in grief V wordt toegelicht - niet tevens de tweede vernietiging door de Afdeling per 21 december 2005. Grief IV houdt in dat de rechtbank het beroep van de gemeente op artikel 7 van Pro de exploitatieovereenkomst per 22 januari 2001 ongegrond heeft geoordeeld, en - zoals grief VI aanvoert - niet heeft geoordeeld dat de gemeente per 21 december 2005 een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde van artikel 7. [appellant sub 1] heeft opgemerkt dat de exploitatieovereenkomst niet is aangegaan met geïntimeerden [appellanten], maar met [bedrijf 2]. [appellant sub 1] wijst er in dit verband op dat aandeelhouders van [bedrijf 2] waren [appellant sub 1] en diens voormalige echtgenote, terwijl de huidige echtgenote [persoon 4] met de BV niets te maken heeft gehad (tweede pleitnota mr. Lamers 22 augustus 2006, paragraaf 13).
4.10. De grieven falen. Het stond [appellant sub 1] vrij de grondslag van zijn vordering uitdrukkelijk te beperken tot onrechtmatig handelen van de gemeente, en daarbij geen beroep te doen op de exploitatie-overeenkomst, die de gemeente niet met [appellant sub 1], maar met [bedrijf 2] had gesloten. Het hof merkt daarbij op dat de exploitatieovereenkomst, naar uit de tekst daarvan blijkt, geen betrekking heeft op het verlenen van de bouwvergunning zelf. Dat zou ook niet kunnen, omdat artikel 122 Woningwet Pro toen zoals thans het de gemeente verbood en verbiedt rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten ten aanzien van bouwvergunningen. De gemeente kan dan ook haar aansprakelijkheid ten aanzien van het verlenen van bouwvergunningen niet uitsluiten of beperken door daarover een overeenkomst te sluiten, en heeft dat in de exploitatie-overeenkomst dus ook niet gedaan. Daar komt bij dat, indien het beroep op artikel 7 van Pro de exploitatie-overeenkomst zou slagen, dat slechts tot gevolg zou hebben dat de exploitatie-overeenkomst zou zijn vervallen. Daarmee was dan echter niet tevens het besluit van de gemeente tot het verlenen of intrekken van de bouwvergunning van de baan. Weliswaar heeft de gemeente zich bereid verklaard mee te werken aan de noodzakelijke vrijstelling- en anticipatieprocedure van artikel 19 WRO Pro (oud), maar het verlenen van de bouwvergunning heeft daarnaast zelfstandige betekenis. Inzake vernietigde besluiten geldt voor de gemeente een verregaande aansprakelijkheid, en die kan wat betreft bouwvergunningen niet worden ontgaan door het sluiten van een exploitatie-overeenkomst als de onderhavige. Het hof merkt hierbij voor de goede orde reeds thans op dat, nu [bedrijf 2] bij het sluiten van de overeenkomst met de gemeente werd vertegenwoordigd door [appellant sub 1], deze overeenkomst anderzijds niet van ieder belang is ontbloot voor het onderhavige geschil. De informatie die de overeenkomst bevat moet door deze betrokkenheid van [appellant sub 1] bij de totstandkoming ervan immers vanaf het moment dat de overeenkomst werd gesloten worden beschouwd als bekend te zijn aan [appellant sub 1] in persoon, terwijl ook overigens in het kader van het overleg over de exploitatieovereenkomst dat met [appellant sub 1] werd gevoerd door de gemeente informatie kan zijn verstrekt aan [appellant sub 1] waarop de gemeente zich ook in dit geding kan beroepen.
4.11. De stelling in grief III dat de rechtbank ten onrechte in haar oordeel niet de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2005 heeft betrokken heeft - naar het hof de grief begrijpt - in dit verband betrekking op de vraag of de gemeente voldoende aan haar inspanningsverplichtingen uit de exploitatieovereenkomst heeft voldaan. Nu [appellant sub 1] de exploitatie-overeenkomst uitdrukkelijk niet (langer) aan zijn vordering heeft ten grondslag gelegd, heeft de gemeente bij deze grief, aldus opgevat, geen belang. Het hof zal genoemde uitspraak van de Afdeling overigens zelf wel betrekken bij de beoordeling van de grieven VII en IX tot en met XI.
4.12. Nu de grieven I tot en met VI falen, kan de gemeente niet een beroep doen op de ontbindende voorwaarde van artikel 7 van Pro de exploitatieovereenkomst, zoals in grief VI wordt aangevoerd. Een verdere afzonderlijke behandeling van de grieven I tot en met VI is niet noodzakelijk.
