Uitspraak
typ. CH
zaaknr. HD 103.004.849
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zevende kamer, van 9 maart 2010,
gewezen in de zaak van:
de naamloze vennootschap NV INTERPOLIS SCHADE,
gevestigd te Tilburg,
appellante,
advocaat: mr. A.V.M. van Dijk,
tegen:
[GEINTIMEERDE],
wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B.M. Holtkamp,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 15 september 2009 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda tussen partijen onder zaaknummer/rolnummer 51135/HA ZA 97-1458 gewezen vonnissen van 8 december 1998, 15 februari 2000, 19 maart 2003, 21 juli 2004, 27 oktober 2004 en 15 november 2006.
6. Het verdere verloop van het geding
6.1 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte met het in dat arrest onder 4.19 aangegeven doel en iedere verdere beslissing aangehouden.
6.2 Interpolis heeft onder overlegging van één productie een akte genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.
6.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De verdere beoordeling
7.1 In het tussenarrest van 15 september 2009 heeft het hof met betrekking tot de uitleg van artikel 7 van Pro de toepasselijke polisvoorwaarden een voorlopig oordeel gegeven (r.o. 4.18) en partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten (r.o. 4.19). Dit voorlopige oordeel betreft met name de laatst zin van deze bepaling die inhoudt dat bij het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid geen rekening wordt gehouden met verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van arbeid. Het hof heeft voorshands geoordeeld dat deze zin alleen betrekking heeft op het in het algemeen voorhanden zijn van bepaald werk en niet tevens op het laten voortduren van werk in een eigen onderneming.
7.2 Interpolis heeft naar aanleiding hiervan bij akte te kennen gegeven dat zij zich niet kan vinden in het voorlopig oordeel van het hof. [geïntimeerde] kan zich daar wel in vinden.
7.3 Volgens Interpolis is het al dan niet kunnen verwerven van een geschikte functie een werkloosheidsrisico en omvat dit ook werkzaamheden in het oorspronkelijke bedrijf of beroep, en bepaalt het niet de hoogte van de arbeidsongeschiktheid. Volgens Interpolis komt het in de praktijk van de arbeidsongeschiktheidsverzekering geregeld voor dat een als gevolg van arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk werkende zelfstandige (na het eerste jaar) het eigen bedrijf blijft voortzetten en dat wanneer het bedrijf wordt beëindigd de uitkering op het bestaande niveau wordt gehandhaafd en niet naar het maximale niveau wordt opgetrokken. Interpolis voert aan dat [geïntimeerde] na haar melding van arbeidsongeschiktheid effectief 'passend' werk heeft uitgevoerd. Ten slotte heeft Interpolis een vonnis van de rechtbank Breda van 9 april 2008 overgelegd dat haar standpunt naar zij stelt ondersteunt.
7.4 [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het destijds bij de 'passende arbeid' in de vorm van eigen werk ging om werk binnen de eigen onderneming. Juist de flexibiliteit van het werken binnen een eigen onderneming bracht mee dat zij nog een periode in staat is geweest om werkzaamheden te verrichten. Nu dat werk niet meer bestaat, dient daar ook niet in theorie rekening mee gehouden te worden bij de beantwoording van de vraag of er nog restcapaciteit is die kan worden ingezet. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit niets dat met artikel 7 van Pro de polisvoorwaarden iets anders is bedoeld. Deskundige [persoon 1] heeft volgens [geïntimeerde] bij zijn beoordeling naar passende arbeid rekening gehouden met de aspecten die bij artikel 7 van Pro belang zijn.
7.5 Het hof overweegt hierover het volgende. [geïntimeerde] heeft binnen de eigen onderneming werkzaamheden uitgevoerd en daarbij haar restcapaciteit benut. Dat dit het geval is geweest is tussen partijen ook niet in discussie. Volgens Interpolis is het in een dergelijke situatie gebruikelijk om te blijven uitgaan van het arbeidsongeschiktheidspercentage dat geldt bij het uitvoeren van dat werk, ook wanneer er daarna geen eigen onderneming meer voorhanden is. Naar het oordeel van het hof heeft Interpolis geen overtuigende argumenten voor haar standpunt aangevoerd. Aan de arbeidsdeskundige [persoon 1] is destijds verzocht de mate van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] te bepalen voor het verrichten van werkzaamheden als horecaonderneemster zoals dat in de regel en redelijkerwijs van haar verlangd kan worden, en voor het verrichten van "passende arbeid". De deskundige is tot de conclusie gekomen dat voor [geïntimeerde] geen passende arbeid te duiden valt, óók niet in de horeca. Uitsluitend omdat [geïntimeerde] op dat moment in de omstandigheid verkeerde dat zij met haar echtgenoot een eigen horecaonderneming dreef, waarin zij na het ongeval aanvankelijk gedeeltelijk heeft kunnen doorwerken, heeft de arbeidsdeskundige de arbeidsongeschiktheid gesteld op 59% en niet op 100%. Als de feitelijke omstandigheid van het voorhanden zijn van een eigen onderneming wegvalt, brengt dat mee dat resteert de conclusie dat voor [geïntimeerde] geen passende arbeid te duiden valt, zodat haar arbeidsongeschiktheid vanaf dat moment 100% bedraagt. Een verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van arbeid, omdat de arbeidsmarkt zodanig zou zijn dat een op zichzelf voor [geïntimeerde] passende functie voor [geïntimeerde] wegens de economische situatie niet te verkrijgen is, doet zich hier in het geheel niet voor. Het hof blijft daarom bij het oordeel dat in het tussenarrest van 15 september 2009 als voorlopig oordeel is aangegeven.
7.6 Aansluitend bij hetgeen in dat tussenarrest is overwogen (r.o. 4.18, slot) is de consequentie hiervan dat grief II wordt verworpen.
7.7 Nu beide grieven tegen het eindvonnis van 15 november 2006 zijn verworpen, wordt dit vonnis bekrachtigd. Interpolis wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
7.8 Interpolis heeft in haar appeldagvaarding van 7 februari 2007 een vordering harerzijds vermeld die verder niet wordt toegelicht en die niet terugkomt in het petitum van de memorie van grieven. Het hof veronderstelt dat het hier om een terugbetalingvordering gaat. Gezien het resultaat van dit hoger beroep bestaat daarvoor geen grond.
8. De uitspraak
Het hof: verklaart Interpolis niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de tussenvonnissen van 8 december 1998, 15 februari 2000, 19 maart 2003, 21 juli 2004 en 27 oktober 2004;
bekrachtigt het eindvonnis van 15 november 2006;
veroordeelt Interpolis in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 970,= aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 maart 2010.