Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.006.120 E
arrest van de zevende kamer van 2 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M&B BEVESTIGINGSMATERIALEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. B. Klunder,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROMLOG B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.F. Jansen,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 7 april 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer/rolnummer 163566/HA ZA 06-1339 tussen partijen gewezen vonnis van 24 oktober 2007.
6. Het verdere verloop van het geding
6.1 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof Romlog een bewijsopdracht verstrekt. In verband hiermee heeft Romlog één getuige doen horen. In contra-enquête is eveneens één getuige gehoord. Van de afgelegde verklaringen is proces-verbaal opgemaakt.
6.2 Romlog heeft onder overlegging van drie producties een memorie na enquête genomen en M&B onder overlegging van één productie een memorie van antwoord na enquête.
6.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De verdere beoordeling
7.1 Het hof heeft bij tussenarrest van 7 april 2009 Romlog toegelaten te bewijzen dat de schade aan de lading door bevriezing het gevolg heeft kunnen zijn van ondeugdelijke verpakking van die lading.
7.2 Romlog heeft als getuige haar directeur [X.] doen horen. Deze getuige weet niet of de toegepaste vorstverpakking wel of niet toereikend was. Van deskundigen (waarvan hij de namen niet meer weet) heeft hij gehoord dat vorstverpakking 3 die volgens de stukken is gebruikt, voldoende is wanneer het transport continu in beweging is, er geen extreem lage temperaturen zijn en het transport niet te lang duurt. Bij haar memorie na enquête heeft Romlog een e-mailbericht overgelegd van [Y.] die daarin aan Romlog schrijft dat een vorstverpakking 3 niet voldoende bescherming geeft bij temperaturen van minus 25 graden gedurende 3 à 4 dagen.
7.3 In contra-enquête heeft M&B haar directeur [Z.] als getuige doen horen. Deze getuige gaat ervan uit dat de verpakking van de aardappelen deugdelijk was omdat aardappelen die op dezelfde wijze waren verpakt als de lading die bevroren is wel goed in Roemenië zijn aangekomen. Hij verwijst hierbij naar een fax van Stet Holland BV, opdrachtgever van M&B, van 11 januari 2008 (prod. 5 mvg). In deze fax is aangegeven dat vorstverpakking 3 is gebruikt en dat deze verpakking voor de gegeven weersomstandigheden deugdelijk is.
7.4 Naar het oordeel van het hof is Romlog er niet in geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. De verklaring van getuige [X.] betreft geen eigen wetenschap en sluit ook overigens onvoldoende aan bij de bewijsopdracht. Daarbij komt dat [X.] als directeur van Romlog moet worden beschouwd als partijgetuige op wie de beperking in bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv Pro van toepassing is. Romlog is in dit geval immers belast met het leveren van bewijs. De door [X.] als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van Romlog opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de verklaring van [X.] voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2000, NJ 2001, 32). Zodanig sterk aanvullend bewijs is, gelet op de beperkte betekenis die kan worden toegekend aan het globale e-mailbericht van de niet nader aangeduide [Y.] en de andersluidende verklaring van [Z.], niet voorhanden.
7.5 In haar memorie na enquête is Romlog nog nader ingegaan op de consequenties van de omstandigheid dat M&B verzuimd heeft de instructie van Stet Holland BV, inhoudend dat de wagens niet te lang stil mochten staan, aan Romlog door te geven. Romlog ziet eraan voorbij dat in het tussenarrest van 7 april 2009 reeds is beslist dat wanneer Romlog er niet in slaagt het gevraagde bewijs te leveren, de schade voor rekening van Romlog komt (r.o. 4.21). Het hof ziet in hetgeen Romlog thans aanvoert geen aanleiding op dit oordeel terug te komen.
7.6 De consequentie is dat de grieven 3 en 4 slagen, dat de vordering van M&B in conventie toewijsbaar is en de vordering van Romlog in reconventie niet. Hetgeen Romlog voor het overige naar voren heeft gebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, leidt niet tot een ander oordeel. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd.
7.7 De door M&B gevorderde hoofdsom van € 20.603,50 en de verrekening van het aan Romlog verschuldigde bedrag van
€ 3.945,20 zijn door Romlog niet afzonderlijk bestreden, zodat een bedrag van € 16.658,30 toewijsbaar is.
7.8 Wat de gevorderde buitengerechtelijke kosten betreft overweegt het hof het volgende. Het (hier dwingendrechtelijk toepasselijke) CMR-Verdrag kent geen regeling op grond waarvan vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd kan worden. Als uitgangspunt dient te gelden – waartoe ook steun valt te ontlenen aan het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006, NJ 2006, 599 (Philip Morris) – dat artikel 23 lid 4 CMR Pro beperkt moet worden uitgelegd, nu dit uitsluitend ziet op kosten die rechtstreeks met het vervoer als zodanig zijn verbonden. Daartoe behoren niet eventuele buitengerechtelijke kosten, zodat dit onderdeel van de vordering van M&B niet toewijsbaar is.
7.9 M&B vordert over het schadebedrag de wettelijke rente. Nu de wettelijke rente blijft beneden het vijf-procentstarief zal het hof de wettelijke rente, waarvan de ingangsdatum niet afzonderlijke is bestreden, toewijzen als hierna in deze uitspraak bepaald.
7.10 Romlog wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, en in hoger beroep.
8. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
in conventie
veroordeelt Romlog tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan M&B te voldoen het bedrag van € 16.658,30 (€ 20.603,50 minus het verrekende bedrag van € 3.945,20), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 februari 2006 tot de dag der voldoening;
veroordeelt Romlog in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van M&B begroot op € 527,32 aan verschotten en op € 1.356,= aan salaris advocaat;
in reconventie
wijst de vordering van Romlog af;
veroordeelt Romlog in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van M&B begroot op € 384,= aan salaris advocaat;
in hoger beroep
veroordeelt Romlog in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van M&B begroot op € 676,80 aan verschotten en op € 3.474,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en De Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 maart 2010.