4.13. Gelet op het bovenstaande moet er van worden uitgegaan dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade ontstaan door de door haar genomen besluiten, indien daarbij door de gemeente onrechtmatig is gehandeld. Daarop hebben de grieven VII en IX tot en met XI van de gemeente betrekking. Daarbij gaat het in de eerste plaats om het besluit van 28 oktober 1998, waarbij aan [appellant sub 1] een bouwvergunning is verleend, en het op 6 juli 1999 genomen besluit deze bouwvergunning weer te herroepen, terwijl daarnaast de besluiten met betrekking tot het wijzigen van het bestemmingsplan om de bouwvergunning mogelijk te maken en de goedkeuring van die wijzigingen een rol spelen.
4.14. Het hof stelt bij de behandeling van deze grieven het volgende voorop. Naar vaste jurisprudentie brengt een doelmatige taakverdeling tussen de administratieve rechter en de burgerlijke rechter met zich mee dat het oordeel van de bestuursrechter bindend is voor de burgerlijke rechter. In het geding tussen partijen relevante oordelen van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben in beginsel voor de burgerlijke rechter in dat geding bindende kracht, niet alleen bij het oordeel van de burgerlijke rechter omtrent de onrechtmatigheid maar ook daarbuiten, zoals bij diens oordeel omtrent de toerekening van een onrechtmatige daad. Dit moet, aldus de Hoge Raad (HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112), worden aanvaard omdat aldus wordt voorkomen dat partijen - en met name de burger - opnieuw moeten strijden over een punt waaromtrent reeds is beslist in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, alsook om te voorkomen dat de burgerlijke rechter tot een ander oordeel komt dan de administratieve rechter, en dat de burgerlijke rechter zich moet begeven in vragen die typisch tot het werkterrein van de administratieve rechter behoren. Voor zover de grieven van de gemeente aanvoeren dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bij haar oordeel van 21 december 2005 van verkeerde feitelijke gegevens is uitgegaan kan dat - wat er ook van die stelling zij - gelet op bovenstaand uitgangspunt niet toe leiden dat het hof met terzijdestelling van het oordeel van de Afdeling een eigen beslissing geeft op dit punt. De stellingen van de gemeente daaromtrent behoeven dus geen behandeling.
4.15. Voor zover deze grieven inhouden dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het primaire besluit van de gemeente (het besluit van 28 oktober 1998 tot het verlenen van de bouwvergunning) onrechtmatig was falen zij eveneens. Voor het verlenen van de bouwvergunning was het noodzakelijk dat het bestemmingsplan [bestemmingsplan] - dat, naar voor de gemeente vaststond en door [appellant sub 1] niet is betwist, bouw overeenkomstig de door [appellant sub 1] gewenste bouwvergunning niet mogelijk maakte - werd gewijzigd. De gemeente is daartoe overgegaan, en de provincie heeft die wijziging ook goedgekeurd, maar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar beschikking van 22 januari 2001 het goedkeuringsbesluit vernietigd. Nadat de gemeente in 2004 op aandringen van [appellant sub 1] opnieuw een besluit tot wijziging van het bestemmingsplan op dit punt had genomen, welke wijziging (opnieuw) ook door de provincie werd goedgekeurd, heeft de Afdeling bij uitspraak van 21 december 2005 ook dit goedkeuringsbesluit vernietigd en alsnog zelf goedkeuring aan de wijziging onthouden. Gezien deze gang van zaken staat, gelet op het hiervoor genoemde uitgangspunt, voor de burgerlijke rechter vast dat wijziging van het bestemmingsplan zoals de gemeente voor ogen stond, zulks om de bouwvergunning aan [appellant sub 1] te kunnen verlenen, niet mogelijk was.
4.16. De gemeente was vervolgens ook zelf kennelijk van oordeel dat haar besluit tot het verlenen van de bouwvergunning geen stand kon houden. Zij heeft immers, al na de beslissing van de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 29 april 1999 waarbij het goedkeuringsbesluit van gedeputeerde staten werd geschorst, kennelijk op eigen initiatief besloten de bouwvergunning te herroepen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat aan de verlening van de vrijstelling inhoudelijk de basis was komen te ontvallen, en dat alsnog tot een weigering van de verleende bouwvergunning moest worden overgegaan wegens strijd met het vigerende bestemmingsplan (cursivering toegevoegd door het hof). Het beroep van [appellant sub 1] tegen dit besluit tot intrekking is vervolgens door de bestuursrechter verworpen bij uitspraak van 15 juni 2000. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden. In dit geding moet er dan ook van worden uitgegaan dat het besluit tot herroeping juist was.
4.17. De gemeente heeft uitdrukkelijk de bouwvergunning herroepen en alsnog een bouwvergunning geweigerd omdat het verlenen van de bouwvergunning in strijd was met het geldende bestemmingsplan. Daarmee erkent de gemeente naar het oordeel van het hof dat zij de bouwvergunning niet had mogen verlenen, zodat het wel verlenen hiervan onrechtmatig was. Het nemen van het besluit was ook onrechtmatig jegens [appellant sub 1] zelf, ook al heeft [appellant sub 1] - uiteraard - geen bezwaar gemaakt tegen het verlenen van de vergunning aan hemzelf. De in het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 1998 (NJ 1998, 869) neergelegde regel dat degene die geen gebruik heeft gemaakt van de tegen het overheidsbesluit openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang zich voor de burgerlijke rechter niet kan beroepen op de onrechtmatigheid van dat besluit, bestrijkt immers niet mede het hier aan de orde zijnde geval, waarin het gaat om de positie van de aanvrager van een bouwvergunning die na daartegen door een derde gemaakt bezwaar door B&W wordt ingetrokken wegens strijd met de wet. [appellant sub 1] hoefde tegen het aan hem verlenen van de bouwvergunning geen bezwaar te maken; hij mocht er immers van uitgaan dat B&W juist hadden gehandeld en dat de hem verleende vergunning niet in strijd was met de wet (HR 10 april 2009, NJ 2009, 515).
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook de grieven VII en IX tot en met XI falen. Wat betreft de grief VII merkt het hof nog op dat - anders dan in de grief wordt betoogd - de rechtbank in rechtsoverweging 3.2 niet heeft overwogen dat de vernietiging door de Afdeling van het besluit van Gedeputeerde Staten onrechtmatig is in de verhouding tussen de gemeente en [appellant sub 1]. De rechtbank heeft aldaar het betoog van de gemeente dat de vernietiging van het goedkeuringsbesluit niet onrechtmatig is in de verhouding tussen de gemeente en [appellant sub 1] verworpen. De rechtbank heeft dit betoog van de gemeente kennelijk zo begrepen dat de gemeente had aangevoerd dat het feit dat een beslissing van Gedeputeerde Staten van de provincie wordt vernietigd niet impliceert dat door de gemeente onrechtmatig is gehandeld. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het verlenen van de bouwvergunning niet los kan worden gezien van de herziening van het bestemmingsplan. De bouwvergunning kon immers alleen worden verleend indien het bestemmingsplan werd gewijzigd; vernietiging van de goedkeuring van die wijziging van het bestemmingsplan heeft dan immers ook consequenties voor de bouwvergunning die alleen verleend kan worden indien het bestemmingsplan wordt gewijzigd. De onrechtmatigheid van het goedkeuringsbesluit leidt daardoor tevens tot onrechtmatigheid van de daarmee samenhangende bouwvergunning. Inzake grief X merkt het hof nog op dat de gemeente weliswaar terecht stelt dat een herroeping van een bouwvergunning door een gemeente niet in alle omstandigheden op één lijn kan worden gesteld met de vernietiging van dat besluit door de bestuursrechter, maar dat kan haar niet baten. In de gegeven omstandigheden zoals hiervoor nader omschreven is immers in ieder geval wel sprake van onrechtmatigheid.
4.19. Nu deze grieven falen moet worden geconcludeerd dat (het hof ervan moet uitgaan dat) de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, ook jegens [appellant sub 1], door de bouwvergunning te verlenen. Het besluit van 28 oktober 1998 is dus onrechtmatig jegens [appellant sub 1]. Daarentegen moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het besluit van 6 juni 1999 waarbij het besluit van 28 oktober 1998 is herroepen, en alsnog de bouwvergunning aan [appellant sub 1] is geweigerd. Het beroep daartegen van [appellant sub 1] is immers door de rechtbank verworpen.
4.20. Grief VIII keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat tussen partijen in confesso is dat de realisatie van slechts één patiowoning voor [appellant sub 1] niet rendabel is. De grief is in ieder geval in zoverre gegrond dat de gemeente terecht de overweging van de rechtbank bestrijdt dat partijen het erover eens zijn dat het bouwen van slechts één woning niet rendabel is. Uit de stukken kan immers niet worden afgeleid dat dit standpunt van [appellant sub 1] wordt gedeeld door de gemeente. De grief behoeft echter alleen verdere behandeling wanneer [appellant sub 1] recht heeft op gederfde winst in verband met het niet doorgaan van het totale bouwplan. In dat geval zou immers moeten worden bezien of het door [appellant sub 1] afzien van het bouwen van ook maar één woning nu niet alle beoogde woningen konden worden gebouwd als eigen schuld aan de zijde van [appellant sub 1] zou moeten worden aangemerkt, die tot vermindering van de hem toekomende schadevergoeding zou moeten leiden. Nu hierna zal worden overwogen dat [appellant sub 1] geen gederfde winst toekomt is die verdere behandeling niet noodzakelijk. Dat de overigens door [appellant sub 1] geclaimde schade wordt beïnvloed door het feit dat mogelijk wel één patiowoning had kunnen worden gebouwd is niet gebleken. Hoewel de grief slaagt, kan zij dus niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
4.21. Grief XII houdt in dat de rechtbank ten onrechte de in het dictum geformuleerde verklaring voor recht heeft uitgesproken. De grief faalt omdat, zoals uit het bovenstaande blijkt, de rechtbank op goede gronden voor recht heeft verklaard dat de gemeente jegens [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld door het verlenen van de bouwvergunning. Op de vraag of dit onrechtmatig handelen ertoe leidt dat de gemeente schadeplichtig is jegens [appellant sub 1] wordt hierna ingegaan bij de behandeling van de grief in principaal appel.
4.22. Grief XIII keert zich ertegen dat de rechtbank een aantal schadeposten heeft toegewezen, en derhalve niet alle schadeposten heeft afgewezen. Het hof zal deze grief behandelen in verband met de grief in principaal appel, en wel in rechtsoverweging 4.36 en volgende. De grief in principaal appel
4.23. De grief in principaal appel heeft betrekking op de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de diverse schadeposten. Het gaat dan om de vraag welke door [appellant sub 1] in verband met de onrechtmatige daad van de gemeente geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt.
4.24. De rechtbank heeft ten aanzien van de schade in de eerste plaats overwogen dat alleen die schade voor vergoeding in aanmerking kan komen die [appellant sub 1] heeft geleden in de periode vanaf de afgifte van de bouwvergunning tot de intrekking daarvan (dus in de periode 28 oktober 1998 - 6 juli 1999). Daarnaast kan volgens de rechtbank, nu het in dit geval de vergunninghouder is die schadevergoeding vraagt, de aansprakelijkheid van de gemeente in beginsel niet verder strekken dan tot vergoeding van de schade die [appellant sub 1] heeft geleden ten gevolge van het feit dat hij erop heeft vertrouwd dat de vergunning niet aan vernietiging blootstond. De grief van [appellant sub 1] richt zich in de eerste plaats tegen deze overwegingen.
4.25. Het hof overweegt als volgt. Ook in principaal appel is, gelet op hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.19 in incidenteel appel heeft overwogen en hier als ingevoegd moet worden beschouwd, uitgangspunt dat de gemeente jegens [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld door het verlenen van de bouwvergunning, maar niet door het vervolgens intrekken daarvan.
4.26. Het hof merkt voorts op dat, anders dan de gemeente aanvoert, de grief van [appellant sub 1] kennelijk niet slechts betrekking heeft op schade ontstaan door het handelen van de gemeente na het verlenen van de bouwvergunning op 28 oktober 1998, maar ook op schade ontstaan door handelen van de gemeente in de daaraan voorafgaande periode, alsmede op schade ontstaan door handelen van de gemeente in de periode na de herroeping van de bouwvergunning bij het besluit van 6 juli 1999. [appellant sub 1] merkt in de memorie van grieven immers in de toelichting op de grief op dat hij van mening is dat hem integraal zijn schade moet worden vergoed en "dat betreft dan niet enkel de schade die hij heeft geleden in de periode tussen afgifte bouwvergunning en intrekking bouwvergunning maar ook de periode daarvóór en daarnà". Ook als in eerste aanleg [appellant sub 1] niet met zoveel woorden schadevergoeding heeft gevorderd ten aanzien van onrechtmatig handelen van de gemeente voorafgaand aan het verlenen van de bouwvergunning, dan stond het hem in ieder geval vrij zulks alsnog aan te vullen bij memorie van grieven. In hoger beroep moet er dan ook van worden uitgegaan dat [appellant sub 1] aan zijn vordering niet alleen ten grondslag legt dat de gemeente hem een bouwvergunning heeft verleend en deze heeft herroepen, maar ook dat de gemeente hem, voorafgaand aan het verlenen van de bouwvergunning, verkeerde informatie heeft verstrekt en hem ook toen heeft voorgespiegeld dat het verlenen van de bouwvergunning geen enkel probleem zou opleveren (memorie van grieven pagina 4, vijfde alinea).
4.27. Bij de beantwoording van de vraag of [appellant sub 1] vergoeding toekomt van schade in verband met de ten onrechte verleende bouwvergunning stelt het hof voorop, dat de houder van een bouwvergunning die reeds met bouwen begint voordat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd handelt op eigen risico, en niet naderhand de gemeente kan aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Het feit dat de gemeente in dat geval onrechtmatig heeft gehandeld door de bouwvergunning te verlenen kan daar niet aan afdoen. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden (HR 15 juni 1979, NJ 1980, 261; HR 29 april 1994, NJ 1997, 396). Deze maatstaf is kennelijk ook door de rechtbank gehanteerd (rechtsoverweging 3.7) en de gemeente (paragraaf 127) en [appellant sub 1] (memorie van grieven blz. 5 en 7) sluiten zich daarbij aan.
4.28. In het licht van deze door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf komen de stellingen van [appellant sub 1] erop neer, dat de gemeente bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat, indien hij een vergunning zou aanvragen, een eventueel bezwaar of beroep daartegen niet tot vernietiging zou leiden, zodat hij de patiowoningen zou kunnen bouwen. De kosten die hij, uitgaand van dat vertrouwen, dan zowel vóór als na het verkrijgen van de bouwvergunning heeft gemaakt moeten dan door de gemeente worden vergoed omdat die het gevolg zijn van ofwel het verschaffen van onjuiste inlichtingen door de gemeente voorafgaand aan de verlening van de vergunning, ofwel het verlenen van een vergunning die later werd vernietigd wegens strijd met het bestemmingsplan. Volgens [appellant sub 1] is de door de Hoge Raad geformuleerde regel dus kennelijk niet alleen van toepassing betreffende de periode tussen verlening en herroeping van de vergunning (zoals de rechtbank heeft aangenomen), maar ook betreffende de periode van overleg voorafgaand aan het verlenen van de bouwvergunning, en daarnaast ook nog in de periode nadat de bouwvergunning aanvankelijk was vernietigd, maar er een poging werd gedaan om die vernietiging te repareren.
4.29. Naar het oordeel van het hof kunnen de stellingen van [appellant sub 1] in ieder geval niet worden gehonoreerd voor zover deze betrekking hebben op de periode vanaf de herroeping van de bouwvergunning. Ook als de gemeente eerder bij [appellant sub 1] het vertrouwen had gewekt dat een door hem aan te vragen dan wel aangevraagde bouwvergunning niet zou worden vernietigd, dan kan hij daarop niet langer gerechtvaardigd een beroep doen nadat de gemeente zelf de door haarzelf verleende bouwvergunning heeft herroepen. Daaruit moet voor [appellant sub 1] immers toch duidelijk zijn geweest dat de gemeente haar volgens hem eerder jegens hem ingenomen standpunt dat de vergunning in stand zou blijven had verlaten. Het feit dat de gemeente vervolgens een tweede poging heeft gedaan om het bestemmingsplan te wijzigen - zodat een bouwvergunning alsnog mogelijk zou zijn - kan bij [appellant sub 1] niet opnieuw dat vertrouwen hebben doen ontstaan. De gemeente heeft deze nieuwe poging immers kennelijk alleen gedaan in verband met de door [appellant sub 1] tegen de gemeente aangespannen procedure tot nakoming van de exploitatieovereenkomst dan wel tot schadevergoeding. Het feit dat er in de motivering van het tweede besluit van de gemeente tot wijziging van het bestemmingsplan van wordt uitgegaan dat een dergelijke wijziging wel mogelijk is, maakt dat niet anders. Nu de Afdeling eerder een vergelijkbare wijziging had afgewezen, kan het enkele feit dat de gemeente het opnieuw probeerde bij [appellant sub 1] niet tot een gerechtvaardigd vertrouwen hebben geleid dat het nu wel zou lukken. Wat betreft het eindtijdstip van de periode waarover de gemeente [appellant sub 1] eventueel schadevergoeding verschuldigd is komt het hof dus tot dezelfde beslissing als de rechtbank. Schade als gevolg van gemaakte kosten na 6 juli 1999 komt voor vergoeding in aanmerking. In zoverre faalt de grief reeds thans.
4.30. Wat betreft de periode vanaf het verlenen van de bouwvergunning op 28 oktober 1998 tot aan de herroeping daarvan op 6 juli 1999 overweegt het hof als volgt. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.7 hierover beslist dat alleen schade in deze periode geleden voor vergoeding in aanmerking kan komen, mits [appellant sub 1] er wat betreft die schade op heeft vertrouwd dat de vergunning niet aan vernietiging blootstond. De rechtbank heeft vervolgens de door [appellant sub 1] inzake deze periode opgevoerde posten onderzocht, en vrijwel alle posten afgewezen, deels omdat de rechtbank niet vermocht in te zien dat [appellant sub 1] die kosten had gemaakt omdat hij erop had vertrouwd dat de vergunning niet aan vernietiging blootstond, en deels om andere redenen. Indien de grief van [appellant sub 1] wat dit betreft slaagt, dient het hof te bezien of de verweren die de gemeente in eerste aanleg alsook in hoger beroep op dit punt heeft aangevoerd alsnog tot afwijzing van het gevorderde moeten leiden. De gemeente heeft in dat verband onder meer in paragraaf 32 van de conclusie van antwoord en paragraaf 97 van de memorie van antwoord aangevoerd dat zij in geen enkel stadium het vertrouwen heeft gewekt dat de planontwikkeling zou slagen. Het hof dient dus ook voor deze periode (tussen verlening en herroeping van de bouwvergunning) aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf te bezien of de gemeente, anders dan zij stelt, bij [appellant sub 1] wèl het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de planontwikkeling zou slagen, en dus de bouwvergunning in ieder geval zou worden verleend. Omdat de vraag of de schade in verband met door de gemeente bij [appellant sub 1] gewekt vertrouwen aan de gemeente kan worden toegerekend voorafgaat aan de vraag naar de omvang van de toe te wijzen schadevergoeding zal het hof eerst op eerstgenoemde vraag ingaan.
4.31. Wat dat betreft overweegt het hof als volgt. Ook voor de periode tussen het verlenen en het herroepen van de bouwvergunning geldt (met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen) dat de gemaakte kosten voor risico van [appellant sub 1] zijn, tenzij de gemeente bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de verleende vergunning niet aan vernietiging blootstond. [appellant sub 1] voert wat dit betreft aan dat vanaf het moment dat hij zijn ontwikkelingsplan voor drie patiowoningen bij de gemeente op tafel legde de gemeente zich zonder enige aarzeling op het standpunt stelde dat de bouwplannen vergunbaar waren; voorts voert hij aan dat alle ambtenaren van de afdeling bouwvergunningen van de gemeente hem voorspiegelden dat verlening van de bouwvergunning geen enkel probleem zou opleveren. [appellant sub 1] heeft zijn stellingen te bewijzen aangeboden. De gemeente heeft uitdrukkelijk ontkend dat zij dit vertrouwen bij [appellant sub 1] heeft gewekt.
4.32. Naar het oordeel van het hof kan op grond van de thans vaststaande feiten en omstandigheden niet als vaststaand worden aangenomen dat de gemeente bij [appellant sub 1] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de bouwvergunning in ieder geval in stand zou blijven. De gemeente heeft [appellant sub 1] benaderd omdat zij een langzaamverkeerverbinding wilde aanleggen over het terrein van [appellant sub 1]. [appellant sub 1] heeft dat verzoek aangegrepen om daar ook zijnerzijds van te profiteren, en wel door het bouwen van een drietal patiowoningen. Dat de gemeente kennelijk welwillend heeft gestaan tegenover het verzoek van [appellant sub 1] is in dit licht begrijpelijk, maar op zich niet voldoende om bij [appellant sub 1] ook het - gerechtvaardigd - vertrouwen te wekken dat, nu de gemeente daar positief tegenover stond, zijn plan in ieder geval doorgang zou kunnen vinden. Daartegen pleit ook dat in de Spelregels die tussen de gemeente en [appellant sub 1] zijn opgesteld op 1 juni 1995 (productie 11 bij conclusie van repliek, hiervoor in rechtsoverweging 4.2. sub (e) weergegeven) slechts wordt opgenomen dat de gemeente indien "zij zich kan vinden in de stedenbouwkundige en civieltechnische oplossingen en geen kosten in rekening gebracht krijgt, kan overwegen medewerking te verlenen" (cursivering toegevoegd). In die Spelregels wordt er ook op gewezen dat het plan niet past in het vigerende bestemmingsplan [bestemmingsplan], terwijl er bovendien voor gewaarschuwd wordt dat het plan kan leiden tot planschade die door de initiatiefnemer moet worden betaald. Met die waarschuwing attendeert de gemeente erop dat de belangen van omwonenden - zoals in dit geval [persoon 1] - in het spel zijn en consequenties kunnen hebben. In de Spelregels wordt wel opgemerkt dat het niet vaak voorkomt dat planschade wordt toegewezen, maar daarin wordt niet overwogen dat [appellant sub 1] geen problemen zal hebben bij het indienen van de bouwvergunning; uit de opmerking dat het plan niet past in het vigerende bestemmingsplan kan eerder worden afgeleid dat daarmee wel problemen zouden kunnen zijn. Voor de vervolgens tussen de gemeente en [bedrijf 2] gesloten, aan [appellanten] toegezonden, exploitatieovereenkomst geldt hetzelfde. Ook daarin wordt opgemerkt dat de planontwikkeling in strijd is met het vigerende bestemmingsplan, terwijl in artikel 7 van Pro de overeenkomst uitdrukkelijk wordt rekening gehouden met de mogelijkheid dat geen bouwvergunning zal worden verleend. Het feit dat de gemeente deze exploitatieovereenkomst heeft getekend kan, anders dan [appellant sub 1] in paragraaf 13 van de memorie van grieven stelt, gelet op deze voorbehouden niet het (gerechtvaardigde) vertrouwen hebben gewekt dat de bouwplannen in ieder geval vergunbaar waren.
4.33. Op [appellant sub 1] drukt de last zijn stelling bewijzen dat de gemeente bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat een te verlenen bouwvergunning niet aan vernietiging zou blootstaan. Uit het voorgaande blijkt dat deze stelling geenszins bewezen is. Nu [appellant sub 1] wat dit betreft een bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof hem toelaten dit te bewijzen en hem navolgende bewijsopdracht verstrekken.
4.34. Hetgeen is overwogen inzake de periode tussen het verlenen en het herroepen van de bouwvergunning geldt evenzeer, zo niet nog sterker voor de periode voorafgaand aan het verlenen van die vergunning. In die periode heeft het vertrouwen van [appellant sub 1] dat de vergunning niet aan vernietiging zou blootstaan niet (mede) zijn grond in het feit dat de bouwvergunning al is verleend. Dat neemt echter niet weg dat de gemeente ook reeds voorafgaand aan het verlenen van de bouwvergunning bij [appellant sub 1] een gerechtvaardigd vertrouwen kan hebben gewekt dat er in ieder geval een bouwvergunning zou worden verleend, en dat die vergunning ook zou standhouden. Ook daarvoor geldt echter dat de stelling van [appellant sub 1] dat daarvan sprake is geweest geenszins is bewezen. Ook wat dit betreft zal [appellant sub 1] dan ook worden toegelaten zijn stellingen te bewijzen.
4.35. Indien [appellant sub 1] niet slaagt in het hiervoor opgedragen bewijs, behoeft de grief in principaal appel niet (verder) te worden behandeld. Dan heeft de gemeente immers bij [appellant sub 1] niet het vertrouwen gewekt dat de bouwvergunning er wel zou komen en niet zou worden vernietigd. De schade die [appellant sub 1] stelt geleden te hebben dient dan voor zijn rekening te blijven. Dat geldt dan ook voor de door de rechtbank wel toegewezen schadeposten, nu grief XIII in incidenteel appel zich tegen die toewijzing keert. Volgens de gemeente heeft zij immers geen vertrouwen gewekt bij [appellant sub 1], zodat er geen grond is voor schadevergoeding.
4.36. Indien [appellant sub 1] wel slaagt in het bewijs, dient de grief in principaal appel verder te worden behandeld. Dan moet komen vast te staan dat sprake is van oorzakelijk verband tussen het dan vaststaande onrechtmatig handelen van de gemeente en de door [appellant sub 1] gestelde schade, alsmede dat deze schade ook door [appellant sub 1] is geleden. De rechtbank heeft wat het eerste punt betreft in rechtsoverweging 3.7 terecht overwogen dat, als van aansprakelijkheid van de gemeente sprake is, deze in beginsel niet verder strekt dan tot vergoeding van de schade die [appellant sub 1] heeft geleden ten gevolge van het feit dat hij erop heeft vertrouwd dat hij een vergunning zou krijgen en/of dat de vergunning niet aan vernietiging blootstond. Het hof sluit zich bij dat oordeel aan. Wat dat betreft overweegt het hof reeds thans als volgt.
4.37. De grootste schadepost die [appellant sub 1] aanvoert is de gederfde winst doordat hij de patiowoningen niet heeft kunnen bouwen, door [appellant sub 1] begroot op € 464.760,01. De rechtbank heeft die post afgewezen omdat causaal verband als in eerdergenoemde rechtsoverweging 3.7 bedoeld ontbrak. De grief van [appellant sub 1] keert zich uitdrukkelijk tegen dat oordeel van de rechtbank (memorie van grieven paragraaf 13).
4.38. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank. De schade die [appellant sub 1] lijdt doordat hij de patiowoningen niet heeft kunnen bouwen wordt veroorzaakt door het feit dat hij daarvoor geen bouwvergunning heeft kunnen krijgen, en dus de bouw van deze woningen niet heeft kunnen realiseren. Dat is dus een gevolg van het herroepen van de bouwvergunning. De beslissing tot herroepen heeft echter, nu het beroep daartegen van [appellant sub 1] is afgewezen door de rechtbank en gesteld noch gebleken is dat [appellant sub 1] daartegen in beroep is gegaan, formele rechtskracht gekregen. Die beslissing was dus niet onrechtmatig jegens [appellant sub 1]. De hierdoor ontstane schade kan [appellant sub 1] dus niet op de gemeente verhalen. De daaraan voorafgaande beslissing de bouwvergunning te verlenen was wel onrechtmatig, ook jegens [appellant sub 1], maar die heeft er juist niet toe geleid dat [appellant sub 1] werd geblokkeerd in zijn poging door patiowoningen te bouwen winst te maken. Op grond van deze - zij het onrechtmatige - bouwvergunning was bouwen juist wel mogelijk. De schade die [appellant sub 1] heeft geleden doordat hij de patiowoningen niet heeft kunnen bouwen is dus niet veroorzaakt door het feit dat hem aanvankelijk - en ten onrechte - de bouwvergunning is verleend. Deze post is door de rechtbank dan ook terecht afgewezen. De grief faalt in zoverre.
4.39. Met betrekking tot de overige posten - waaronder, gelet op grief XIII in incidenteel appel, ook de door de rechtbank wel toegewezen posten - overweegt het hof thans reeds als volgt. [appellant sub 1] baseert zijn vordering - zoals in rechtsoverweging 4.10 al is vastgesteld - uitdrukkelijk niet op de exploitatieovereenkomst, en stelt daartoe onder meer dat deze is gesloten tussen de gemeente en [bedrijf 2], en bewust niet tussen de gemeente en [appellanten]. [appellant sub 1] voert daarbij ook aan dat naast hijzelf niet zijn huidige echtgenote aandeelhouder was van [bedrijf 2], maar zijn voormalige echtgenote. Daarvan uitgaande, heeft [appellant sub 1] - zoals de gemeente ook heeft aangevoerd - vooralsnog onvoldoende duidelijk gemaakt waarom tot de door [appellant sub 1] thans geclaimde schade behoort de schade die - blijkens de overgelegde facturen - geleden is door de besloten vennootschap [bedrijf 2]. [appellant sub 1] kan desgewenst in zijn memorie na enquête nader toelichten waarom deze schade van [bedrijf 2] door de gemeente aan hem (en zijn huidige echtgenote) dient te worden vergoed.
4.40. Verdere behandeling van de diverse schadeposten zal worden aangehouden totdat over de bewijslevering is beslist. Derhalve zal thans worden beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel:
laat [appellant sub 1] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit dat de gemeente bij hem al vóór het verlenen van de bouwvergunning, en ook daarna, het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat er in ieder geval een bouwvergunning zou worden verleend en dat die vergunning na verlening ook zou standhouden;
bepaalt, voor het geval [appellant sub 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 maart voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van [appellant sub 1] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een foto-kopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellant sub 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan;
in het incidenteel appel:
houdt iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2010.